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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 6/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2021 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: TERRASA GARCIA, ANTONIO JOSE
Nº de sentencia: 6/2021
Núm. Cendoj: 07040310012021100007
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:162
Núm. Roj: STSJ BAL 162:2021
Encabezamiento
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CVV
Juzgado procedencia: AUD.PROV INCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIM IENTO ABREVIADO 0000080 /2018
Presidente
Ilmo. Sr.
D. Antonio Federico Capó Delgado
Magistrado/a
Ilmo./a Sr./a
D. Antonio José Terrasa García
Dª Felisa María Vidal Mercadal
Palma de Mallorca a quince de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de D. Eliseo, en adelante ( Eusebio) bajo la dirección letrada de Dª Isable Fluxá Haro y que fue impugnado por el procurador D. Miguel Arbona Serra, actuando en nombre y representación de Dª Justa, D. Fernando y D. Fulgencio, en adelante ( Gonzalo), ( Esteban) y ( Justino), así como por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio José Terrasa García.
Antecedentes
La presente causa se incoó en virtud de Procedimiento Abreviado nº 29/2018 seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial se declaró competente para el conocimiento y fallo como Diligencias Previas nº 80/2018.
«Probado , y así de declara, que el acusado Eliseo, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1968, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el día 2 de enero de 2018, al menos en los últimos 10 años el acusado, con total desprecio para la salud e integridad de su esposa Justa, así como de sus dos hijos Fernando nacido NUM001/95 y Fulgencio nacido el día NUM002/97 ha impuesto sobre todos ellos una situación de dominación sustentada en el abusivo ejercicio de su autoridad y en el miedo y espíritu de sumisión que generaban sus frecuentes actos de violencia, menospreciándolos tanto a Justa a la que le dice 'puta zorra, hija de puta, no sirves para nada ni para follar , por un mal polvo lo que tengo que aguantar' como a sus dos hijos Fernando y Fulgencio a los trataba de inútiles y de no servir para nada menospreciándolos de forma constante, igualmente el acusado intenta controlar todas las actividades que todos ellos realizan imponiendo sobre todos ellos su voluntad así como le ha hecho objetos de todo tipo de agresiones tanto a su esposa como a sus dos hijos, consistentes estas en golpearlos en cualquier parte propinándole puñetazos y patadas los cuales no acudieron nunca a centro médico comunicando el origen de sus lesiones debido al temor que les infundía el acusado, por otro lado, de forma habitual y por cualquier cosa intimidaba a sus familiares utilizando cualquier instrumento como el cuchillo de cocina; que en alguna ocasión también ha utilizado un revolver de aire comprimido que el mismo tiene, diciéndoles que les va a matar, todo ello con la finalidad de conseguir lo que él mismo pretende, generando así una situación de convivencia insoportable. Igualmente el acusado en relación a sus hijos Fernando Y Fulgencio en multitud de ocasiones sin poder precisar el número pero en todo caso y al menos desde el año 2003 en que tenían 8 y 6 años respetivamente aprovechando las ocasiones en las que se encontraba solo con ellos, y también en presencia de Justa, y en cualquier lugar de la casa, les tocaba los genitales a sus hijos, tanto por dentro como por fuera de la ropa, intentando en una ocasión masturbar a Fulgencio, al tiempo que les decía 'esto es mío, esto lo he hecho yo y yo tengo derecho a hacerlo, conducta que el acusado ha seguido manteniendo hasta diciembre de 2017 en que tanto a su hijo Fulgencio como a su hijo Fernando les toco los genitales .El día 3 de enero de 2018 se dictó orden de protección a favor de Justa y Fernando y Fulgencio».
El fallo de la sentencia dice:
«Debemos
Por lo que respecta a los dos delitos de abuso sexual continuado, resulta procedente imponer, por cada uno de los dos delitos referidos, una pena de prisión de cuatro años y un día y, asimismo, conforme al art. 192.1, la medida de libertad vigilada durante 5 años; y conforme al art.192.3 CP, la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años.
Igualmente, y por aplicación de lo dispuesto en el art.57 del CP, se impone como pena accesoria, la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros a Justa, Fernando y Fulgencio, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier sitio en el que se encontraran o comunicarse con ellos por cualquier medio durante 10 años, con aplicación de lo dispuesto en el art.58.2 CP.
En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar en 20.000 euros a Justa, y en 10.000 euros a cada uno de los hijos, Fulgencio y Fernando».
Por parte de la procuradora Sra. Serra Llull, se presentó escrito de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia, en base a los motivos siguientes:
«PRIMERO- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art 852 Lecrim así como en el art. 5.4.º de la LOPJ, y arts. artículo 120.3 y 24 de la C.E por error en la apreciación de las pruebas con quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental a la presunción de inocencia con infracción del principio in dubio pro reo.
SEGUNDO - .Por infracción de Ley (derecho sustantivo) al amparo de lo previsto en el art. 849, apto. 1 de la Lecrim por indebida aplicación del art. 173. 1 y 2 y del art 181.1 y 183 en continuidad delictiva ( art 74 del CP) y 124 del CP».
El día 15 de diciembre de 2020 se dio traslado por el término de 10 días del escrito de interposición del recurso de apelación a las demás partes personadas.
Por parte del Procurador Sr. Arbona Serra, se presentó escrito en el que impugnaba el escrito de apelación.
Por parte del Ministerio Fiscal, se impugnó el escrito de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Remitidos a esta Sala y recibidos en la misma, el día 19 de enero de 2021, se procedió a su incoación y al nombramiento de Magistrado Ponente.
Por providencia de 28 de enero de 2021, se señaló para deliberación y votación el día 11 de febrero de 2021 a las 10:30 horas.
Fundamentos
Este primer motivo del recurso se enuncia:
«por error en la apreciación de las pruebas con quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y al derecho fundamental a la presunción de inocencia con infracción del principio in dubio pro reo».
Argumentalmente, en este primer motivo se denuncia que para alcanzar la convicción determinante de los hechos probados «se han obviado las razones de la lógica», en tanto la doctrina constitucional y la jurisprudencia estiman que la declaración del denunciante puede bastar para desvirtuar la presunción de inocencia «si bien para ello la prueba indirecta debe reunir los requisitos exigidos (...) Pluriindicios interrelacionados y obtenidos de prueba directa y que la convicción judicial esté expresada en cuanto a su razonamiento con evitación de conjeturas o sospechas», y además que «la deducción de esta no sea arbitraria y como recoge y añade la STC 44/2000 la inferencia no puede tacharse de débil, abierta o indeterminada, debiendo añadir que la conclusión de certeza a la que llegue el Tribunal la deducción debe ser concluyente y excluyente de otras también razonables».
En este aspecto, mantiene la parte recurrente que «las declaraciones de los denunciantes no cumplen los requisitos exigidos por el TS para desvirtuar la presunción de inocencia, y dicho sea con los debidos respetos no vienen avaladas por elementos probatorios periféricos suficientes».
Señala que el testimonio de la denunciante carece de fiabilidad, por cuanto en su día dedujo una denuncia por hechos similares contra su vecino, apoyándola en la declaración de los propios hijos menores de la denunciante, y que finalmente se archivó al haberse obtenido la declaración de otros testigos directos del incidente, quienes negaron los hechos denunciados; aparte de que la médico de cabecera que testificó, señaló haber tratado a aquella testigo por ansiedad, y que ella misma le manifestó que tiende a agrandar los problemas. Que el motivo espúreo que dio lugar a la denuncia responde a una problemática económica familiar muy importante, por la imposibilidad de hacer frente al coste de los estudios universitarios privados de los hijos, afrontamiento querido por los tres denunciantes -pero no por el recurrente dada la imposibilidad económica mencionada-, lo que llevó a la denunciante a obtener dinero a la madrina Marcelina, pero no de la abuela paterna Cesareo, lo que provocó discusiones de pareja y el constante y el constante rechazo y menosprecio hacia el recurrente, siendo de destacar que la madrina, amiga íntima de la familia y especialmente de la denunciante, nunca detectó nada extraño en la pareja, ni en el estado de ánimo de la denunciante.
Añade que la posición de control despótica y dominante atribuida al recurrente casa mal con la realidad familiar, porque la denunciante:
- ha trabajado fuera de casa sin problema ni reproche alguno del recurrente durante 22 de los 27 años de matrimonio.
- preparó oposiciones durante un largo período de tiempo mientras trabajaba fuera de casa, lo que suponía su ausencia del domicilio familiar siendo pequeños los hijos del matrimonio, teniéndose que ocupar el recurrente de las labores del hogar y del cuidado de los hijos.
- aprobó las oposiciones y tenía autonomía económica y su propia cuenta bancaria.
- viajaba y salía con sus amigas, mientras el recurrente se hacía cargo de los hijos sin objeción alguna.
- que las decisiones familiares se tomaban de mutuo acuerdo y no por imposición del recurrente.
- las conversaciones por whatsapp son cordiales y normales.
- los amigos de la familia que ha testificado, señalan que el recurrente ha sido corregido en múltiples ocasiones por su hijo Justino a causa de incorrecciones gramaticales, e incluso frases despectivas.
- que el testigo con el que han viajado jamás observó situaciones extrañas de la pareja, ni los hijos, ni les ha visto marcas, sino reproches al recurrente, especialmente por falta de dinero para estudiar fuera.
- el vecino inmediato tampoco oyó nunca discusiones de pareja.
- que todos los testigos sabían la clase de estudios que cursaban los hijos y donde, estando el acusado muy orgulloso.
- que el hijo Justino tuvo episodios de estrés pericialmente acreditado por simultanear estudios universitarios y la selectividad para poder matricularse en la carrera que verdaderamente le interesaba.
- y que ninguno de los hijos tuvo reparo en marcharse a estudiar fuera y dejar a la madre sola con el recurrente.
A continuación, en el escrito de recurso se rebate la carga incriminatoria que se supone inherente a los diversos episodios sobre los que se ha construido el relato acusatorio, en los siguientes términos:
En relación al pantallazo del día 24-12-17 aportado a la denuncia, la denunciante reconoce que hubo problema con aguas sucias ese día, tal y como explicó el acusado, diciendo textualmente 'salia mierda por todo'. La Sra. Justa dijo no saber por qué motivo lo aportó a la denuncia, aunque luego dijo que quizás era por la 'forma en que le hablaba', cuando lo único que hizo el acusado fue fue avisarle de que, dadas las circunstancias, entrara por el garaje y no por la puerta principal, sin más.
En cuanto al episodio del día 17.12.17 se observan contradicciones entre Justa y su hijo; en cuanto a la hora de llegada al domicilio, cuándo entraron y si volvieron a salir o no. El acusado se había dormido y según indica no se percató de que se había bajado el diferencial (motivo por el que no oyó el timbre ni se abría la puerta del garaje) Fulgencio ni siquiera recuerda la hora de llegada. Dónde estaban las perras, tampoco ha quedado claro. Tampoco se corresponde cronológicamente lo narrado con las horas de envío de los mensajes de whats. Se habla de noche de terror y pánico (de emergencia dijo Ezequiel, amigo de Fulgencio), desprendiéndose de los whats que el acusado abrió la puerta y subió a su habitación, allí se quedó y no salió en toda la noche. Tampoco no se corresponde mucho con el miedo absoluto que le tenían el hecho de tocar a la puerta en reiteradas ocasiones para que les abriera. De ser así, podrían haber ido a casa de la madrina a quien ese mismo día le contaron sus 'temores'
El acusado no les dejó encerrados fuera de la casa como pretenden hacer creer, tampoco dentro, ya que Fulgencio salió a la calle hasta en dos ocasiones.
Tampoco es coherente ya que como han manifestado todos, la vivienda es toda exterior, pudiendo acceder a la misma por varias zonas (puertas y persianas).
En relación al episodio del día 25.12.17. - Los denunciantes afirman que el acusado chilló mucho, sin embargo, el vecino pared por pared (sr. Laureano) no oyó absolutamente nada. Todos estaban presos de pánico, atemorizados sin poder reaccionar... sin embargo, cuando el sr. Eliseo sale de la galería, donde supuestamente ha intentado acuchillar a su mujer, y se dirige a la cocina, ésta le sigue hasta la cocina. No se entiende que le fuera detrás con el pánico alegado, si él se va no es razonable que ella le siga.
Justa y su hijo Fernando dicen que en el trayecto hacia casa de Octavio (lugar donde se celebraba la comida de navidad), el acusado golpeaba el cristal del coche, 'no saben ni cómo no lo rompió' , luego dicen que golpeaba el salpicadero. Sin embargo, Fulgencio dice que, después del episodio con el cuchillo, no pasó nada remarcable. Tampoco coinciden las versiones sobe quién conducía le vehículo. El acusado manifiesta que conducía él.
Más llamativo es el episodio de la llamada al 061; así pues Fulgencio manifestó que tuvo marcas como consecuencia de la supuesta paliza, sin embargo 'no recuerda en qué partes del cuerpo le pegó' y que no sabe dónde tenía las marcas (video 6) y que le dijo al personal del 061 que su padre le había pegado. Es ta versión no puede ser creíble ya que el parte del 061 difiere de la denunciado y es absolutamente inconcebible que,si realmente Fulgencio hubiera dicho que su padre le había pegado una paliza, el 061 no hubiera activado ningún protocolo de actuación al respecto, tratándose a mayor abundamiento de un menor de edad.
El día en que Fernando hijo supo que tenía que repetir 2º bachillerato, éste dijo que se encontraba solo con su padre en el domicilio familiar. Sin embargo, Fulgencio dijo que él estaba en casa ese día y vio como el padre golpeaba la puerta de la habitación de su hermano. Lo único que hizo su padre fue reprenderle por las notas.
En relación a lo contado a la testigo Dña. Eugenia: Fulgencio no recordó en el juicio exactamente lo que le había contado. Sin embargo la testigo manifestó que Fulgencio le dijo que su padre le había dado una paliza a su madre y habían tenido que ir al hospital. Sorprende que Fulgencio no recordara de un caso tan grave (paliza) y que no haya un parte médico objetivando la misma.
La declaración de Dña. Herminia (psicóloga- video 7) también corrobora las contradicciones Miguel Ángel hijo le contó 'lo que pasaba en casa', si bien en su declaración en el acto del J.O que Miguel Ángel variaba la versión diciendo que 'su padre estaba nervioso, que había problemas con basket, problemas con su vecino...' y llama la atención que en su declaración añade, en múltiples ocasiones la coletilla 'siempre según mi hipótesis'. Nada le relataron de los presuntos abusos, de ello tuvo conocimiento después de leer la denuncia
Los testigos amigos de Fulgencio ( Ezequiel, Anselmo, Rocío, Sabina 8), son puramente referenciales, saben lo que les ha contado Fulgencio, si bien jamás han presenciado nada a pesar de que han acudido al domicilio familiar en varias ocasiones Ningún amigo de Miguel Ángel Hijo viene a corroborar su versión de los hechos, puesto que ninguno ha sido citado a declarar.
Si se analiza el chat familiar y las conversaciones privadas del acusado con la Sra, Justa no se evidencia en absoluto lo que pretende la acusación, sino más bien lo contrario. Son chats de los más normal y se observa buena relación entre ellos.
Los testigos han señalado el carácter 'introvertido de Fulgencio', la presunta somatización de los problemas, sus angustias, ansiedades, poca vida social... sin embargo llama la atención sus tweets públicos, las fiestas, viajes y preocupaciones por la elección de coche o móvil nuevo todo ello publicado en redes sociales o con hacer comentarios sobre la situación de prisión del padre y que por encima de su cadáver el padre se llevará a la perra. Estos extremos no han sido objeto de pericia si bien la documental fue introducida y no impugnada.
Toda la documentación médica/ psicológica se basa única y exclusivamente en las manifestaciones de los acusadores particulares no contrastadas objetivamente. Según la testigo Dña. Herminia, los factores desencadenantes de la situación de stress académico y el familiar, temor a dejar a su madre sola, que no le impide abandonarla al igual que hace su hermano Fernando. Se trata entonces de una deducción subjetiva de la Dra. no objetivada por ningún elemento colateral. Recordar que la carrera de medicina se puede estudiar en la UIB.
De ninguno de los partes médicos relativos a las supuestas agresiones (contusiones o lesiones) se puede deducir que las mismas hubieran sido causadas por el acusado, bien es sabido los protocolos existentes en cualquier centro médico ante la más mínima sospecha de maltrato. Si un médico hubiera siquiera atisbado un mínimo síntoma de violencia doméstica ó de género hubiera activado el correspondiente protocolo, y remitido el pertinente parte judicial a la autoridad competente, cosa que nunca se hizo y ello porque las presuntas agresiones no fueron tales.
En relación al tema de los presuntos abusos sexuales se cometen . Siempre según los hijos del acusado, mientras se está poniendo el lavavajillas o actividades similares (en zonas comunes y no en la clandestinidad) . Los hijos del matrimonio los relatan forma dispar en sus diferentes declaraciones, en sede policial dicen que su padre lo hacía para humillarlos, y ante el forense aparece por primera vez e 'animo libidinoso' (ya debidamente aleccionados) ante el Juzgado de guardia dicen que es por encima de la ropa, ante el Juzgado de Violencia, 'añaden' que 'intentaba meterle la mano por debajo' y que intentó masturbarle. En el informe médico forense afirman que eran 'por debajo de la ropa'. Ambos afirman que le quitaban la mano y le decían que no les tocara, entendiendo dicho sea con los debidos respetos, dichas actitudes contrarias a la sumisión a la que manifiestan estar sometidos. Un sumiso no se opone.
De igual modo inicialmente indican que la frecuencia era una vez a la semana, y a posteriori dicen que una vez al mes.
Informe de forense concluye que lo narrado es 'compatible' con una situación de maltrato doméstico, nada concluye respecto de los presuntos abusos. Se basa exclusivamente en las manifestaciones de los denunciantes (habiendo examinado informes médicos y diferente documentación judicial). Aunque afirma que los denunciantes no tienen patologías, ello no deja de ser una apreciación subjetiva suya y, además, no todos los que mienten/fabulan tienen psicopatologías. Se puede fabular sin tener psicopatologías. Existe una contraposición cuando manifiesta oportuno hacer un trato conjunto, para valorar conjuntamente la situación familiar, si bien el acusado no fue examinado (porque nadie lo solicitó). Son las acusaciones y no esta parte las que tienen la carga de demostrar una eventual exploración psicofísica del médico forense, no hecha, que evidenciara y corroborara la versión de los denunciantes. Manifiesta que el perfil habitual del 'maltratador' es el de no traspasar nada fuera del ámbito íntimo. Sin embargo en Sala no aseveró que ese fuera el perfil específico del caso que nos ocupa. También puede ser un perfil habitual y típico de normalidad el no traspasar nada fuera del ámbito familiar, simplemente porque no hay nada que traspasar.
La Dra. Dña. Beatriz, sí emitió sendos informes psicológicos forense ratificados en sala en los que concluye que 'El explorado no presenta ningún tipo de alteración que se correlacione con una tendencia a comportamientos violentos o antinormativos en general. No se han detectado e su biografía factores anómalos en referencia a conductas agresivas.' Todo ello ratificado por los informes emitidos por el centro penitenciario y debidamente introducidos.
Los motivos a que responde el recurso tienen carácter casacional y no son aptos para fundamentar el recurso de apelación de acuerdo con la previsión de la LECrim., lo que determina su inadmisibilidad.
Y en cuanto a la evaluación de la prueba, señala que la Sala de lo Civil y Penal del TSJ tiene limitada la posibilidad de valorar las pruebas al control de arbitrariedad, sin que sea dable una nueva valoración obviando la efectuada en el primer grado jurisdiccional.
En esta impugnación del recurso se mantiene que la sentencia recurrida ha cumplido sobradamente el canon exigible para la explicitación de los razonamientos con que desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que cabe descartar que carezca de toda base razonable, sin que resulte admisible la sustitución de la valoración contenida en la sentencia por la del propio recurrente.
En cuanto al primer motivo, menciona que se ha producido una cita amalgamada de preceptos constitucionales, todo para dar soporte a un pretendido error valorativo de la prueba, que evidencia la debilidad de la tesis, basada en que los hechos se han declarado probados en base a la capacidad de la denunciante para fabular y manipular a sus hijos, y sin que sea creíble el silencio durante tantos años; pero que el recurrente no aporta ni una sola prueba que respalde su tesis exculpatoria, y pretende desacreditar el relato acusatorio con apoyo en expresiones vagas e imprecisas. Y abunda en que el recurrente se ha limitado a negar, a discrepar en detalles accesorios, o a imponer su criterio para tratar de restar coherencia a la versión de la acusación.
Asimismo entiende que la contundencia de la sentencia viene respaldada por las pruebas corroboradoras de carácter pericial y documental que, desde distintas respectivas, avalan la convicción en ella expresada, en particular: a) la justificación de que no es posible distorsionar y fabular coherente y sincronizadamente durante todo ese tiempo, b) la justificación del silencio prolongado combinado con la apariencia externa de normalidad; y c) la constatación del miedo padecido; todo lo cual ha sido rigurosamente motivado en la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal también ha impugnado el recurso, por considerar que éste se apoya en una diferente valoración de la prueba, que los elementos de descargo carecen de entidad para suscitar la duda, y que en la sentencia apelada se desgranan los tipos delictivos aplicados conforme a las acusaciones.
En consecuencia, no cabe derivar inadmisibilidad por razón de haberse invocado motivos que en su día pudieran soportar un recurso de casación.
Ello no obsta para reconocer una falta de individualización enunciativa y argumental al abordar motivos que responden a naturalezas diversas, basalmente detraídas de un pretendido
La cuestión es que el desarrollo argumental de esos motivos permite colegir sin dificultad la voluntad impugnativa que subyace y sus razones, lo que permitirá analizar su eventual repercusión en cada una de las lesiones denunciadas.
Por lo que atañe a las facultades del tribunal de apelación respecto de la reevaluación del material probatorio practicado durante la instancia anterior, la limitación legal estricta se ha impuesto para los supuestos de sentencias absolutorias o cuando se derive una agravación para el condenado.
En otro caso, el tribunal de apelación puede modificar los hechos probados como consecuencia de la resultancia probatoria reexaminada, a reserva de los medios determinados por la percepción sensorial proporcionada por la inmediación de que carece, y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas, debiendo ajustarse a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación ( STS 2ª 24 Abr. 2019).
En cuanto al pretendido error valorativo, la resolución recurrida presenta una evaluación de conjunto consistente, que aparece combinada con un análisis específico sobre los elementos de prueba que han incidido en cada una de las diferentes situaciones controvertidas.
Sin embargo, los reproches lanzados desde el escrito de recurso muestran una disconformidad argumental tópica, que elude sistemáticamente cualquier correlación analítica con el resto de elementos a fin de extraer la potencialidad probatoria resultante.
En este aspecto, que la denunciante haya simultaneado su trabajo con los estudios y la preparación de oposiciones, su consecuente autonomía económica y la natural asignación de tareas domésticas y para el cuidado de los hijos, constituye una faceta que por sí sola no comprende todos los vectores determinantes de la relación estrictamente personal que se desenvuelve en el seno de la familia.
Del mismo modo que una extroversión de normalidad convivencial no tiene por qué compadecerse necesariamente con una convivencia pacífica en el seno familiar íntimo.
Por el contrario, tales aspectos constituyen elementos de necesaria integración en el escenario probatorio resultante del conjunto.
La fiabilidad del testimonio de cargo prestado por la esposa del recurrente viene cuestionada por haberse archivado una denuncia anterior contra un vecino, y por su tendencia a agravar los problemas (según reconoció a la médico de cabecera); aspectos que deben ser contrastados a tenor de la coincidencia sustancial y extensa entre su relato y el de los hijos, las corroboraciones circunstantes proporcionadas por los comentarios de estos a sus amistades, más las explicaciones periciales sobre las razones de la ocultación y la tardanza en manifestarse abiertamente la situación conflictiva. No parece razonable que la coincidencia en la descripción de los hechos, la pormenorización de detalles, la multiplicidad de situaciones relatadas, y la gravedad de los comportamientos, respondan simplemente a una genérica inclinación a agrandar los problemas.
La discusión producida el día 24 de diciembre de 2017 pudo tener su soporte causal remoto en un problema de aguas fecales, pero lo relevante es que por no haber cambiado la bombona de butano según ordenó el recurrente, y por no tener éste agua caliente para ducharse al día siguiente, se originó un incidente que culminó teniendo que ser éste reducido por uno de sus hijos mientras esgrimía un cuchillo frente a la denunciante; hechos que aparecen concreta y ampliamente analizados en la sentencia apelada, con detalle sobre cada una de las diferentes aportaciones testificales. Conjunto incriminatorio que no resulta comprometido en su fiabilidad porque los gritos del recurrente no llegasen a alertar a los vecinos, por no llegarse a esclarecer si golpeó el salpicadero del coche o si con ello intentaba romper el cristal, y por no coincidir las versiones acerca de quién condujo el vehículo durante el trayecto.
En cuanto al episodio del día 17 de diciembre de 2017, el temor padecido durante toda la noche viene a negarse porque el recurrente simplemente se fue a dormir. De esta forma se obvian los antecedentes más determinantes (como son la discusión en casa de unos familiares, de la que fue expulsado el recurrente), a partir de los cuales se temió una reacción airada y violenta del recurrente al regresar al domicilio, donde al entrar se encontraron sin electricidad y optaron por dormir juntos y con las perras, sin atreverse a separarse, por más que la parte recurrente atribuya a posibles causas fortuitas la ausencia de flujo eléctrico, trate de restar realidad a un temor compartido con terceros por whatsapp (independientemente de la hora en que los mensajes se mandasen), o considere inverosímil el temor por no haber solicitado auxilio a otros familiares.
Respecto de la llamada al 061, el recurrente admite haber reñido a su hijo Justino, aunque por causas diferentes, y (según el acontecimiento 36) el mencionado servicio de asistencia intervino ante un paciente inconsciente por desmayo, prestando una asistencia que tuvo lugar tras discusión familiar generadora de nerviosismo y ansiedad, por cierto, tanto referida por el paciente como constatada tras la exploración neurológica. Frente a ello, en el recurso se opone la falta de determinación concreta de los puntos donde el hijo recibió unos golpes propinados unos seis o siete años antes (cuando tenía 15 años), o la falta de medidas de orden social a cargo del 061; nada de lo cual incorpora carga disuasoria adecuada para comprometer la evaluación que luce en la sentencia apelada.
Se ha aducido que la ausencia de partes médicos responde a que, en realidad, no existieron las supuestas agresiones (contusiones o lesiones), pero sin atender a que no todos los episodios narrados desembocaron en agresión física o material, y especialmente que en el caso examinado se ha desvelado una situación conflictiva prolongada y oculta, por las razones que han ido explicando los miembros de la familia concernidos, las cuales han sido evaluadas pericialmente para concluir que son compatibles con el modo en que se interiorizó la vivencia por los afectados tras una dinámica de padecimiento sostenida y en progresión, tal y como se expone en la sentencia recurrida:
«Las acusaciones parten de un escenario en el que el acusado, al menos durante los últimos diez años, ha ido desarrollando una conducta de desprecio, humillación y maltrato constante hacia su mujer e hijos; actitudes que, si bien en un primer momento fueron fundamentalmente verbales, fueron evolucionando y añadiéndose episodios de violencia física y gran intimidación hacia ellos. (...) la realidad del acervo probatorio revela, como mantienen las acusaciones, una labor constante de control, sometimiento y abuso por parte del acusado hacia su mujer e hijos.»
También explica la sentencia apelada, que la denunciante no llegó a concretar la obediencia concreta de las heridas por las que dijo haber tenido que recibir asistencia hospitalaria en varias ocasiones:
«La primera vez fue en el verano de 1998; otra vez le pegó una paliza y ella casi no podía andar, fue hace cuatro o cinco años, fue a Son Espases y dijo que se había resbalado. En otra ocasión le rompió un labio; ella se cogió unos días de baja en el trabajo.»
De igual forma que tampoco consta parte médico objetivador de las lesiones respecto del episodio que el hijo Justino relató a su tutora en el colegio, sin que esa ausencia pueda en este caso revelarse más determinante que en las múltiples anteriores; y en cuanto a la falta de memoria, el testimonio de la tutora permite colegir que el menor no le dio a este concreto episodio una relevancia excepcional, en consonancia con la frecuencia de las anomalías que siguió refiriendo, según consta en la sentencia apelada respecto del testimonio facilitado por la tutora:
«No le dio más detalles, solo que hacía mucho tiempo que vivían estas situaciones pero que últimamente había ido a más. Fulgencio le refirió que su padre les separaba y les amenazaba con un arma, que su mayor preocupación era que los dos hermanos querían estudiar fuera y tenían mucho miedo de dejar a la madre sola. La tutora de Fulgencio finaliza su declaración comentando que cuando terminó el curso, en la entrega de notas habló con Justa del tema y lo reconoció, pero terminó diciéndole: 'si sabe que he sido yo -refiriéndose al acusado-, nos matará».
Asimismo, se opone el carácter meramente referencial de los amigos a quien Justino mencionó algunos de estos sucesos, pero obviando que ello no empaña su valor probatorio como elemento de prueba sobre la prueba, como medio corroborador de la realidad manifestada por quien los vivió, especialmente su preocupación y desasosiego, lo que abunda en la credibilidad del relato.
Sobre el cuestionado carácter del hijo Justino se ha practicado prueba testifical y pericial claramente posicionada respecto de su naturaleza introvertida, que la parte recurrente rebate a consecuencia de sus «tweets públicos, las fiestas, viajes y preocupaciones por la elección de coche o móvil nuevo todo ello publicado en redes sociales o con hacer comentarios sobre la situación de prisión del padre y que por encima de su cadáver el padre se llevará a la perra.» Pero como señala incluso la propia parte recurrente, sobre estos extremos concretos no se ha practicado pericia, y aunque constan documentados lo cierto es que durante el interrogatorio de la psicóloga (vídeo 7 28/05/209 14:52:26) la defensa del acusado no planteó a dicha perito pregunta alguna, y menos aún alguna que -introduciendo las cuestiones que ahora plantea en segunda instancia- permitiera conocer su opinión sobre tales extremos. En cualquier caso, el carácter más o menos introvertido constituye un factor circunstancial que puede ayudar a explicar que el conflicto haya aflorado al exterior tardíamente, pero que en este sentido no aparece como un elemento determinante, porque a lo largo del juicio se obtuvieron abundantes elementos de prueba acerca del carácter dominante que presidía las relaciones entre el recurrente y los demás miembros de su familia, y especialmente su empeño en que se aparentase una normalidad impostada.
Lo cual debe ser anudado a la sensación de normalidad percibida por las amistades, en tanto su relación con el recurrente fue -como es natural- ajena a la problemática latente en el seno íntimo del núcleo familiar, y máxime cuando ha quedado acreditado su decidido empeño por encubrir cualquier rastro de conflictividad, pese a lo que no pudo impedir que alguno de los vecinos se percatara de las discusiones familiares e incluso oyera llorar a la denunciante.
A fin de cuestionar la fiabilidad de las declaraciones de cargo, la parte recurrente apunta a un móvil espurio de la denuncia: las disensiones por un caprichoso sobrecoste de los estudios en centros alejados, porque los ingresos familiares no lo permitían y esos mismos estudios universitarios podían cursarse sin desplazamiento. Sin embargo, al hacerlo así, la parte recurrente identifica con error una desavenencia familiar explicable, y hasta corriente, hasta el punto de haber sido comentada a terceros, con la presencia de los frecuentes episodios agresivos que marcan el perfil conductual del recurrente. En cualquier caso, los estudios se han cursado con desplazamiento a centros alejados del domicilio, por lo que difícilmente puede erigirse en móvil determinante de la denuncia semejante disensión.
Del mismo modo, el contenido de las conversaciones familiares en los chats es presentado por la parte recurrente como una muestra de buena convivencia que arruina la credibilidad de las diferentes manifestaciones incriminatorias, cuando lo cierto es que la dilatada sucesión de incidentes agresivos (que emana del resultado probatorio) no equivale exactamente a una situación -por lo demás inverosímil- de acometimiento perpetuo, sino a una convivencia incesante o permanentemente expuesta a brotes de furor y atropellos de índole explosiva cuando el recurrente resultaba contrariado, que no son incompatibles con situaciones de cierta normalidad.
También se ha planteado que el comportamiento consistente en coger a sus hijos por los genitales carece de carácter propiamente sexual, ya que llevaba a cabo estas acciones abiertamente, no en la clandestinidad, y que en las sucesivas declaraciones los hijos han ido añadiendo detalles más significativos que antes no mencionaron, como el ánimo libidinoso, o que los tocamientos fueron por debajo de la ropa. Lo cierto es que, durante la declaración prestada en el plenario, pudieron obtenerse referencias a frases pronunciadas por el recurrente en tales ocasiones como: «si supierais de donde habéis salido», y especificaciones respecto de que los tocamientos eran solo por encima de la ropa si había alguien, aparte de que también entraba en el cuarto de baño de los hijos mientras se duchaban, sin que esto último pueda responder a una situación espontáneamente aprovechada sino buscada. Sea como fuere, en el escrito de recurso se niega taxativamente el carácter sexual de este comportamiento, pero sin asignarle ninguna otra calificación alternativa en cuanto a su propósito, y si durante el juicio constan alusiones a la humillación no es con referencia a la intención del recurrente, sino al sentimiento padecido por el sujeto pasivo de los tocamientos en los genitales, aparte de que también se mencionó que en una ocasión hubo un breve intento de masturbación que difícilmente puede responder a cualquier otro carácter distinto al sexual. Por lo demás, la referencia a que el recurrente aprovechaba la situación cuando se ponía el lavavajillas, fue matizada en referencia a que ello sucedió así «las últimas veces», y que en estas últimas ocasiones su hijo Justino se defendió, lo que resta virtualidad al reparo de insumisión, precisamente porque esa crítica arranca de una extrapolación a algo que se mencionó como un cambio de actitud tardío, consonante con la maduración del menor, y producida tras un período prolongado, respecto de cuya frecuencia tampoco compromete la fiabilidad testimonial si fue semanal o mensual.
Por lo demás, los informes periciales que la psicóloga y/o el médico forense presentaron durante el juicio no resultan cuestionables porque se basaran en el examen de las personas que se sentían afectadas por la situación denunciada. Tampoco resulta exigible que los aspectos psicológicos puedan ser contrastados objetivamente para adquirir validez o potencialidad suasoria. Y la opinión de la parte recurrente carece de virtualidad para sobreponerse sin más, o por sí sola, a la opinión de los expertos, cuyas conclusiones no se han visto contradichas o contraprobadas pericialmente.
En el caso, se han obtenido diversas declaraciones personales de quienes se presentan como destinatarios de las acciones enjuiciadas, las cuales han sido examinadas y ponderadas específicamente, aparte de haberse procedido también a su puesta en correlación, lo que potencia o refuerza la capacidad de convicción, que además se ha visto respaldada a tenor de los diferentes elementos indiciarios de corroboración periférica o circunstancial a que se ha ido aludiendo (mediante las declaraciones de las amistades, los vecinos, la tutora, etc...), aparte de que también se ha contado con unas pertinentes conclusiones periciales respecto de la fiabilidad atribuible a los testimonios de cargo facilitados por los más afectados.
De todo lo anteriormente considerado en este mismo fundamento de derecho se colige:
a) Que las razones determinantes de la convicción alcanzada por el tribunal de primera instancia han quedado adecuadamente expuestas en la sentencia apelada, cuya motivación es clara respecto de los medios atendidos y su pertinente análisis, tanto individualizado como de conjunto, lo que nos lleva a descartar su arbitrariedad.
b) Que no se perciben trazas de irracionalidad en los juicios valorativos, las deducciones o las inferencias, de modo que los hechos probados han quedado fijados merced a fuentes de prueba lícitamente obtenida, practicada con regularidad procesal, y de entidad sustancial u ontológica adecuada, bastante, para desbancar la presunción de inocencia.
c) Que no concurre error valorativo de los elementos de prueba, dado que la relación de hechos probados fluye coherente a tenor del resultado probatorio y conforme a las explicaciones que se han ido consignando sobre los puntos controvertidos.
En cuanto a la invocación del principio
En el caso examinado, por el precedente análisis de la prueba desarrollada y su naturaleza incriminatoria, no aparecen concurrentes dudas de carácter razonable sobre la virtualidad inculpatoria, que permitan inclinarse por un pronunciamiento absolutorio en ninguna de las vertientes que abarca el relato fáctico.
Y en consecuencia, habrá de desestimarse este primer motivo del recurso.
«algunas expresiones que haya podido decir el acusado vienen a ser propias del derecho de corrección hacia los menores (por temas de malas notas, falta de colaboración en las tareas domésticas, constantes correcciones de Fulgencio a su padre, menospreciándolo públicamente.......). De las conversaciones de whats ap (tanto del grupo familiar como las del acusado con la denunciante) no se desprende en absoluto el pánico, terror, control».
Una de las primeras referencias al trato degradante puede hallarse en la STC 65/1986, de 22 de mayo, donde en su FJ 4 se alude al mismo como: «
La definición del trato degradante responde a una línea jurisprudencial consolidada ( STS 2ª 26 Oct. 2009, 6 Abr. 2011, 29 Mar. 2012), y como más recientemente ha expresado la STS 2ª 3 Mar. 2020: «Dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ('infligir a una persona un trato degradante'), y un resultado ('menoscabando gravemente su integridad moral'). Por trato degradante habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7370) ,'aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral [...]'. La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral».
La ya mencionada STS 2ª 16 Dic. 2020 se pronuncia:
a) Sobre su carácter autónomo (consonante con la regla concursal estatuida), y de mera actividad:
«Nuestra jurisprudencia ( SSTS núm. 922/2009, de 30 de septiembre (RJ 2009, 5586) , ó 985/2012, de 27 de noviembre) ha señalado que '[l]a integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, una realidad axiológica autónoma e independiente de la integridad física, la libertad en sus diversas manifestaciones o el honor. De ahí que tanto el artículo 173 como el artículo 177 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. Pero también por eso hemos de considerar que no todo atentado a la integridad moral, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos » (...) «Por otra parte, se trata de un delito de mera actividad».
b) Sobre su tipificación exigente de una actuación dotada de permanencia:
«La acción típica presupone permanencia en el comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque; en este caso, los actos degradantes son reiterados, y se aprecia en ellos intensidad lesiva para la dignidad humana».
En este mismo sentido, la STS 2ª 3 Mar. 2020 especifica que:
«El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión 'trato degradante', que -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello».
c) Sobre la exigencia típica de gravedad en la afectación del bien jurídico protegido:
«el trato degradante a una persona conlleva el menoscabo de su integridad moral, que, siendo grave, alcanzará la calificación del art. 173.1 CP».
En este aspecto, y desde la intangibilidad de los hechos probados que impone el motivo de recurso planteado, es patente que la conducta y el comportamiento del recurrente que en ellos se refleja, describe un patrón de baja tolerancia a la frustración, con reacciones materialmente violentas y/o amenazantes, y combinado con un método de relación sostenidamente vejatorio, denigratorio, o humillante, y anímicamente constrictivo para sus destinatarios, hasta suscitar en ellos un sentimiento de temor que les ha llevado a observar comportamientos degradantes, como tener que dormir juntos por el presagio de un enfrentamiento violento, obcecarse ante la idea de que el recurrente iba a suicidarse o a agredirles de modo comprometedor para su vida, y observar ante esta situación -durante años- un silencio que resultaría patológico si no fuese comprensible por el temor vivido.
Y aunque la descripción fáctica en lo que se consigna como probado aparece, en ocasiones, desprovista de una plasticidad escrupulosa, sin embargo, la determinación de los diferentes sucesos, analizados con detalle en los fundamentos de derecho a la luz de las pruebas practicadas, dibuja un relato verdaderamente ilustrativo del comportamiento enjuiciado y acreditado.
A su tenor, aflora el carácter vejatorio de las múltiples acciones descritas, y también la constricción anímica generada por la prolongada exposición a este tipo de conducta degradante, que -en suma- generó una prevención temerosa que resulta coherente con la gravedad de los frecuentes sometimientos acreditados, en función de la edad, personalidad, y demás circunstancias personales de los afectados.
Frente a esta situación, desde el recurso se oponen determinadas circunstancias que no permiten ocultar la gravedad de la conducta declarada probada, ni tampoco contrarrestarla, pues -como ya se ha expuesto- el lapso de convivencia sujeto a escrutinio es lo suficientemente amplio para cobijar episodios de cierta normalidad como los señalados en el basamento de este motivo del recurso, que ni son aptos para desacreditar el carácter de los restantes, ni tampoco idóneos para permitir -en sede de este motivo- cuestionar unos hechos probados que deben ser respetados para resolverlo.
El desarrollo del alegato se contrae a una cita enumerativa de los requisitos jurisprudenciales para el delito de abuso sexual, con énfasis en la necesidad de que no medie consentimiento, y limitándose a concluir que, a su entender, en el supuesto examinado no concurren tales requisitos.
Nuevamente cabe recordar que, para resolver este motivo por infracción de norma, resulta ineludible analizar si fue o no correcta su aplicación a los hechos ya declarados como probados.
A tal efecto, basta constar que en la sentencia apelada se consigna que la conducta sexualmente abusiva sobre sus dos hijos tuvo lugar «al menos desde el año 2003 en que tenían 8 y 6 años respectivamente».
El art. 183 quater, introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que «el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez», y con ello ha resultado afectada la anterior presunción legal de falta de consentimiento por razón de la edad física.
No obstante, aquella exclusión de responsabilidad exige que el autor se aproxime en edad y madurez al menor sujeto pasivo; aparte de que, respecto de los menores comprendidos entre los 16 y 17 años de edad, sigue siendo punible la conducta sexualmente abusiva desplegada con engaño o abuso de posición reconocida de confianza, autoridad o influencia ( art. 182 CP).
Por tanto, una vez constatado que el abuso sexual se cometió por el padre sobre sus dos hijos «al menos desde el año 2003 en que tenían 8 y 6 años respectivamente», o sea durante un período que en su mayor medida corresponde a una edad inferior a los 16 años, procederá la desestimación del submotivo.
Respecto del delito previsto en el art. 173.1 y 2 CP, se razona en la sentencia apelada que la aplicación de la pena máxima se efectúa dentro de la mitad superior, prevista para los casos del párrafo segundo del art. 173.2 CP, es decir, cuando «alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima», y que procede imponerla en su máxima extensión por: «la entidad de los hechos, su duración y el terror causado en la familia (que fue valorado como extremo en el momento de la denuncia y bajó a nivel medio a raíz de la detención del acusado)».
La exposición prolongada durante tantos años a la situación de trato degradante, ha sido la razón determinante de aquella exacerbación penométrica, que en atención a la intensidad del temor causado y a su acusada influencia sobre el ánimo de las víctimas, resulta motivada y justificada, en términos de individualización, atendiendo tanto a la gravedad del hecho como al perfil conductual del culpable.
Por lo que afecta a los dos delitos de abuso sexual, y dentro de la mitad superior por razón de la continuidad delictiva apreciada, se ha impuesto la pena de cuatro años y un día para cada uno de estos dos delitos.
Dado que la extensión de la pena marco se establece entre dos y seis años de prisión, su mitad superior queda comprendida entre cuatro años y un día y seis años, de modo que se ha impuesto en su mínima extensión.
Todo lo dicho acarreará la desestimación de este último motivo y, con él, la del recurso en su integridad.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución española, esta Sala ha decidido:
a) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de D. Eliseo, bajo la dirección letrada de Dª Isable Fluxá Haro, contra la sentencia dictada el día 26 de julio de 2019 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, y recaída en el Procedimiento abreviado nº. 80/2018, que se confirma en todos los extremos objeto del recurso, permaneciendo inalterables los restantes.
b) E imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Así lo acordamos y firmamos.