Sentencia Penal Nº 6/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 863/2019 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 6/2021

Fecha de sentencia: 13/01/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 863/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/01/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 863/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 6/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 13 de enero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de Fidel, contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2018, por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo de Apelación 8/2018 por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el condenado contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2018, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el Rollo 93/2017, dimanante del PA 2342/2016, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor por un delito contra la salud pública.

Los Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido parte en el presente procedimiento el acusado DON Fidel representado por el Procurador de los Tribunales don Julián Caballero Aguado y defendido por el Letrado don Gaspar Oliver Servera.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor incoó PA 2342/2016 por un delito contra la salud pública seguido contra Fidel, una vez conclusas las actuaciones remitió para su enjuiciamiento a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que incoó PA 93/2017 y con fecha 20 de junio de 2018 dictó Sentencia núm. 65/2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO El acusado, Fidel, con DNI NUM000, nacido el NUM001/93, privado de libertad por esta causa el día 11 de agosto de 2016 y sin antecedentes penales, se venía dedicando, en fechas inmediatamente anteriores a los hechos que se dirán, a la venta de diferentes sustancias estupefacientes, en concreto hachís y cocaína, en la localidad de Cala Bona, Capdepera.

SEGUNDO.- En dicho contexto consta que sobre las 23:30 horas del día 10 de agosto de 2016, hallándose los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto de juicio, NUM002, NUM003 y NUM004, patrullando en la calle Gregal de la referida localidad, en preaviso de control de posible actividad de venta de drogas al menudeo, dieron el alto dl acusado cuando pasaba conduciendo su vehículo Yundai ....-BRX; y, al preguntarle si portaba sustancias estupefacientes, reconoció, tras inicial negativa, que sí, entregando a los agentes una bolsita con cocaína y otra con hachís. También fueron hallados entre sus pertenencias dos teléfonos móviles y 370 euros distribuidos en billetes de 50, 20 y 10 euros. Al objeto extender acta de intervención y expediente sancionador por tenencia de sustancias estupefacientes en la vía pública, y dado que el acusado no podía concretar domicilio, manifestando uno no coincidente con el reflejado en su D.N.I (decía residir encima de un bar en la localidad de Canyamel, sin más datos), los agentes le informaron de la necesidad de comprobarlo, sugiriendo acompañamiento al cuartel o al domicilio que se refería, accediendo a esto segundo el acusado. Desplazados a dicho lugar en los respectivos vehículos, conduciendo el acusado el suyo, delante, y siguiéndolo el vehículo oficial, llegaron a la dirección que resultó ser CALLE000, APARTAMENTO000, planta NUM005, Canyamel, Capdepera. Una vez allí, y al abrir aquél la puerta de su domicilio, que tenía las luces encendidas, los agentes pudieron ver, desde el rellano o portal, y sin necesidad de entrar, una mesa de madera, reflejada fotográficamente en las actuaciones, sobre la cual había un bote de cristal conteniendo una sustancia blanca, una bolsa transparente con sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión. Ante dicha apariencia, el acusado, nervioso y consciente de lo que los agentes acababan de ver, dijo a éstos ' ... sí, ya lo habéis visto, tengo más cocaína'. Informado por los mismos de que tendrían que abrir diligencias por presunto delito contra la salud pública - tráfico de drogas, y de la posibilidad de autorizar una entrada y registro voluntario en el domicilio, el acusado accedió a ello, suscribiendo la correspondiente autorización y acta, al tiempo que manifestaba '...me habéis cogido, llevo sólo dos meses haciéndolo, lo hago por necesidad, que tengo que mantener a mi madre y a mi hermana'.

TERCERO.- El resultado del registro voluntario de la vivienda que practicaron los agentes, con intervención de los dos testigos consignadas -y que también depusieron en el acto de juicio- fue el siguiente:

Sustancias poseídas por el acusado para su posterior venta a terceras personas, con ánimo de obtener un beneficio económico: 1,08 g de resina de cannabis, con una riqueza del 12,9%, 0,13 g de resina de cannabis, con una riqueza del 20,8%, un envoltorio de plástico con 0,531 g de cocaína con una riqueza del 79,9%, y tres fragmentos en roca de 112,89 g de cocaína con una riqueza del 78,4%.

Valor total de las sustancias: 13.047,01€.

Dinero procedente de la venta de sustancias estupefacientes: 2.116,20 euros.

Otros útiles relacionados e intervenidos: báscula de precisión, recipiente de cristal con sustancia de corte, rollo de papel film destinado al envasado de dichas sustancias, tres móviles Nokia, dos móviles Samsung, un móvil Iphone, y dos tarjetas SIM.

Finalizado el registro, que se había iniciado a las 00:50 horas del día 11 de agosto 2016, y siendo ya las 01:50 horas del mismo día, se practicó la detención del acusado, con información de sus derechos'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fidel como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión a la pena de 3 AÑOS de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 13.047€, con la responsabilidad subsidiaria, en caso de impago, de 13 días de privación de libertad; así como al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, recurso que deberá ser presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo dé DIEZ DÍAS a contar desde la notificación'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación de Fidel interpone recurso de apelación en base a los motivos expuestos en su escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, formándose el rollo de apelación 8/2018.

En fecha 30 de octubre de 2018 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Fallo:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María Mascaró Galmés, en nombre y representación de don Fidel, contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2018, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en el procedimiento abreviado del que el presente rollo dimana.

2º.- Se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3º.- Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de esta Sentencia, mediante escrito autorizado por Abogado y suscrito por Procurador'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Fidel anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, art. 854 de la LEcrim. por estimar vulnerados los siguientes derechos fundamentales: 17.3, 18.2, 24.2 CE. Alega la nulidad de la entrada y registro practicada.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LEcrim. por vulneración de los arts. 21.4, en relación con el art. 66.2 CP (atenuante de confesión muy cualificada).

La representación procesal del recurrente renuncia expresamente de los restantes motivos anunciados.

SEXTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, oponiéndose a la admisión de los dos motivos interpuestos por el condenado en base a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 9 de abril de 2019.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 22 de abril siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la representación del recurrente por plazo de tres días conforme al art. 882.2º Lecrim. El recurrente solicita la impugnación de fondo del escrito presentado por el Ministerio Público.

OCTAVO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día el día 12 de enero de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de casación interpuesto por el acusado en este procedimiento se articula sobre la base de dos motivos de impugnación, a saber: en primer lugar, y con carácter principal, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura el recurrente que habrían sido vulnerados sus derechos fundamentales a la inviolabilidad domiciliaria ( artículo 18.2 de la Constitución española) y a la defensa (artículo 17.3), habida cuenta de que, a su parecer, el consentimiento que prestó Fidel a que los agentes de la autoridad procedieran a entrar y registrar su domicilio fue otorgado en condiciones que determinan su invalidez por no hallarse presente su letrado, pese a estar aquél detenido. Se postula, de este modo, que las pruebas obtenidas como consecuencia de aquel registro ilegal han de reputarse nulas, por efecto de lo prevenido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que, en ausencia de éstas, el pronunciamiento condenatorio que se contiene en la sentencia impugnada, confirmando la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, vulneraría también su derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española).

En segundo término, y hemos de entender que con carácter subsidiario a su pretensión anterior, considera también el recurrente, ahora al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se habría vulnerado lo establecido en los artículos 21.4 (o 7) y 66.2 del Código Penal, al no haber sido apreciada como muy cualificada la circunstancia atenuante de confesión (o analógica de confesión), cuyo concurso se proclama en la sentencia impugnada. Es claro que, de resultar estimado el primer motivo de queja, este segundo quedaría sin contenido.

SEGUNDO.-Argumenta quien ahora recurre, tomando como base intangible de su discurso el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, que la entrada y registro que se practicó en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000, APARTAMENTO000, planta NUM005, Canyamel, Capdevera, con su formal pero inválido consentimiento, debió determinar la declaración de nulidad del mismo y de las pruebas allí obtenidas (concretamente el hallazgo de 1,08 g. de resina de hachís, con una riqueza del 12,9%, 0,13 g. de resina de hachís, con una riqueza del 20,8%, así como un envoltorio plástico con 0.531 g de cocaína, con una riqueza del 79,9%, y tres fragmentos en roca de 112,89 g de cocaína con una riqueza del 78,4%; además de 2.116,20 euros). Explica el recurrente que la insuficiencia del consentimiento prestado obedece a la consideración de que, hallándose en situación de detención el después acusado (o de 'pseudo-detención', por emplear los términos del propio recurrente), hubiera sido preciso para que el consentimiento prestado por éste justificara la licitud de la entrada y registro practicada, la presencia de su abogado, conforme repetidamente ha proclamado este Tribunal. No fue así y, en consecuencia, debería reputarse nula la entrada y registro y las pruebas en ella obtenidas, al haberse vulnerado su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el derecho de defensa, --en la medida en que en aquel momento no fue asistido por Letrado alguno--, y a la postre el de presunción de inocencia, toda vez que, excluidas aquellas pruebas, ninguna otra se alcanza para enervarlo.

1.- Ciertamente, el artículo 18.2 de la Constitución española proclama que el domicilio es inviolable, señalando seguidamente que ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

En el supuesto que se somete ahora a la consideración de la sala, tal y como se explica en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, llegados los agentes y el acusado al domicilio de éste y como quiera que al abrir Fidel la puerta de su domicilio, que tenía las luces encendidas, los agentes pudieron ver desde el exterior 'una mesa de madera reflejada fotográficamente en las actuaciones, sobre la cual había un bote de cristal conteniendo una sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión'; y tras reconocer el acusado que 'sí, ya lo habéis visto, tengo más cocaína', aquellos le informaron de que deberían abrir diligencias 'por presunto delito contra la salud pública'y de 'la posibilidad de autorizar una entrada y registro voluntario en el domicilio, el acusado accedió a ello, suscribiendo la correspondiente autorización y acta'

2.- Inequívocamente y de un modo reiterado, viene señalando este Tribunal que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado. Lo explica, por ejemplo y entre muchas otras, nuestra sentencia núm. 845/2017, de 21 de diciembre, dando cuenta también de las razones que determinan dicha exigencia. Dice así: 'El recurrente estaba detenido cuando fue requerido para dar su autorización a un registro en su vivienda. Ese acto como manifestación de su voluntad, debió ser practicado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada requerida por el artículo 520 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Constatados tales datos como ciertos, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11- 10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras).

En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16.5).

La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.

En virtud de lo que antecede, es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo puesto que, al haberse realizado merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de un letrado, se han vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del imputado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia ( art. 11.1 LOPJ ).

3.- Tuvo aquí la defensa oportunidad de invocar esta doctrina tanto ante el Tribunal competente para el enjuiciamiento, como después en el marco del recurso de apelación que defendió ante el Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

La Audiencia Provincial observa al respecto que, por una parte, aparece documentalmente acreditada la prestación del consentimiento del ahora acusado para la entrada y registro de su vivienda, lo que juzga incompatible 'con la negación a posteriori de aquel consentimiento para obtener la nulidad de un acto que, en base a dicho consentimiento expreso, no puede ser nulo'. A ello se añade que, incluso, podría haber resultado válido el consentimiento tácito en los términos contemplados en el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otro lado, se destaca en la mencionada sentencia que el acusado, que en el acto del juicio se acogió a su derecho constitucional a no declarar, no ha invocado la existencia de ninguna clase de presión o coacción concreta que viciara su consentimiento, calificando, al fin, los argumentos de la defensa como 'una simple elucubración o hipótesis táctica, formulada por la defensa a partir de una evocación imaginada y convincente de lo ocurrido en el momento de prestación del consentimiento'.A su vez, se destaca que de las declaraciones de los tres agentes que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, que se ponderan por el órgano competente para el enjuiciamiento como altamente persuasivas, fluye con naturalidad la realidad de los hechos que se declaran probados, subrayando la Audiencia Provincial que 'la intervención domiciliaria'vino precedida de una actuación totalmente'legítima y reglada'de los agentes 'en cuanto a la necesidad de comprobación del domicilio de la persona a la que se le había intervenido droga en la vía pública y se le iba a abrir, --y se le abrió, folio 7 de la causa--, expediente por infracción del artículo 36 de la L.O. 4/2015 , de protección de la seguridad ciudadana, según práctica policial habitual y autorización de los artículos 16 y 48 de la misma L.O., relativos a las circunstancias de identificación de las personas; que ya en el lugar del registro y dentro de la misma necesidad de comprobación, los agentes pidieron al acusado que abriera la puerta de la vivienda para evidenciar que la llave que mostraba correspondía a la cerradura; que lo que, según razonable apariencia era o podía ser droga, se veía desde el exterior del domicilio, con perspectiva fotografiada e incorporada al atestado (descripción de hallazgo flagrante que, incluso, relevaba de recabar la autorización para la intervención domiciliaria y las restantes garantías, --presencia letrada previa, formalización de la detención--); que llegado dicho momento de la visualización de bolsas con apariencia de droga, informaron al acusado de la apertura de diligencias por delito y de las obligadas alternativas que la ley y el propio cometido profesional de los agentes imponían, a saber, bien la práctica de un registro si el titular lo autorizaba, bien la necesidad de acudir al juez para solicitar autorización para realizar el mismo registro; que el acusado prestó libremente su consentimiento al registro voluntario, sin expresa reticencia o protesta alguna'.Continúa razonando la Audiencia Provincial que: 'no se detuvo al acusado antes, sino hasta después de finalizado el registro, una vez confirmado que lo visto en el primer momento era efectivamente cocaína y que pertenecía al encausado y no a cualquier otro morador (aquél mencionó a un tío con el que compartía piso)... Puede verse así que, en cualquier caso, la posposición de la detención sería salva: si el hecho era flagrante, se podía entrar e incautar la droga con indiferencia del momento de la detención; si se opina que no había flagrancia, debe aceptarse como admisible que, sin detención anterior no exigida por circunstancia alguna, --y actitud colaboradora del afectado--, se espera al momento de finalizar el registro, cuyo resultado positivo habría de justificarla...

... De modo que todo cuanto pueda suponerse sobre la pureza o vicio del consentimiento prestado por dicho acusado al autorizar el registro, quedó en su recóndito arcano, incluida la suposición lógica de que si no autorizaba el registro sería probablemente detenido para asegurar su practica posterior, --él era el único que sabía con certeza, durante la conversación previa con los agentes, que lo que había en el domicilio era droga--; pero sin posibilidad alguna de confundir esa simple y desagradable perspectiva con una presión relevante sobre su voluntad, ex ante e invalidante del consentimiento. De hecho, fácil es suponer que cuando cualquier sospechoso o investigado, a requerimiento policial, autoriza un registro domiciliario posteriormente validado en el proceso penal, sabe que la policía está buscando algo tendente a incriminarle y, si en la morada lo hay, sentirá en su cogote, por así decirlo, el incómodo aliento del peso de la ley. Si termina autorizando el registro es, las más de las veces, por un sentido meramente práctico, --sabe que el resultado final será el mismo y que así todo acabará antes, siendo malo el trago que pasar--, y también por interés (beneficiarse, precisamente, de cualquier atenuación de responsabilidad por confesión o colaboración, una vez perdido todo o lo principal); pero si la referida mera contrariedad anímica al enfrentar lo desagradable e inevitable, común e inherente a toda situación de este tipo, debiera servir para anular un consentimiento prestado, por lo demás de modo totalmente libre y contingente, sería tanto como excluir de facto esa posibilidad de validación voluntaria de la injerencia domiciliaria, cuando se trata de una excepción al principio general de intangibilidad de dicho ámbito físico de privacidad contemplada en nuestra Constitución y en cualquier bloque de constitucionalidad o sede de Derechos Fundamentales'.

El Tribunal Superior, por su parte, en el trance de desestimar este mismo motivo de impugnación, arranca, efectivamente, en su sentencia del ya referido criterio jurisprudencial relativo a la necesidad, para otorgar validez al consentimiento prestado por el titular de la vivienda que se halla detenido, de la presencia de letrado. Sin embargo, tratando de enfrentar directamente la cuestión sometida a debate, argumenta que 'la tesis del recurrente es que sí ya desde afuera del domicilio se veía la cocaína y los utensilios destinados a su venta, en ese preciso momento, debieron ya los agentes intervinientes haber procedido a la detención del acusado y, lejos de ello, prolongaron indebidamente, incluso se afirma, fraudulentamente, su libertad, para evitar así tener que recabar la presencia de un letrado antes de pedir al morador su consentimiento sobre la entrada y registro'.Saliendo al paso de esta objeción, el Tribunal Superior razona que: 'esta tesis no tiene en cuenta la doble fundamentación de la detención. De un lado es, en efecto, necesario para proceder a la detención que concurran 'motivos racionalmente bastantes' para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y para entender que la persona a quien se intente detener tuvo participación en él ( artículo 492,4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero junto a este requisito de intensidad de los motivos de imputación concurrentes, existe otro que se refiere al riesgo de fuga ya que solo procederá la detención cuando concurrieren circunstancias que hagan presumir, a juicio del agente, que la persona a quien se pretende detener 'no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad' ( artículo 492.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que se remite el número 4º del mismo artículo), lo que quiere decir que, para que quepa la detención, es preciso que se de un cierto riesgo de fuga, que no concurría en el caso de autos dado que el propio Sr. Fidel había llevado a los agentes a su domicilio, conduciendo su propio coche, seguido por el vehículo policial, sin que en ningún momento, desde que se iniciaron las actuaciones policiales, el acusado realizase gesto alguno indicativo de querer huir sino que, más bien, había aceptado la fatalidad de 'haber sido cogido', tal como se indica en la sentencia de primera instancia.

En resumen, el Sr. Fidel no se hallaba materialmente detenido ni formalmente debió de haberse acordado su detención.

Pero es más, aunque admitiésemos la alegación de la nulidad de la entrada y registro, ello no implicaría la ausencia de prueba de cargo en la que pueda fundamentarse la sentencia condenatoria.

En efecto, aún cuando en la hipótesis de que, tal como postula el apelante, en aplicación de la llamada 'regla de exclusión' no pudiéramos tomar en consideración el resultado del registro domiciliario, no podríamos olvidar que antes de practicarlo, desde la misma entrada de la vivienda, los agentes pudieron ya ver la droga, la balanza, los instrumentos para cortarla, en definitiva y como enfáticamente dijo el letrado del acusado en trámite de conclusiones, 'lo tenían todo'.

Los agentes pudieron percatarse de la presencia de los efectos del delito desde su posición legal de observadores. Entre dicha prueba 'de visu', no controvertida, y el posterior registro, existe una clara desconexión causal puesto que la primera es anterior a la segunda que, en realidad, fue mera corroboración de un hecho previamente constatado. Por ello, la eventual exclusión de la entrada y registro dejaría incólume otra prueba de cargo que le precedió tanto temporalmente como en el 'iter' probatorio y que permite enervar la presunción de inocencia, cual es la observación de los efectos delictivos desde fuera del domicilio, de la que se dejó constancia, incluso fotográfica, en el folio 8 de las actuaciones, con ratificación en juicio por los agentes e indiscutida por la defensa cuyo letrado invocó tal hecho como determinante de la procedencia, en ese momento, de la detención, tal y como más arriba se ha expuesto'.Concluye el Tribunal Superior que se trataría de: 'la aplicación al caso de la 'regla de exclusión' plasmada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EE.UU., conocida como 'plain view doctrine' según la cual los objetos que se hallan a simple vista de un agente de la autoridad que tiene derecho a encontrarse en el sitio desde el que obtiene su visión, quedan sujetos a incautación y son admisibles como prueba'.

4.- Desde nuestro punto de vista, ambos Tribunales pasan por alto o analizan de un modo superficial cual era la situación material y efectiva del después acusado respecto a la conservación o no de su libertad ambulatoria cuando, junto a los agentes de la autoridad, llegó a su casa y, a requerimiento de éstos, abrió la puerta. Siguiendo, no obstante, el relato de hechos probados, lo cierto es que el pasado día 10 de agosto de 2.016, aproximadamente a las 23:30 horas, los tres agentes de la Guardia Civil que depusieron después como testigos en el acto del juicio, se encontraban patrullando en la calle Gregal de la localidad de Cala Bona, Capdepera,'en preaviso de control de posible actividad de venta de drogas al menudeo'.En ese contexto, dieron el alto al acusado cuando circulaba abordo de su vehículo, preguntándole si portaba sustancias estupefacientes, lo que, tras una inicial negativa, acabó reconociendo, entregando a aquéllos una bolsita con cocaína y otra con hachís (sin que se precise el peso y grado de pureza de ninguna de ellas). Además, le fueron hallados dos teléfonos móviles y 370 euros, distribuidos en billetes de 50, 20 y 10 (sin que se indique tampoco en qué proporción). 'Al objeto de extender acta de intervención y expediente sancionador por tenencia de sustancias estupefacientes en la vía pública',y dado que el acusado no podía concretar su dirección, que no coincidía con la que figuraba en su D.N.I. (refirió que vivía encima de un bar en la localidad de Canyamel), 'los agentes le informaron de la necesidad de comprobarlo, sugiriendo acompañamiento al cuartel o al domicilio que se refería, accediendo a esto segundo el acusado'.Así, se desplazaron al lugar cada uno en sus respectivos vehículos: el acusado pilotando su automóvil, delante, seguido por el vehículo oficial con los agentes. Una vez llegados al lugar, efectivamente en la mencionada localidad de Canyamel, el acusado procedió a abrir la puerta del domicilio, circunstancia que, aunque omitida en el relato de hechos probados, se confirma en la fundamentación jurídica, como ya se ha señalado, fue realizada a requerimiento de los agentes con el propósito de comprobar que, efectivamente, la llave de la que el acusado disponía, abría la cerradura. Fue entonces cuando, todavía desde el exterior y dado que la luz de la casa estaba prendida, los agentes observaron una mesa de madera y, sobre ella, 'un bote de cristal conteniendo una sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión'.Informaron entonces al después acusado, tras manifestar éste:'sí, ya lo habéis visto, tengo más cocaína',de que procederían a abrir unas diligencias por la posible comisión de un delito contra la salud pública, solicitándole su consentimiento, que aquél prestó, para entrar y registrar la vivienda.

En las referidas circunstancias, resulta, en nuestra consideración, obligado profundizar en si el referido desplazamiento desde la localidad de Cala Bona hasta el domicilio del acusado en Canyamel, se realizó encontrándose éste o no en libertad. Caso de que estuviera detenido, habría que determinar también si era preciso o no desde ese momento proveerle de la correspondiente asistencia letrada. Si así fuera, es obvio que el consentimiento prestado después para la mencionada entrada y registro no resultaría bastante para justificar la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria. Pero si no fuera así, aún devendría necesario determinar en qué momento y por qué motivos debió producirse la detención del después acusado (antes o no de la entrada de los agentes en la vivienda) y/o proveerle del correspondiente letrado, descartándose ya desde ahora de plano que pudiéramos encontrarnos, a estos efectos, ante un delito flagrante, no solo porque nunca se invocó tal título habilitante para justificar la entrada en el domicilio sino porque, conforme ya desde antiguo viene señalando el Tribunal Constitucional, --por todas en su sentencia núm. 341/1993, de 18 de noviembre--, a los efectos constitucionales que aquí importan no procede asumir o reconocer como definitiva ninguna de las varias formulaciones legales, doctrinales o jurisprudenciales, que de la flagrancia se han dado en nuestro ordenamiento, pero lo que sí resulta inexcusable -y suficiente, a nuestro propósito- es reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito. Si el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo -y ello es premisa firme de toda interpretación-, no cabe sino reconocer que estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la intervención policial) están presentes en el concepto inscrito en el art. 18.2 de la Norma fundamental, precepto que, al servirse de esta noción tradicional, ha delimitado un derecho fundamental y, correlativamente, la intervención sobre el mismo del poder público.

Igualmente, este Tribunal Supremo, por ejemplo en nuestra sentencia núm. 585/2016, de 1 de julio, ha tenido oportunidad de recordar que: '1. El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

En cuanto al consentimiento, en la STS nº 921/2007, entre otras, se ha señalado que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio debe ser prestado por su titular en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica que le pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías que le reconoce el artículo 18.2 de la Constitución.

2. Por otro lado, la idea de flagrancia se asocia a la percepción de la comisión del delito que se está cometiendo, se va a cometer o se acaba de cometer, unida a la urgencia de la actuación, generalmente policial, aunque es claro que esta, por sí misma, no determina la flagrancia. Como se recordaba en la STS nº 758/2010, de 30 de junio, ' Teniendo en cuenta la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECrim. (Reforma llevada a cabo por la Ley 38/2002 que entró en vigor el 28/04/03), la Jurisprudencia viene exigiendo las siguientes notas para estimar su presencia: en primer lugar, la inmediatez de la acción que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes, es decir, la actualidad en la comisión del delito o su inmediatez temporal, lo que equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión; en segundo lugar, la inmediatez personal, que equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo, de forma que aquélla puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo, en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea, ysi fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia; y en tercer lugar, la necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida la policía a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (recientes SS.T.S., además de los precedentes citados en las mismas, 181/07 o 111/10) '. En semejante sentido, se pronuncia también, por ejemplo, nuestra sentencia núm. 423/2016, de 18 de mayo, en la que viene a insistirse en que son tres los elementos que, según la jurisprudencia de esta Sala, vertebran el delito flagrante: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial por el riesgo de desaparición de los efectos del delito.

TERCERO.-Ciertamente, el artículo 16.2 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (en adelante, LOPSC), establece, después de señalar en qué supuestos las fuerzas de seguridad podrán requerir la identificación de los ciudadanos, que: 'cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales'.

Posteriormente, en los números 3, 4 y 5 de ese mismo artículo se precisa que: 'en las dependencias a que se hace referencia en el apartado 2 se llevará un libro-registro en el que sólo se practicarán asientos relacionados con la seguridad ciudadana. Constarán en él las diligencias de identificación practicadas, así como los motivos, circunstancias y duración de las mismas, y sólo podrán ser comunicados sus datos a la autoridad judicial competente y al Ministerio Fiscal. El órgano competente de la Administración remitirá mensualmente al Ministerio Fiscal extracto de las diligencias de identificación con expresión del tiempo utilizado en cada una. Los asientos de este libro-registro se cancelarán de oficio a los tres años.

A las personas desplazadas a dependencias policiales a efectos de identificación, se les deberá expedir a su salida un volante acreditativo del tiempo de permanencia en ellas, la causa y la identidad de los agentes actuantes.

En los casos de resistencia o negativa a identificarse o a colaborar en las comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, en esta Ley'.

1.- En definitiva, en el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrán requerir a los ciudadanos, en las circunstancias previstas en el número 1 del artículo 16 de la ley orgánica citada, para que procedan a identificarse, como también en el desempeño de esas mismas funciones podrán llevar a término otra clase de actuaciones (órdenes de alto, restricciones del tránsito, controles en la vía pública, cacheos o comprobaciones de bienes o vehículos, etc.) que, como aquélla, por su propia naturaleza, comportan una cierta, pero en estos casos brevísima o casi efímera, privación de libertad.

No obstante, y solo en aquellos casos en que no fuera posible la identificación (por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica) o si la persona se negara a identificarse, se abre paso la posibilidad lícita de requerir a quienes en tal caso se hallen, para que acompañen a los agentes a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esa diligencia, a los solos efectos de ser identificados y en las condiciones temporales y modales que han sido ya trascritas. Traslado a requerimiento éste que, también por su propia naturaleza, comporta una privación de libertad, más resuelta y prolongada, del concernido por dicha medida.

2.- En el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, es cierto que el después acusado pudo haber incurrido en la comisión de una infracción administrativa, cuya eventual sanción requería evidentemente, la cumplida identificación del mismo. Según parece resultar de la sentencia impugnada, a tal efecto Fidel exhibió a los agentes su D.N.I., haciéndoles saber, --no consta que tuvieran conocimiento de ello de otro modo--, que no obstante su domicilio actual no coincidía con el reseñado en el documento de identidad. Por esa razón, entendiendo que el domicilio del interesado resulta ser un elemento integrante o consustancial de su identificación (aspecto que, probablemente, podría ser cuestionado a la vista en especial de que el mismo había facilitado, además de su nombre, su propio D.N.I.), la fuerza actuante consideró preciso requerir a éste para que les acompañara con el propósito de completar dicha identificación ('sugiriendo acompañamiento al cuartel o al domicilio que se refería, accediendo a esto el acusado', dice el relato de hechos probados). La referida 'sugerencia' solo puede ser entendida como un requerimiento con fines de identificación.

Así las cosas, desde luego la circunstancia de que Fidel resolviera aquietarse a cumplir el requerimiento dicho no obsta al carácter imperativo del mismo. Y también, por descontado, la situación en la que desde este momento pasó a encontrarse constituye sin duda una privación de libertad que, en nuestro ordenamiento jurídico, solo puede ser calificada como detención. En efecto, desde antiguo el Tribunal Constitucional ha venido rechazando la existencia de cualquiertertium genuso categoría intermedia entre la libertad y la detención. Así, en su sentencia núm. 98/1986, de 10 de julio, --siguiendo en este punto la orientación de la STEDH de 6 de noviembre de 1.980 (caso Guzzardi)--, declaró que entre la libertad y la detención de una persona no cabían zonas intermedias, ya que no era tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad, --en las que, de cualquier modo, se impedía u obstaculizaba la autodeterminación de la conducta lícita--, quedaran sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución española. Posteriormente, el propio Tribunal Constitucional tuvo ocasión de enfrentar nuevamente este problema en su sentencia núm. 341/1993, de 18 de noviembre, valorando, precisamente, el acomodo a nuestra Constitución de la regulación ofrecida a este respecto por la ley orgánica para la protección de la seguridad ciudadana entonces vigente. Dijo así el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales: 'No es determinante, a estos efectos, la noción de 'voluntariedad' que, en relación con lo dispuesto en el art. 20.4 de la LOPSC, ha empleado en sus alegaciones el Abogado del Estado para negar que estemos ante una privación de libertad. Sin duda que una comparecencia espontánea o a voluntad propia en dependencias policiales excluiría, de principio, todo asomo de privación de libertad, aunque ésta podría llegar a constatarse, claro está, desde el momento en que el sujeto quedara imposibilitado de abandonar aquellas dependencias. Pero el art. 20.2 no hace referencia a una personación de este género. La situación descrita en este precepto es la de un acompañamiento a los agentes, por orden de ellos (requerimiento), hasta 'dependencias próximas' en las que el sujeto habrá de permanecer, si bien por 'el tiempo imprescindible' para realizar las diligencias de identificación y debe hacerse constar que la desatención a aquella orden conminatoria, se imponga o no por la coacción, puede dar lugar a responsabilidades penales o administrativas [ arts. 20.4 y 26 h) de la LOPSC]. Siendo esto así, la actitud del requerido que acata la orden policial, expresa, claro es, una voluntad (la de no resistirse o no negarse a acompañar a los agentes), pero no necesariamente una voluntad libre en el sentido del art. 17.1 de la Constitución: volui, sed coactus volui.

La libertad a la que se refiere esta norma constitucional es, en efecto, la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción, no la de quien elige entre la obediencia y la resistencia al Derecho o a las órdenes dictadas en su virtud. No cabe, pues, hablar de libre voluntad para excluir la aplicación del art. 17.1 de la Constitución cuando una de las opciones que se le ofrecen al individuo sea jurídicamente necesaria y la otra entrañe, por lo mismo, una contravención, y bien claro está que si éste del acatamiento fuera el criterio para reconocer o no una situación de privación de libertad perderían toda objetividad las garantías del art. 17 y se concluiría en hacer de peor condición a la persona que acata la orden que a aquella otra que la desatiende o resiste. Una privación de libertad no deja de serlo por el mero hecho de que el afectado la acepte( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 1971, Caso de Wilde, Ooms y Versyp, II, 65).

La medida de identificación en dependencias policiales prevista en el art. 20.2 de la LOPSC supone por las circunstancias de tiempo y lugar (desplazamiento del requerido hasta dependencias policiales próximas en las que habrá de permanecer por el tiempo imprescindible), una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad. Con toda evidencia, estamos, pues, ante uno de 'los casos' a que se refiere el art. 17.1 C.E., cualquiera que sea la disposición de la persona ante la orden recibida, constatación que, por lo demás, da sentido al carácter de Ley Orgánica de este art. 20.2 ( Disposición final tercera de la LOPSC)'.

No empece a lo anterior que el propio Tribunal Constitucional se encargara también de destacar que aunque cualquier privación de libertad afecta, concierne y debe sujetarse a los límites del derecho fundamental contenido en el artículo 17 de la Constitución española, no todas ellas comportan un régimen jurídico equivalente o idéntico en todos sus aspectos o facetas. Así, la disposición entonces analizada en la sentencia referida, en todo parangonable por lo que ahora importa con el artículo 16 de la actual LOPSC, se proclamó compatible con nuestra Constitución, en tanto ésta remite, en su artículo 17, a la Ley, en la determinación de los 'casos' en los que se podrá disponer una privación de libertad. Sin embargo, también el Tribunal Constitucional se cuida de señalar que 'ello en modo alguno supone que quede el legislador apoderado para establecer, libre de todo vínculo, cualesquiera supuestos de detención, arresto o medidas análogas. La Ley no podría, desde luego, configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva y tampoco podría incurrir en falta de proporcionalidad', añadiendo que 'es de relevante consideración, a estos efectos, que el art. 5.1 de aquel Convenio (se refiere al Convenio de Roma ), luego de disponer que 'toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad', establece una relación de supuestos (taxativa, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) en los que podrá legítimamente preverse una privación de libertad'.

Eso sentado, el Tribunal Constitucional precisa que el mencionado requerimiento a los solos efectos de identificación no podrá dirigirse a cualesquiera personas que no hayan logrado ser identificadas, supuesto en el que la gravosidad de la medida impondría un juicio de inconstitucionalidad, por desproporcionalidad manifiesta, frente a esta previsión. No lo hacía así, ni lo hace ahora tampoco, la LOPSC que, muy al contrario, viene a precisar que dicho requerimiento sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una infracción administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad.

Privación de libertad, por tanto, constitucionalmente inobjetable cuando se observa su presupuesto legal, su exclusiva finalidad, su régimen de ejecución y su límite temporal.

No obstante lo anterior, también el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de señalar en la sentencia que se comenta que: 'Los derechos y garantías que dispone el art. 17 (núms. 2 y 3) de la Constitución corresponden al afectado por una 'detención preventiva'. El 'detenido' al que se refieren estas previsiones constitucionales es, en principio, el afectado por una medida cautelar de privación de libertad de carácter penal y así hemos tenido ya ocasión de advertir que 'las garantías exigidas por el art. 17.3 -información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier obligación de declarar y asistencia letrada- hallan (...) su sentido en asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en ningún caso en productora de la indefensión del afectado' ( STC 107/1985, fundamento jurídico 3º).

Ahora bien, ello no significa que las garantías establecidas en los núms. 2 y 3 del art. 17 no deban ser tenidas en cuenta en otros casos de privación de libertad distintos a la detención preventiva. Cabe recordar, en este sentido, que ya en alguna ocasión este Tribunal ha debido contrastar con lo dispuesto en el art. 17.2 previsiones legales relativas a privaciones de libertad no calificables como detención preventiva ( STC 115/1987, fundamento jurídico 1º). El ámbito de discrecionalidad del legislador para configurar otros casos de privación de libertad debe ser objeto de control de constitucionalidad a la luz de los criterios que inspiran las garantías dispuestas en los apartados dos y tres de este precepto y en función de la finalidad, naturaleza y duración de la privación de libertad de que se trate.

Las garantías que en primer lugar hemos de considerar son las dispuestas en el núm. 2 del art. 17, de conformidad con el cual 'la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial'...

La finalidad de identificación que justifica la medida que aquí enjuiciamos no se acomoda enteramente, cierto es, a las concretas prevenciones así establecidas en la Constitución, pero es también patente que este art. 17.2 expresa un principio de limitación temporal de toda privación de libertad de origen policial que no puede dejar de inspirar la regulación de cualesquiera 'casos' ( art. 17.1) de pérdida de libertad que, diferentes al típico de la detención preventiva, puedan ser dispuestos por el legislador. La remisión a la Ley presente en el último precepto constitucional citado no implica que quede el legislador habilitado para prever otras privaciones de libertad de duración indefinida, incierta o ilimitada, supuesto en el cual padecerían tanto la libertad como la seguridad de la persona...

... Importa también considerar si resultan aquí aplicables, y en qué medida, las garantías establecidas en el núm. 3 del art. 17, consistentes en la información inmediata al detenido, de modo comprensible, 'de sus derechos y de las razones de su detención', en la exclusión de toda obligación de declarar y en el aseguramiento de la asistencia de Abogado en las diligencias policiales -por lo que aquí interesa- 'en los términos que la Ley establezca'. Que el requerido a acompañar a la fuerza pública debe ser informado, de modo inmediato y comprensible, de las razones de tal requerimiento es cosa que apenas requiere ser argumentada...,

... Las demás garantías dispuestas en el art. 17.3 (exclusión de toda obligación de declarar y aseguramiento de la asistencia de Abogado en las diligencias policiales 'en los términos que la ley establezca') hallan su preferente razón de ser en el supuesto de la detención preventiva, por lo que no se adecúan enteramente a un supuesto de privación de libertad como el que consideramos. Así es, en efecto, pues la advertencia al afectado sobre su derecho a no declarar no tiene sentido cuando -como aquí ocurre- la norma no permite en modo alguno interrogar o investigar a la persona sobre más extremos que los atinentes, rigurosamente, a su identificación (para la obtención de los 'datos personales' a que se refiere el art. 9.3 de la propia Ley Orgánica).

No resulta inexcusable, en el mismo sentido, que la identificación misma haya de llevarse a cabo necesariamente en presencia o con la asistencia de Abogado, garantía ésta cuya razón de ser está en la protección del detenido y en el aseguramiento de la corrección de los interrogatorios a que pueda ser sometido ( STC 196/1987, fundamento jurídico 2). Ninguna de estas garantías constitucionales -recordatorio del derecho a no declarar y asistencia obligatoria de Abogado- son indispensables para la verificación de unas diligencias de identificación que, vale reiterar, no permiten interrogatorio alguno que vaya más allá de la obtención de los 'datos personales' a los que se refiere el repetido art. 9.3 de la LOPSC'.

Recapitulando: el requerimiento previsto en el artículo 16.2 de la LOPSC constituye una privación de libertad plenamente legítima y conciliable con nuestro texto constitucional, con tal de que el mismo se realice frente a quien existen indicios de que hubiera podido participar en una infracción o se considere razonablemente necesario acreditar su identidad para prevenir la comisión de un delito, siempre que no resulte posible identificarlo por otro medio -incluida la vía telemática o telefónica-- (presupuesto legal); a los solos efectos de su identificación (exclusiva finalidad); consistiendo dicho requerimiento en que acompañe a los agentes a las dependencias más próximas en las que dispongan de los medios adecuados para la práctica de la diligencia, dejando constancia de ello en el correspondiente libro-registro del que se remitirá mensualmente extracto al Ministerio Fiscal (régimen de ejecución); y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas (límite temporal).

3.- En el caso, Fidel, en el marco de un control propio de las actividades de seguridad ciudadana fue sorprendido portando una indeterminada cantidad de droga (hachís y cocaína) mientras viajaba en su coche. Con el objeto de extender acta de intervención y expediente sancionador por tenencia en la vía pública de sustancias estupefacientes y dado que, aunque mostró a los agentes su D.N.I., les advirtió también de que su domicilio actual no era el que constaba en el mismo y de que no podía recordar cuál era su dirección en ese momento (aunque ofreció algunos datos insuficientes sobre la misma), los agentes decidieron actuar el requerimiento prevenido en el artículo 16.2 de la LOPSC. Puede aceptarse así que concurría el presupuesto legal para dicho requerimiento, por más que en la resolución impugnada no se precisa, --nada se dice acerca de--, extremo alguno relativo a la imposibilidad de haber acudido a cualquier otro medio de identificación, --como podría haber sido, por ejemplo, el empleo del teléfono para intentar contactar con ese objeto con el familiar con el que Fidel aseguraba vivir--.

En cualquier caso, lo que resueltamente no consta fuera observado aquí es el que hemos denominado régimen de ejecución de la intervención. Según el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, los agentes ofrecieron entonces al ahora acusado que les acompañara bien al cuartel, bien al domicilio del requerido cuya dirección en ese momento no recordaba. Se trata de una imaginativa opción que no es, sin embargo, consistente con la exigencia del artículo 16.2 de la LOPSC que con toda claridad alude a 'las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia'.No podemos ignorar que el principio de proporcionalidad, siempre relevante como parámetro de valoración cuando de los límites de los derechos fundamentales se trata, permitiría considerar razonable dicha opción en el caso de que las mencionadas dependencias policiales más próximas se encontraran, sin embargo, muy alejadas; o cuando, por ejemplo, el ciudadano concernido por la medida se ofreciese a acompañar a los agentes a su cercana vivienda con el fin de completar la identificación. Nada de esto, sin embargo, se pondera en las resoluciones impugnadas, no tratándose, a nuestro parecer, de una cuestión baladí. Efectivamente, no es lo mismo ser requerido para acompañar a los agentes a una dependencia oficial, con las garantías que ello mismo comporta, que serlo para emprender un viaje, en especial cuando, como aquí, el lugar en el que se inició la identificación y el domicilio del interesado, --que se hallaba, como ha quedado establecido, privado de libertad--, se encontraban en poblaciones diversas. La distancia aproximada entre Cala Bona, --lugar en el que se produjo el control policial-- y Canyamel --localidad en la que radicaba el domicilio del ahora acusado--, es de 14 kilómetros. Tampoco consta que se procediera a cumplimentar el correspondiente libro registro. Nada se explica en las resoluciones impugnadas acerca de estos concretos extremos.

Sea como fuere y en las condiciones dichas, el acusado fue trasladado por los agentes (conduciendo éste su propio vehículo mientras los funcionarios le seguían en el coche oficial), en condiciones, como se ha establecido también, de privación de libertad. Así se presentó la comitiva a las puertas de la vivienda de Fidel, requiriendo los agentes a éste para que abriera la puerta de su casa, --con el propósito de comprobar que la llave que portaba podía abrirla, confirmando así que se trataba de su domicilio--, mientras ellos permanecían tan próximos al umbral de la vivienda (pese a que, según se afirma en la sentencia del Tribunal Superior no había riesgo alguno de fuga) que desde allí mismo pudieron ver, aprovechando que la luz de la casa se había quedado prendida, cómo sobre una mesa de madera había un bote de cristal conteniendo una sustancia blanca (que les pareció pudiera ser cocaína) y una báscula de precisión. Aseguran los agentes que ya en ese mismo momento, el ahora acusado les dijo: 'sí, ya lo habéis visto, tengo más cocaína'.

Desde este momento, al menos, no podía ya negarse la existencia de indicios de la posible comisión por parte de Fidel, --quien, insistimos, se encontraba entonces privado de libertad--, de un delito contra la salud pública. Y así lo advirtieron los propios agentes quienes, nuevamente según resulta del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, procedieron a informarle de que 'tendrían que abrir diligencias por presunto delito contra la salud pública', así como a solicitarle su consentimiento para la práctica de la entrada y registro en su vivienda. Así pues, desde este momento al menos, la detención del acusado, practicada en origen con la exclusiva finalidad de proceder a su identificación, pasó a convertirse materialmente en una detención preventiva en el marco de una investigación penal, sin necesidad para ello de que se produjera al respecto una declaración litúrgica, solo dependiente de la voluntad de los agentes, quienes prefirieron esperar para proclamarla formalmente a la práctica de la entrada y registro, eludiendo elengorroso trámitede esperar para ello, sin que ninguna objetiva urgencia lo justificara, a la presencia del letrado del detenido que pudiera validar el consentimiento de éste o, en caso de no haberlo prestado, al dictado, si procediera, del correspondiente mandamiento judicial. Es notorio, en definitiva, que la situación de Fidel, privado de libertad materialmente en el marco de una investigación penal resulta en todo equivalente a la detención preventiva, siendo así que, conforme a la jurisprudencia citada, la prestación de su consentimiento a los efectos de practicar la entrada y registro, en ausencia de su letrado, no resulta válida, como no lo es tampoco el resultado de dicha diligencia, al haber sido vulnerados sus derechos fundamentales a la inviolabilidad domiciliaria y a la defensa.

CUARTO.-Siguiendo el hilo argumental del discurso del recurrente, mantiene el mismo que, expulsado del procedimiento el resultado de la diligencia practicada con vulneración de los derechos fundamentales del acusado por exigencia de lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el pronunciamiento condenatorio recaído en la primera instancia, que resultó confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, no se sostiene ya en prueba de cargo alguna válida para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El Tribunal Superior de Justicia sale, sin embargo, al paso de este razonamiento observando en el fundamento jurídico segundo de su resolución que, aunque se aceptara la nulidad de la prueba también entonces postulada por la defensa, 'ello no implicaría la ausencia de prueba de cargo en la que pueda fundamentarse la sentencia condenatoria'.Así, la resolución recurrida considera que: 'En efecto, aún cuando en la hipótesis de que, tal como postula el apelante, en aplicación de la llamada 'regla de exclusión' no pudiéramos tomar en consideración el registro domiciliario, no podríamos olvidar que antes de practicarlo, desde la misma entrada de la vivienda, los agentes pudieron ya ver la droga, la balanza, los instrumentos para cortarla... Los agentes pudieron percatarse de la presencia de los efectos del delito desde su posición legal de observadores, Entre dicha prueba 'de visu' no controvertida, y el posterior registro, existe una clara desconexión causal puesto que la primera es anterior a la segunda que, en realidad, fue mera corroboración de un hecho previamente constatado. Por ello, la eventual exclusión de la entrada y registro dejaría incólume otra prueba de cargo que le precedió tanto temporalmente como en el 'iter probatorio' y que permite enervar la presunción de inocencia, cual es la observación de los efectos delictivos desde fuera del domicilio, de la que se dejó constancia, incluso fotográfica en el folio 8 de las actuaciones, con ratificación en el juicio de los agentes e indiscutida por la defensa cuyo letrado invocó tal hecho como determinante de la procedencia, en ese momento, de la detención'

Así pues, el Tribunal Superior de Justicia viene a considerar que, aun prescindiendo del resultado del registro domiciliario, persisten todavía pruebas de cargo bastantes para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pruebas enteramente 'desconectadas', no ya jurídicamente sino incluso causalmente de la, --en tal caso--, declarada nula. Y estas pruebas de cargo vendrían constituidas por la declaración prestada en el juicio por los agentes en el sentido de que desde el exterior de la vivienda pudieron observar (y fotografiar incluso), tal y como se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, cómo sobre una mesa de madera había un bote de cristal conteniendo una bolsa transparente de plástico con una sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión.

Tampoco en este aspecto podemos respaldar, en lo sustancial, los razonamientos de la sentencia impugnada. No cabe duda de que, en efecto, la declaración testifical de los agentes por lo que respecta a lo que los mismos aseguraron haber visto desde el exterior de la vivienda del acusado, aprovechando el momento en el que éste, a requerimiento de aquéllos, abrió la puerta, es prueba (testifical) que aparece por entero desvinculada, en tanto es previa, de la posterior vulneración de los derechos fundamentales del acusado al procederse a realizar una entrada y registro en su vivienda, en ausencia de cualquiera de los elementos que hubiera podido justificar la injerencia (consentimiento válido del titular, delito flagrante o autorización judicial). No existe una relación causal (ni en consecuencia podría existir conexión de antijuridicidad) entre la prueba válida (la testifical) y la nula (el resultado de la entrada y registro). Pero notoriamente, a nuestro juicio, la única prueba válida de cargo que persiste, el testimonio de los agentes de policía, resulta del todo insuficiente (prescindiendo, claro es, del resultado de la entrada y registro) para enervar el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, en la medida en que lo observado por los agentes (la existencia en la casa de un bote de cristal conteniendo una bolsa transparente con una sustancia blanca en su interior y una báscula de precisión) no permite conocer, sin acudir a los elementos directamente proporcionados por el resultado de la entrada y registro cuya nulidad ha sido declarada, tras el posterior análisis pericial de la sustancia así intervenida, ni de qué tipo de sustancia se trataba, ni cual pudiera ser su peso o, en el caso de que consistiera en alguna prohibida, cual pudiera resultar su grado de pureza.

En definitiva, el acervo probatorio restante, tras la expulsión del procedimiento del resultado de la prueba declarada nula, no se alcanza para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, lo que derechamente conduce a la íntegra estimación del presente recurso, anulando y casando la sentencia recurrida, y acordando, en consecuencia, absolver al acusado del delito que se le imputa.

QUINTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando la Sala estime cualquiera de los motivos de casación alegados se declararán de oficio las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional y de ley por la representación de Fidel contra la sentencia núm. 8/2018, de 30 de octubre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, por cuya virtud se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 65/2018, de 20 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), que casamos y anulamos.

2.- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura