Sentencia Penal Nº 6/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 18/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Rollo Núm. ........................ 18/2019.-

Juzg. Instruc. Núm....... 3 de DIRECCION000.-

P. Abreviado Núm. ............. 79/2018.-

SENTENCIA NÚM.6

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 79 de 2018, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000, por tráfico de drogas,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Porfirio, con DNI. núm. NUM000, hijo de Raúl y de Adriana, nacido en Madrid, el NUM001 de 1975, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM002, DIRECCION002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. De Andres Martín; y contra Jose Pedro, con D..I. núm. NUM003, hijo de Carlos Manuel y de Covadonga, nacido en DIRECCION003 (Madrid), el NUM004 de 1993, con domicilio en c/ DIRECCION004, nº NUM005 DIRECCION002, y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendido por el Letrado Sr. Paños Sanz; y contra Fidela, con DNI. Núm. NUM006, hija de Adolfo y Genoveva, nacida en Madrid, el NUM007 de 1982, con domicilio en c/ DIRECCION001, núm. NUM002 DIRECCION002, cuyos antecedentes no constan; representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendida por el Letrado Sr. De Andres Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero inciso primero del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les fuera impuesta a cada uno la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 117501,42 € con responsabilidad personal subsidiaria de un año ( artículo 53 del C.P) en caso de impago. Destrucción de la droga intervenida, pago de costas.-

SEGUNDO:La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitaron su absolución.-

Hechos

Se declara probado que'Desde febrero de 2018 , la Brigada de Policía Judicial de la Guardia Civil inició una investigación sobre Porfirio , Fidela Y Jose Pedro porque una denuncia anónima alertada que los mencionados investigados se dedicaban a la Venta y distribución de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud , en las proximidades de la vivienda en la que conviven los dos primeros en la DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002 ( Toledo ) .

De este modo, tras varios seguimientos policiales en las inmediaciones del citado domicilio se constataron numerosos encuentros entre personas que acudían en su coche y Porfirio de escasos minutos, constando que Jose Pedro acompaña al anterior en numerosos desplazamientos tanto en horas diurnas como nocturnas .

A partir de diversos datos e indicios descubiertos por la GUARDIA CIVIL , se acordó en las presentes diligencias, mediante resolución judicial habilitantes de fecha 22 de marzo de 2018 dictadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número CINCO de DIRECCION000 , la observación telefónica de las comunicaciones de los acusados Porfirio y Jose Pedro y en las conversaciones se constata que Porfirio realizaba labores de dirección y mando en el modo de distribuir la cocaína y Jose Pedro auxilia en la adquisición y transporte de la sustancia estupefaciente y concretamente el 9 de abril de 2018 sobre las 20,46 h Porfirio llama a Jose Pedro y le dice que a lo mejor tienen que ir a DIRECCION005 y que tiene que ir de lanzadera por delante ( aunque finalmente no se desplazaron ) , el 10 de abril de 2018 se produce otra conversación entre los anteriores donde vuelven a hablar desplazarse a DIRECCION005 y DIRECCION006 supuestamente a ser suministrados de cocaína , en una conversación del mismo día con una persona desconocida explica que Jose Pedro ha olido la cocaína y que es de muy buena calidad y que está en casa , ,en otra conversación Jose Pedro contesta desde el teléfono de Porfirio a Salvador que le dice que quiere uno ( refiriéndose a cocaína ) y que va para allá con lo que 11 de abril de 2018 se acordó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de DIRECCION000 , la entrada y registro en el domicilio de Porfirio y Fidela sito en DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002 y en el domicilio de Jose Pedro sito en DIRECCION004 NUM005 de DIRECCION002 y fruto de dicha entrada en la DIRECCION001 se encontró que Porfirio tenía en el altillo de un armario de su dormitorio que solo utiliza él , 124,46 gramos de cocaína con una riqueza media del 90,38 % , 148,06 gramos de cocaína con una riqueza media del 90,30 % y 0,72 gramos con una riqueza media del 90,23 % , que tenía con la intención de destinarla a la distribución entre terceros , estas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 58.750,71 € .

También tenía en el armario de uso exclusivo de Porfirio 850 euros en billetes de 50 € en una caja de caudales proveniente de su mercando ilícito y en el domicilio se encontraron dos libretas con anotaciones , 20 bolsas de plástico con autocierre , dos básculas de precisión que dieron positivo en la detección de cocaína y una máquina contadora de billetes .

D ª Fidela es la pareja de Porfirio y ambos conviven en la vivienda sita en la DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002 y trabaja como cocinera en un establecimiento de DIRECCION007 por lo que se desplaza a trabajar diariamente y por lo que percibe 1005 euros mensuales mas pagas extras , teniendo dos hijos a su cargo .

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados en lo que se refiere a Porfirio y Jose Pedro son legalmente constitutivos en primer término de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368, párrafo 1º, del Código Penal, tipo por el que se viene a penar los actos de cultivo, tráfico o elaboración de sustancias tóxicas y/o estupefacientes, así como los actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud o no. El Código Penal , al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la jurisprudencia que considera a la cocaína entre las sustancias que causan grave daño a la salud ; y, además, a la legislación correspondiente, plasmada en Convenios Internacionales que incluyen la cocaína en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.66; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.66, que entra en vigor el 8.8.75; ratificándose por España el 14.1.77, y plasmado en la Convención Única de 1.971, recogida en España en la Orden de 11.3.81, que establece en su art. 2º que 'se consideran estupefacientes las sustancias que se incluyen en las listas I y II de los Anexos al Convenio Único y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio, y en el nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, reputándose también estupefacientes las sustancias contenidas en la lista IV', entre las que se encuentra la cocaína.

Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico y los actos de ayuda y colaboración a la venta directa de este caso; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo o de mera actividad, precise para su consumación de resultado material de lesion en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza, quedando la mera tenencia impune cuando lo es para el exclusivo y propio consumo del agente ( STS 20.10.87, 11.5.9 0 etc) o cuando dicha tenencia lo es con destino al denominado autoconsumo compartido ( STS 31.3.98, 21.4.02, 26.7.0 2 o 17.2.0 3 entre otras) figura esta de naturaleza excepcional que requiere prudente aplicación.

SEGUNDO :En este caso por las defensa se ha planteado como cuestión previa, en el tramite en que así lo permite el art 786,2 de la LECrim , la vulneración de un derecho fundamental, y en concreto el derecho al secreto de las comunicaciones que esta garantizado por el art 18 de la CE y ello por no constar fundamento alguno en el auto que acuerda dicha intervención pues cuando solicitó copia de dicho auto , en el auto que se le facilitó al parecer solo constar la parte dispositiva , lo que le habría causado indefensión y por tanto se conculcaría el artículo 24 de la Constitución .

Como señala la STS de 24.6.2010 'la restricción de un derecho fundamental como puede ser el secreto de las comunicaciones exige una justificación previa tan explicita y fundada como para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados. Cuando se trate de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar y sospechar de ilícito lo allí actuado, si que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos' (en el mismo sentido STS 31.3.11 o 24.1.13 entre otras)'

La alegación de vulneración de derecho fundamental se reprodujo en el acto de la vista y lo cierto es que examinadas las actuaciones en este mismo acto , el auto que consta en las mismas está completo con su correspondiente fundamentación jurídica que en este caso dista mucho de ser estereotipada sino todo lo contrario pues aparecen menciones muy detalladas de las razones por las que se acuerda la intervención de los teléfonos de los investigados . Por tanto si la razón expuesta de vulneración de derecho fundamental es la carencia de fundamentos , esta alegación debe ser desestimada pues el auto está perfectamente fundamentado , en todo caso y por intentar comprender la situación que se plantea por las defensas , se presume que en el momento en el que se facilitó en auto de intervención telefónica no se había hecho efectivo el levantamiento del secreto de sumario y solo se le facilitó dicho auto con la parte dispositiva pero lo cierto es que las actuaciones remitidas a la Sala están las diligencias completas y a disposición de las partes y si se remitieron completas es que también lo estaban en el Juzgado de Instrucción y nada impidió a las defensas solicitar y por tanto obtener el auto con la fundamentación completa .

Sobre esta cuestión en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 28 Sep. 1998, Rec. 1823/1997 se razona que:

'Es palmaria la falta de fundamento de este reproche para alcanzar el fin perseguido por quien lo invoca. En primer término porque, aunque lo formalmente ortodoxo sea proteger la medida de restricción del secreto de las comunicaciones del conocimiento de la persona afectada mediante la declaración del secreto del sumario, en todo o en parte, el hecho de que no se haya adoptado esta formalidad legal no significa que tenga que notificarse al interesado la existencia de dicho mecanismo de investigación judicial como sostiene el recurrente, pues -como señalábamos anteriormente- la propia naturaleza y finalidad de la medida exige el desconocimiento de la misma por el afectado, puesto que, de lo contrario, dicha medida resultaría irrazonable por inútil. De hecho, el secreto de esta clase de resoluciones judiciales es inherente a las mismas y se encuentra ínsito en ellas hasta su conclusión y no pierden ese carácter por el hecho de no haberse formalizado externamente.

En segundo lugar porque -como en el resto de las alegaciones hasta ahora analizadas, a excepción de la que trataba de la falta de motivación-, aunque admitiéramos a los meros efectos dialécticos que se hubiera producido la irregularidad reprochada, se trataría de una anomalía de legalidad ordinaria, sin relevancia constitucional, en tanto que las exigencias de este orden han sido escrupulosamente respetadas.'

Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1036/2007 de 12 Dic. 2007, Rec. 1649/2006, que:

'el art. 301 establece el principio general de secreto del sumario, y el art. 302 prevé dicho secreto incluso para todas las partes personadas, excepto el Ministerio Fiscal....y por ello se arbitra la posibilidad de declararlo secreto para las partes en el art. 302 , que no es sino una excepción al principio general de defensa e intervención en el sumario de toda persona desde el traslado de la imputación, entendiendo por tal la sospecha de haber participado la persona concernida en la comisión de un hecho punible, sin que como se recuerda en la STC 152/93 de 3 de Mayo (EDJ 1993/4112) , pueda retrasarse el momento de la imputación.

Cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el art. 302 LECr. (EDL 1882/1), no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto..'.

En este caso la parte debería acreditar que la indefensión debe ser material , afectante al derecho de defensa, que se materialice y explique para valorar en qué medida afecta al derecho de defensa y como se ha expuesto el auto de intervención telefónica íntegro estaba a disposición de las partes por lo que no existió, por ello, indefensión material debiendo por tanto desestimar este motivo .

TERCERO.- Para la declaración de hechos probados se ha tenido en cuenta la prueba practicada en el acto de la vista oral, valorada conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Cr .

En lo que se refiere a Porfirio , lo cierto es que admitió en el acto del juicio que la cocaína intervenida era suya por lo que en este punto , la acusación y la defensa estarían de acuerdo en que era poseedor de 124,46 gramos de cocaína con una riqueza media del 90,38 % , 148,06 gramos de cocaína con una riqueza media del 90,30 % y 0,72 gramos con una riqueza media del 90,23 % , que tenía con la intención de destinarla a la distribución entre terceros , estas sustancias habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 58.750,71 €.

La Jurisprudencia ha indicado que 'el destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal que, por lo general, no puede acreditarse o demostrarse por medios probatorios ordinarios, salvo la propia confesión del imputado, por lo que debe inferirse de datos externos y objetivos debidamente acreditados' admitiendo como prueba de cargo suficiente la indiciaria ( STS 1.10.03, 8.3.03 o 15.9.04, entre otras) siempre que venga constituida por una pluralidad de indicios que no pierdan su fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria ultima resulte plenamente razonable desde criterios de la lógica ( STS 24.9.04), habiéndose determinado como tales circunstancias que permiten inducir el destino al trafico y que son susceptibles de constituir prueba de cargo ( STS 30.4.04 entre otras) tanto el que la cantidad aprehendida de droga sea excesiva para ser autoconsumida por el poseedor de la misma, como la tenencia de instrumentos o útiles que faciliten la comercialización de droga, la capacidad económica impropia de las circunstancias del acusado, la modalidad o estado en que se encuentra la droga o la condición de no drogodependiente de su poseedor entre otros.

La cantidad intervenida ofrece pocas dudas de que estaba preordenada al tráfico , con el objeto de unificar doctrina, el Tribunal Supremo opera con los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología (INT) para el establecimiento de la dosis de consumo media diaria, así como de la dosis mínima psicoactiva -esto es, aquella que tendría algún efecto sobre el organismo-, considerándose esta última determinante para definir el umbral de la punibilidad en el caso de la cocaína: 50 mg y como se ha expuesto en este caso no solo la cantidad , cercana a los 300 gramos , sino la pureza de mas del 90 % y por determinados utensilios como dos basculas que fueron usadas para pesar cocaína hace que se declare que está preordenada al trafico .

Aparte de lo expuesto como destacan todos los guardias civiles que han declarado en vista y consta en los atestados y en la intervención telefónica es Porfirio quien controla personalmente la distribución de cocaína .

CUARTO.- En lo que se refiere a las pruebas sobre la autoría de Jose Pedro en el juicio han declarado los Guardias Civiles ( de manera especial los NUM008 , NUM009 que practicaron transcripciones y el NUM010 que grabaron en video lo que ocurría en la DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION002 ) que han realizado un control de las actividades de Jose Pedro y constatan que acompaña a Porfirio en numerosas salidas , algunas a horas intempestivas y realiza labores de seguridad o lanzadera para Porfirio pero la prueba mas relevante sería la que le relaciona en los días previos a la entrada y registro con la droga intervenida a Porfirio en su domicilio y así el 9 de abril de 2018 sobre las 20,46 h Porfirio llama a Jose Pedro y le dice que a lo mejor tienen que ir a DIRECCION005 y que tiene que ir de lanzadera por delante y Jose Pedro dice que vale ( aunque finalmente no se desplazaron ) , el 10 de abril de 2018 sobre las 19,39 h y 20,48 h se produce otra conversación entre los anteriores donde vuelven a hablar desplazarse a DIRECCION005 y DIRECCION006 supuestamente a ser suministrados de cocaína . El día 10 de abril de 2018 , Salvador llama al teléfono de Porfirio y lo coge Jose Pedro , en la conversación Salvador dice que va para allá , Jose Pedro le dice que que va a querer e Salvador le responde que uno , en una conversación del mismo día con una persona desconocida explica que Jose Pedro ha olido la cocaína y que es de muy buena calidad y que está en casa . También el día 10 de abril de 2018 sobre las 21,35 h se produce una conversación entre Porfirio y Fidela en la que le dice que se va al futbol y que Jose Pedro se queda al cargo . Con estos datos quedaría probada la participación de Jose Pedro en la conducta de tráfico de cocaína si bien , tal y como se ha expuesto en una labor de auxilio a Porfirio que es quien ejerce el control directo sobre las compras y ventas de cocaína

QUINTO. El Ministerio Fiscal ha solicitado la condena a D ª Fidela como autora de un delito contra la salud pública alegando que existen grabaciones que hubo conversaciones grabadas en las que contesta ' vale ' a indicaciones como que ' dile a Porfirio que prepare 2 , 3 , 70 ' o ' dile a Porfirio que haga un litro ' y porque considera que ha existido posesión de la droga intervenida porque estaba en el dormitorio de la pareja en este caso Porfirio , que como se ha expuesto ha admitido que la cocaína intervenida es suya .

Sobre la cuestión planteada de la imputación al cónyuge de las actividades de la pareja , como indica la STS, secc. 1ª, nº 25/2008, de 29.01.2008,

'Es cierto que la coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en defensa de las conductas tipificadas ( SSTS 13.10.94 994/8788 15.5.96 7.2.98 , 19.1.2001 , 13.3.2003 , 18.10. 2005 . Como decíamos en la STS 181/2007 de 7.3 2007/16962 , entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro.

El Tribun al Constitucional, sentencia 131/87 ha sostenido que: 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad'. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP (EDL 1995/16398), de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas , art. 368). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art 368 CP el acceso a la droga que tiene el cónyuge , el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art 416 LECrim , o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90 , 9.9.90, 20.10.90, 25.1.9 1 , 3.5.91 y 18.9.9 1 ). Siendo de destacar la S 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal'.

En este caso es un hecho cierto que existe una convivencia en el domicilio en el que fue incautada la cocaína entre D ª Fidela y D. Porfirio pero también es un hecho cierto que todos los guardias civiles que declararon en la vista coinciden en que quien salía a suministrar cocaína a los vehículos que acudían a la casa era Porfirio , que Fidela no hacía pases , que Fidela seguía trabajando cada día en un establecimiento de hostelería en DIRECCION007 y en el juicio fueron preguntados si el armario en el que se encontraron las sustancias estupefacientes había ropa u objetos personales de D ª Fidela y en ningún momento se declaró de forma tajante que el armario fuera compartido , por lo tanto parece que era usado de forma exclusiva por Porfirio . En cuanto a los signos externos , se menciona en el atestado y en el acto del juicio que existen dos coches de gama alta y resulta que uno de ellos es un Mercedes matrícula NUM011 , es decir matriculado en el año 2003 , mientras que el Volvo la matrícula es FRD , matriculado el 2007 , habiendo sido transferidos estos vehículos en 2017 y 2018 , con lo que en ambos casos se adquirieron con mas de 10 años de antigüedad con lo que no se puede considerar en modo alguno signos externos de poder adquisitivo y por otra parte por la vivienda en la que residen abonan 500 euros al mes de alquiler . En las conversaciones grabadas por llamadas de Porfirio a Fidela se destaca que le dice Fidela a Porfirio que tenga cuidado ,dato ambiguo que puede estar relacionado con la conducción del vehículo . El hecho o indicio que podría implicar a Fidela es el contenido de las conversaciones intervenidas concretamente al teléfono de Porfirio cuando el día 28 de marzo de 2018 a las 23.28.48 Fidela contestó una llamada efectuada al teléfono de Porfirio por ' Eloy ' que le decía ' Dile a Porfirio que me prepare 2 3 70 . 2 3 70 ¿ Vale?. 'Y Fidela contestaría ' Vale ' . El día 7 de abril de 2018 a las 23,50,37 el teléfono de Porfirio recibe otra llamada de Eloy que contesta Fidela con el siguiente contenido 'que diga a Porfirio que le llame y que le traíga un litro ' Fidela dice ' Vale ' . El agente transcriptor de las dos llamadas es el NUM009 declaró en el acto del juicio y ratificó el contenido de las conversaciones antes expuesto y cuando a Fidela se le pregunta por estas conversaciones no las recuerda o no sabe.

Con estos datos no se puede considerar probado que exista una coautoría de Fidela en las drogas incautadas en su casa pues ni se la ha visto dando pases a los vehículos que acuden a los alrededores de su casa a adquirir cocaína , ni existen signos de riqueza que sean representativos de compartir las ganancias ( trabajadora en la hostelería , vehículos antiguos , alquiler moderado ...) . La cuestión se centraría en considerar si existe algún grado de participación por haber contestado al teléfono de su pareja Porfirio en dos únicas ocasiones cuando personas que querían contactar con él presuntamente para adquirir cocaína y les contesta en ambas ocasiones con el monosílabo ' vale ' y con estos datos tan escasos ( no olvidemos que la Guardia Civil no pidió la intervención del teléfono de Fidela ) no se puede considerar que tenga una actividad con una mínima relevancia para calificarla como complicidad por lo que procede su absolución .

SEXTO..- En la realización de expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , si bien por la defensa de Porfirio se aporta un informe fechado el 20 de diciembre de 2020 donde se le diagnostica trastorno grave por consumo de cocaína si bien no especifica antigüedad del tratamiento ni por tanto de su adicción requiriendo la circunstancia atenuante de haber actuado por su adición a sustancias estupefacientes que lo fuera en el momento de ocurrir los hechos , abril de 2018 algo no demostrado .

SEPTIMO .-.En relación a la pena a imponer en lo que se refiere a Jose Pedro no consideramos que este justificado superar el mínimo legal porque ni por una peligrosidad especial del acusado, ni por las demás circunstancias concurrentes merece una mayor punición pues como se ha expuesto su labor era de auxilio a Porfirio que es quien ejerce el control directo sobre las compras y ventas de cocaína por lo que en el caso de Porfirio la pena será de 3 años y medio .

OCTAVOLos responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal (EDL 1995/16398), sin embargo, como en este caso no existe daño que repara o perjuicio que resarcir no procede efectuar pronunciamiento sobre este particular. -

NOVENOConforme con el art. 127 del Código Penal (EDL 1995/16398), toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artícu lo 374 del Código Penal (EDL 1995/16398) establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Por lo expuesto, procede decretar el decomiso de la droga y de los 850 euros intervenidos pues aunque se ha manifestado que era dinero de D ª Fidela , lo cierto es que estaba en el mismo armario donde se encontró la cocaína y las mismas consideraciones expuestas para considerar que el armario es de uso exclusivo de D. Porfirio y por tanto para considerar ajena a D ª Fidela de su contenido para excluirla del uso compartido de la cocaína sirven para considerar que el dinero intervenido en dicho armario es ajeno a D ª Fidela y obtenido del tráfico de esa cocaína no solo por ser una conclusion lógica por la ubicación sino porque no se ha aportado prueba documental alguna de que su procedencia sea el trabajo de D ª Fidela .

DECIMOLas costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal (EDL 1995/16398) y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Las costas procesales, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal (EDL 1995/16398) y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de declarar de oficio en caso de absolución.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Porfirio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la pena de MULTA DE 58.750,71 €. con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma de SIETE MESES y asimismo al pago de las costas causadas en el procedimiento y al comiso de la sustancia y el dinero que le fueron intervenidos, a los que se dara el destino legal correspondiente

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la pena de MULTA DE 58.750,71 €. con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la misma de SIETE MESES y asimismo al pago de las costas causadas en el procedimiento y al comiso de la sustancia y el dinero que le fueron intervenidos, a los que se dara el destino legal correspondiente.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Fidela del delito de que venía siendo acusada por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de apelación contra la misma, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -