Sentencia Penal Nº 6/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 51/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO SALA nº 51/2021-5

Procedimiento Abreviado nº 34/2021

Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus

TRIBUNAL:

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Jorge Mora Amante

Joana Valldepérez Machí

SENTENCIA NÚM. 6/2022

En Tarragona, a once de febrero de dos mil veintidós

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, bajo el procedimiento abreviado nº 51/2021 por un presunto delito contra la salud pública, contra Luis Miguel representado por el Procurador Sra. Gómez Gener y asistido por el Letrado Sr. Macías Perianes y contra Penélope representada por el Procurador Sr. Suárez Armengol y asistida por el Letrado Sr. Artero Juan siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública

Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

Primero.-En fecha 19 y 28 de julio de dos mil veintiuno se celebró el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna por el Ministerio Fiscal. Por la defensa de la Sra. Penélope, se aportó prueba documental tendente a acreditar el consumo de sustancias tóxicas por parte de la misma, interesando a su vez la inversión del orden probatorio solicitando que la misma declarara en último lugar en virtud de lo establecido en el artículo 701 de la LECRIM. Por la defensa del Sr. Luis Miguel se solicitó tal inversión del orden de prueba y así mismo planteó como cuestión previa la nulidad del análisis y peaje de la sustancia intervenida al considerar que el mismo no resulta fiable impugnando la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

En relación con la pretensión de las defensa de invertir el orden probatorio, la Sala accedió por considerar, en los propios términos precisados en el artículo 701 LECrim que desde la mayor garantía de los derechos de defensa se asegura mejor el descubrimiento de la verdad en el modo que reclama el derecho a un proceso justo y equitativo que consagra nuestra Constitución ( artículo 24) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6).

En relación a la nulidad del pesaje y análisis de las sustancias intervenidas por impugnación de la cadena de custodia, la sala desestimó tal cuestión, por un lado al entender que no nos encontramos ante una pretensión anulatoria de una fuente de prueba por vulneración de derechos fundamentales, sino ante un cuestionamiento de la fiabilidad de dichas pruebas y por tanto se trataría en su caso de una cuestión que debería valorarse en su caso en la propia sentencia que se dictara, tras la práctica de la prueba en el plenario.

La cadena de custodia, como señala el Tribunal Supremo, persigue garantizar que los vestigios intervenidos en un momento inicial del proceso, vinculados con los hechos y delitos enjuiciados, sean los mismos hasta el momento del acto de enjuiciamiento en que se convierten en pruebas que serán valoradas por el tribunal. Respecto de las irregularidades el Tribunal Supremo sostiene que la cadena de custodia hace referencia a los trabajos de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que tiene como finalidad garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. Interpreta que, ' la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'. Por tanto, al margen de ser cuestionable la impugnación genérica y sin concreción del resultado de los análisis, que no de la cadena de custodia realizada por la defensa del acusado, será en la correspondiente valoración probatoria donde se resuelva de forma definitiva tal cuestión.

Segundo.-Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración de los acusados y de los testigos, así como la prueba pericial y documental, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales mientras que la defensa del Sr. Luis Miguel introdujo una pretensión subsidiaria en relación a la tipicidad entendiendo que se trataría de un delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía, o en su caso como atenuante muy cualificada. La defensa de la Sra. Penélope elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando de forma subsidiaria la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía, o en su caso como atenuante muy cualificada.

El Ministerio Fiscal solicita la condena de los acusados Luis Miguel, Penélope como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del C.P, por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud, concurriendo en el acusado Luis Miguel la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8° del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada Penélope, al primero de ellos la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 25.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Penélope la pena de 4 años de prisión y multa de 25000 con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Así mismo interesó la condena de los acusados por un delito de grupo criminal del artículo 570 ter. 1.b) del C.P a la pena un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena para Luis Miguel y Penélope y de 9 meses de prisión e igual accesoria respecto de los otros dos acusados, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y las costas procesales. La defensa de los acusados Luis Miguel e Penélope interesó para los acusados la libre absolución de los mismos y subsidiariamente se les reconocieran las circunstancias eximentes de haber obrado debido a la ingesta de drogas o en su caso como atenuante.

Cuarto.-Evacuados los informes, el Tribunal concedió la última palabra a los acusados, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

Primero.-Por los Mossos d'Esquadra y por la Guardia Urbana de Reus, se tuvo conocimiento que al menos en los meses de Septiembre y Octubre del 2020 la pareja formada por los acusados Luis Miguel, con NIE NUM000, nacional de Colombia, en situación irregular, nacido el NUM001/1993, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado al tiempo de los hechos en sentencia firme del fecha de 30/01/2019 dictada por el Juzgado Penal N° 3 de Tarragona, en la Causa Procedimiento Abreviado 309/2017 ( Ejecutoria 54/2019) por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, e Penélope, con DNI NUM002, nacida el NUM003/2000, mayor de edad y sin antecedentes penales, establecieron en la vivienda ubicada en c/ DIRECCION000, nº NUM004, NUM005, de la localidad de Reus, un punto de venta de droga.

Segundo.-El día 4 de Septiembre del 2020, sobre las 18:50 horas, Claudio acudió al domicilio de los acusados y tras permanecer en el mismo breves instantes, le fue intervenido por la patrulla actuante una caja de cartón conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que una vez analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 8,26 gramos y una riqueza delta tetrahidrocannabinol del 19.4%.

El día 11 de Septiembre del 2020, sobre las 18:15 horas, Cristobal acudió al mismo domicilio, y tras permanecer en el mismo breves instantes, una vez fuera del mismo le fueron intervenidas por la patrulla actuante 2 bolsitas conteniendo una de ellas una sustancia vegetal de color verde, que una vez analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 0,98 gramos y una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 16%; y la otra una sustancia prensada de color marrón, que una vez analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 2,17 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16,9%.

El día 15 de Septiembre del 2020, sobre las 19:20 horas, Edemiro acudió al domicilio de los acusados, y tras permanecer en el mismo breve tiempo, una vez fuera del mismo le fueron intervenidas por la patrulla actuante 2 bolsas conteniendo una de ellas una sustancia vegetal de color verde, que una vez analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 1,34 gramos y una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 12,7%; y otra conteniendo polvos compactados forma de calavera, que una vez analizados resultaron con un peso neto de 0.40 gramos, identificándose en la misma principios activos de clorometcatinona, ketamina y MDMA.

El día 28 de Septiembre del 2020, sobre las 18:45 horas, Emiliano acudió al mismo domicilio, y tras permanecer en el mismo, una vez fuera le fue intervenido por la patrulla actuante una bolsa conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que una vez analizada resultó ser marihuana, con un peso neto de 1,52 gramos y una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 26,8%.

El día 13 de Octubre del 2020, sobre las 17:40 horas, Esteban acudió al mismo domicilio, y tras permanecer en el mismo breves instantes, a la salida de dicho inmueble le fue intervenido por la patrulla actuante una bolsa conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que una vez resultó ser marihuana, con un peso neto de 0,64 gramos y una riqueza en delta, tetrahidrocannabinol del 24.8%

Tercero.-En el domicilio citado en el que convivían ambos acusados se intervino:

- 6 botes conteniendo material vegetal de color verde con un peso de 2105 gramos, material vegetal verde y seco con un peso de 35 gramos, sustancia polvorienta con un peso de 12.79 gramos, 45 comprimidos, dos básculas de precisión, sustancia vegetal de color verde con un peso de 64 gramos, 2 bolsas contenido sustancia vegetal de color verde con un peso de 4,92 gramos, 32 bolsas conteniendo sustancia vegetal de color verde con un peso de 103 gramos, 2 cajas conteniendo sustancia vegetal de color verde con un peso de 343 gramos, 134 euros en billetes fraccionados de 20 y 10 euros, papeles con anotaciones manuscritas, sustancia polvorienta con un peso de 12 gramos, sustancia polvorienta con un peso de 26 gramos, 3 comprimidos, 10 comprimidos, Libretas con anotaciones y otros 3 comprimidos.

Cuarto.-Tras el análisis de las sustancias encontradas se obtuvieron los siguientes resultados:

- 23,32 gramos netos de marihuana, con una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 23,2%.

- 11,80 gramos netos de MDMA.

- 7,45 gramos netos, identificándose principios activos de cloroetcatinona, clorometcatinona y MDMA.

- 19,07 gramos de hachís, con una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 18%.

- 3,87 gramos de marihuana, con una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 21.1%.

- 33,24 gramos de marihuana, con una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 11.5%.

- 24,95 gramos de marihuana, con una riqueza en delta tetrahidrocannabinol del 12.2%.

- 1,13 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 86+-6% y 7,77 gramos netos identificándose los principios activos de cafeína y fenacetina

- 14,62 gramos netos de una sustancia en la que se identifican los principios activos de cafeína, fenacetina, lidocaína y procaina.

-1,10 gramos netos identificándose los principios activos de cloroetcatinona, clorometcatinona, ketamina y MDMA.

- 0.18 gramos de LSD.

- 1,18 gramos netos identificándose los principios activos de cloroetcatinona, clorometcatinona, ketamina y MDMA.

El total de sustancias intervenidas en la entrada y registro y comisos asciende a 2643,52 gramos de marihuana, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 13.455,51 euros en su venta por gramos, a 64 gramos de hachís, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 367,08 euros en su venta por gramos, a 73 unidades y gramos de MDMA, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 774,05 euros y a 1,13 gramos de cocaína, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 68,98 euros en su venta por gramos.

Quinto.-El acusado Luis Miguel se encuentra arraigado en territorio español siendo persona beneficiaria de la sanidad pública catalana al menos desde el día 24/10/2007, estando empadronado en Reus desde el año 2020, con sus padres y su hermana y tiene permiso de residencia en España como familiar comunitario con validez hasta el 03/03/2016.

Sexto.- Luis Miguel es consumidor habitual de sustancias tóxicas o estupefacientes, habiendo realizado tratamiento de deshabituación y desintoxicación, viéndose sus capacidades volitivas e intelectivas afectadas parcialmente de forma leve.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba. Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Así en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento, consideramos que resultan suficientes para sostener la condena de ambos acusados como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública.

En primer lugar, para valorar de una forma clara la prueba personal practicada en el plenario, partiremos del análisis de las testificales prestadas por particulares, presuntos compradores de sustancias tóxicas o estupefacientes dentro del domicilio donde residían los acusados. Tales son las testitificales prestadas por el Sr. Claudio, el Sr. Esteban y el Sr. Edemiro. Los mismos manifestaron ser consumidores a la fecha de los hechos de diferentes sustancias tóxicas o estupefacientes, tales como marihuana, cannabis o éxtasis, negando todos ellos haber comprado alguna de dichas sustancias en el domicilio de los acusados, negación habitual en las testificales de los presuntos compradores de tales sustancias. Ahora bien de tales declaraciones se desprenden elementos fácticos que resultan relevantes a la hora de corroborar las manifestaciones de los principales testigos policiales de los hechos. Por un lado los tres testigos reconocieron haber sido interceptados por agentes de la policía, portando los tres marihuana y en el caso del Sr. Edemiro además una pastilla de éxtasis. De los mismos solamente el Sr. Esteban reconoció haber entrado en casa de los acusados, aunque no fue para comprar droga sino porque el acusado conocía y sabía que le habían operado y que estaba con muletas. Así mismo aportan otro indicio importante como es que portaban sustancias, marihuana y MDMA coincidentes con las que fueron halladas en el domicilio de los acusados.

Tal y como hemos expuesto tales testificales constituyen un elemento probatorio corroborador de las manifestaciones hechas por el otro gran bloque de testificales constituido por los agentes de los Mossos d'esquadra y de la Guardia Urbana de Reus actuantes.

El agente de los Mossos d'esquadra nº NUM006 manifestó haber participado en varias vigilancias y seguimientos realizados a los acusados, con una duración de 2 a 4 horas cada uno de ellos y en los que entre otras cosas pudo observar cómo había movimiento de gente en dicho inmueble entre 2 o 3 personas, en una mañana o en una tarde, recordando que era como un goteo y que a veces la acusada salía de casa acompañada de una de estas personas y se dirigían hacia una esquina, sin que el mismo presenciara pase alguno de droga. Observó a la acusada salir y entrar de dicho piso en reiteradas ocasiones, no teniendo dudas de que era su domicilio. Declaró no haber intervenido a ninguna de estas personas que eran presuntos compradores, así como que participó en la entrada y registro que se realizó en dicho domicilio de los acusados. En relación con las sustancias que se intervinieron en el domicilio, recordó que las pastillas de MDMA eran de color azul-liloso y que tenían dibujadas una forma de calavera. Así m ismo explicó que se trataba de un inmueble con 5 o 6 pisos y que el de los acusados era un bajo.

En la misma línea declaró el agente de los Mossos d'esquadra nº NUM007, quien también participó en tres o cuatro vigilancias, pudiendo observar movimiento de entrada y salida del piso de los acusados, como entre 4 a 6 personas por vigilancia, recordó un día haber seguido al acusado que se subió en un vehículo u otro día observó cómo la acusada se encontraba con una chica de su edad y cree que se fueron al centro comercial, coincidiendo en la descripción del edificio facilitada por el anterior agente de los Mossos d'esquadra.

En dichas vigilancias también participaron agentes de la Guardia Urbana de Reus, así lo manifestó en primer lugar el agente nº NUM008, quien manifestó que en dichas vigilancias al domicilio de los acusados pudo observar una entrada y salida de persona, que sabían que los acusados vivían en dicho inmueble de actuaciones profesionales anteriores y recordó que alguna de las personas que entraron y salieron al ser intervenidas portaban sustancias tóxicas o estupefacientes, en concreto identificó a unas 6 o 7 personas de las cuales 4 ó 5 llevaban sustancias. Una de las personas a la que intervino era Edemiro, quien portaba marihuana y una pastilla de éxtasis, que era de color azul y lila y con forma de calavera, y que el mismo le dijo que le había comprado a una persona que pensaba que era colombiano y que iba con muletas, recordando el agente que en aquella época el acusado iba con muletas. Manifestó que algunos entraban en el piso, pero otros se esperaban en la puerta y miraban al móvil mientras esperaban en el portal. Así mismo realizó un seguimiento a la acusada quien se dirigió a la DIRECCION000 de Reus contactó con una persona un breve instante y se separaron, no sabiendo lo que pudo pasar, que lo observó a unos 25 metros de distancia.

El agente de la Guardia Urbana de Reus nº NUM009, quien también intervino en las vigilancias policiales realizadas a una distancia de 15 o 20 metros, coincidide con lo manifestado por los otros agentes actuantes en que había un movimiento de entrada y salida del piso inusual, que eran estancias cortas temporalmente hablando, y pudo observar breves salidas del acusado de su domicilio, quen duraban entre 4 y 6 minutos. No observó ningún acto sospechoso, aunque recordó que pararon a dos personas que habían salido del inmueble en coche y los mismos portaban marihuana. También intervino en la entrada y registro realizada en dicho domicilio y al margen de explicar lo que encontraron en el mismo, recordó que el MDMA que intervinieron eran comprimidos de color azul oscuro-violeta con forma de calavera. Que tales indicios y sustancias las encontraron ellos, puesto que los acusados no les manifestaron nada.

Finalmente el agente de la Guardia Urbana de Reus nº NUM010, también participó en las vigilancias policiales realizadas, en concreto en unas 12 o 13 vigilancias, en las que pudo observar que entraba y salía gente del edificio, algunos días con más intensidad que otros (en unas 2 o 3 horas unas 5 personas), que a veces llamaban al timbre y otras veces llamaban por el móvil y que dentro a veces estaba el acusado y otras veces estaba la acusada. El mismo explicó que en una intervención a un presunto comprador le intervinieron marihuana y una pastilla de MDMA de color azul-lila con forma de calavera, que el mismo les ubicó la calle donde la había comprado y les describió al vendedor con rasgos coincidentes con el acusado. Que intervino en la entrada y registro y en el armario se encontraron las sustancias.

Las declaraciones prestadas por los agentes antedichos nos ofrecen plena fiabilidad, debiendo destacar que los mismos se mostraron precisos y contundentes en su narración, no identificándose en ninguno de ellos razón de merma de su credibilidad subjetiva ni, tampoco, objetiva pues lo narrado se ajusta a criterios atendibles de posibilidad y facticidad, sin que se hayan puesto de manifiesto motivaciones ajenas a la justicia en los mismos que pudieran comprometer su testimonio.

Así mismo, tales declaraciones se presentan de una forma lógica y coherente, coherencia interna en relación a cada uno de sus propios relatos y externa al interrelacionarse todos los relatos, no observando que entre los mismos se presenten contradicciones nucleares, existiendo las divergencias normales lógicas al estar cada uno de ellos en posiciones diferentes y fijar cada uno de ellos su atención en actos diferentes, por lo que esos matices diferenciales dotan a las testificales de una mayor fiabilidad.

En relación con las vigilancias realizadas, se ha practicado en el plenario otra prueba, la documental, que corrobora fehacientemente y completa las manifestaciones de los propios testigos. Así, obran en autos las actas de vigilancia realizadas por los propios agentes de forma inmediata a la finalización de las mismas, en concreto en los folios 18 a 29 de la causa. En ellas de una forma más concreta se precisan las horas en que se realizaron tales vigilancias y las concretas observaciones e intervenciones realizadas por los agentes que en ellas intervinieron, todo ello con una mayor precisión y descripción que lo manifestado por los propios agentes actuantes en el plenario, lo que resulta lógico si atendemos al tiempo trascurrido desde tal intervención hasta su declaración plenaria. Así mismo, obran en autos las actas de comiso derivado de las intervenciones realizadas por los agentes actuantes (folios 30 a 35 de la causa), que corroboran lo manifestado por los mismos en relación a que varias personas de las que entraron y salieron del domicilio de los acusados portaban marihuana, hachís o bien, uno de ellos, marihuana y éxtasis, constando en concreto en el acta obrante en el folio 32 de la causa que al Sr. Edemiro se le intervino además de la citada marihuana una bolsita de plástico que contenía una pastilla azul con forma de calavera.

En relación con el resultado e incidencias ocurridas en la entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados, debemos destacar que las apreciaciones declaradas por los testigos se han visto reforzadas por la principal prueba del resultado de dicha entrada y registro que es el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus interviniente en la misma, que obra en los folios 41 a 43 de la causa, en la que se describen de forma precisa todos los indicios intervenidos en dicho domicilio, sus características concretas y su ubicación. Así mismo obra en autos el reportaje fotográfico realizado por los Mossos d'Esquadra de dicha diligencia de entrada y registro, en cuyas fotografías se puede observar cada uno de los indicios intervenidos en dicha diligencia judicial.

Por otra parte la prueba pericial practicada en autos acredita, tanto el peso como el grado de toxicidad en el caso de la marihuana y el hachís o la pureza de la cocaína encontrada, así como la composición de los diferentes comprimidos de MDMA intervenidos en el domicilio de los acusados. Tal pericial obra en los folios 321 a 332 de la causa y arroja el concreto resultado que se ha declarado como probado en la presente sentencia, que no repetiremos a efectos de evitar ser redundantes y confusos. Comparecieron los peritos al acto de enjuiciamiento y al margen de explicar el contenido y conclusiones de su dictamen y aclarar las preguntas que les formularon las partes, explicaron la forma en que se recibieron las muestras, explicando que son muestras representativas que no tienen por qué coincidir con la sustancia localizada. Manifestó que todas las muestras estaban perfectamente identificadas y precintadas. En dicho sentido, debemos destacar que en el acto de enjuiciamiento no se ha acreditado ni por las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron las sustancias encontradas en el domicilio de los acusados, ni por los peritos que analizaron las mismas defecto alguno que comprometa la cadena de custodia. Es la defensa que aduce tal quebranto la que debe no solamente alegar el mismo, sino fundamentar cuando y como se ha producido tal violación de la cadena de custodia y acreditar la misma mediante la prueba del juicio, no siendo tal el caso.

En otro orden de pruebas, también se practicó la prueba pericial de valoración de la sustancia intervenida, pericial que obra en los folios 344 a 347 de la causa y que se practicó vía documental, sin impugnación alguna por las partes.

Por tanto, las pruebas practicadas arrojan indicios suficientes para sostener la condena de Luis Miguel y Penélope, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin perjuicio de que no se haya puesto de manifiesto por ningún testigo haber presenciado directamente acto de venta o distribución alguno de dichas sustancias. Debemos partir de que nos encontramos ante un dato objetivo como es la posesión por parte de los mismos de diferentes sustancias tóxicas o estupefacientes en cantidades que superan los límites propios destinados al consumo. (2643,52 gramos de marihuana, 64 gramos de hachís, 73 comprimidos de MDMA y 1,13 gramos de cocaína). Ello nos obliga a valorar si en el caso concurren indicadores suficientes para entender acreditado que tal posesión de las sustancias estaba pre ordenada para el tráfico, lo que requiere acudir a la corroboración derivada de otros indicadores, tales como la tenencia de elementos propios para el tráfico, la forma en que se presenta dicha sustancia, los hábitos o no de consumo del poseedor o poseedores, el nivel de vida que presenta el mismo, u otros indicadores contextuales.

En dicho sentido debe destacarse que el Tribunal Supremo, establece que la mera posesión de la sustancia por encima de los límites que inicialmente se fijan como de consumo, no debe operar como una presunción iuris tantum de que la misma está predestinada al tráfico o distribución a terceros.

En el presente caso, existen diferentes indicadores que corroboran que la posesión por parte de los acusados de dichas drogas estaba destinada a su distribución o tráfico. Por un lado debemos partir de un dato objetivo como es la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas en el domicilio de los acusados. Las mismas han sido recogidas en los hechos probados de la presente resolución, debiendo ponerse de manifiesto que nos encontramos ante diferentes tipos de sustancias, tales como marihuana hachís, MDMA y cocaína, debiendo destacar que resulta extraño el consumo simultáneo de dichas sustancias por cuanto los efectos derivados y pretendidos por el consumidor, se compensan entre sí. Por otra parte y en relación a la cantidad de sustancia interceptada, señalar que se interviene una cantidad importante de marihuana, superior a los 2 kilogramos y una cantidad importante de pastillas de MDMA, 73 comprimidos, al margen de hachís y cocaína, cantidades que superan muy en exceso aquellas que podrían entenderse estarían dedicadas a un consumo propio en 3 o 4 días, es decir son cantidades que sugieren de forma intensa que su destino es la distribución a terceras personas. Así mismo, la forma en que se encuentran tales sustancias, también sugieren que su destino era la venta a terceras personas, la misma se encuentra divida en varias dosis que a su vez se encuentran escondidas en diferentes partes de la casa donde residían los acusados. Dicha distribución en diferentes dosis, en bolsitas individuales, nuevamente sugiere una preparación de la sustancia destinada a su venta.

Por otra parte, debemos destacar la presencia de otros indicios objetivos muy intensos que refuerzan la conclusión alcanzada. Por un lado, en la entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados, al margen de las sustancias referidas se encontraron 4 básculas de precisión (la sala ignora por qué no figuran todas en el escrito de acusación) y papeles y libretas con anotaciones manuscritas (que obran como piezas de convicción) y 134 euros fraccionados en billetes de 20 euros y de 10 euros. En relación con los papeles y libretas con anotaciones manuscritas, las mismas consisten en nombres de personas y a su lado cantidades, o bien nombres de personas, cantidades en euros y cantidades en gramos marcadas con un stick. Tales anotaciones manuscritas, con nombres y cantidades ya sean en euros o en gramos, así como las marcas obrantes en las mismas constituyen un indicio muy poderoso en relación a que las sustancias aprehendidas estaban destinadas a ser distribuidas a terceras personas, sugiriendo tales notas que han sido ventas o distribuciones realizadas a terceros, la cantidad entregada y el dinero obtenido por la venta, marcando un stick de comprobación una vez recibido el pago. En relación con la básculas de precisión, son un elemento necesario para la preparación de las sustancias en dosis menores a los efectos de su venta, debiendo destacarse que en el caso este era su efectivo uso tal y como se comprueba por el hecho de que las mismas se encuentran manchadas de sustancias en el momento de ser intervenidas. (Así se desprende del reportaje fotográfico obrante en los folios 217 y ss de la causa). Finalmente, el dinero intervenido, si bien no resulta especialmente significativo, el fraccionamiento del mismo en billetes de bajo importe, es plenamente compatible con la venta de pequeñas cantidades de droga.

Por otro lado, en el presente caso, obran otros indicios relevantes arrojados por la prueba testifical de los agentes intervinientes, como son por un lado que los mismos observan en el piso una entrada y salida de personas fuera de lo habitual, tanto por el número como por el breve espacio de tiempo que estaban en el inmueble. Así mismo, intervinieron a varias personas que habían entrado en dicho inmueble que al ser parados portaban sustancias tóxicas o estupefacientes, sustancias coincidentes a las encontradas en el inmueble en el que vivían los acusados. Resulta de especial relevancia la intervención realizada al Sr. Edemiro, en la medida en que el mismo, al margen de portar marihuana, portaba una pastilla de color azul liláceo, con forma de calavera de MDMA, pastilla idéntica a los comprimidos hallados en el domicilio de los acusados en la entrada y registro practicada.

No puede obviarse a su vez que los agentes pudieron observar tal entrada de personas en el piso de los acusados cuando o bien estaban ambos, o cuando estaba tan solo uno de ellos. Así mismo, los agentes narraron encuentros de corta duración, extraños, de cada uno de los acusados por separado en la calle con terceras personas. Por otra parte, ha resultado acreditado que ambos eran pareja sentimental en la fecha de los hechos y que residían en el citado piso. Por otra parte, la entrada y registro ha puesto de manifiesto que las sustancias intervenidas se encontraban distribuidas por toda la casa, en el armario del recibidor y dormitorios, así como que las mismas se encontraban a simple vista, es decir no estaban escondidas en un lugar de difícil observación y por tanto eran plenamente visibles para ambos acusados.

Todos los indicios anteriormente expuestos nos llevan a considerar acreditado de forma unívoca e inequívoca que los acusados Sr. Luis Miguel y Sra. Penélope poseían dichas sustancias para su distribución o tráfico a terceras personas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del C.P, por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud.

Debemos destacar que tal y como o se desprende de la valoración probatoria y de los indicios expuestos en la misma, se ha acreditado que los acusados poseían tal variedad y cantidad de sustancias toxicas o estupefacientes con intención de vender o distribuir las mismas a terceras personas. Así mismo las pruebas periciales practicadas han acreditado tanto la naturaleza de las sustancias, menos graves para la salud como la marihuana y el hachís o de una mayor gravedad tales como el MDMA y la cocaína, así como el peso de las mismas y su grado de toxicidad o pureza. Tales sustancias, (MDMA y cocaína) son especialmente nocivas para la salud y su consumo puede provocar graves alteraciones psicosomáticas, describiéndose como efectos frecuentes palpitaciones, euforia y pérdida de control, hepatitis tóxica, dependencia y tolerancia, agresividad, síncopes y patologías vasculares.

TERCERO.-Del referido delito resultan responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, Luis Miguel e Penélope, con arreglo a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1º Agravantes.

No concurren circunstancias agravantes en la Sra. Penélope.

En relación con el acusado Sr. Luis Miguel concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P. Tal y como ha sido declarado probado en la presente resolución, atendiendo a la hoja histórico penal del acusado obrante en los folios 334 a 341 de la causa el mismo ha sido condenado al tiempo de los hechos en sentencia firme del fecha de 30/01/2019 dictada por el Juzgado Penal N° 3 de Tarragona, en la Causa Procedimiento Abreviado 309/2017 ( Ejecutoria 54/2019) por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Resulta evidente que el mismo ha sido condenado por un delio de la misma naturaleza como también, que a fecha de los hechos objeto de este juicio no puede entenderse que el antecedente estuviera cancelado o fuera cancelable en los términos del artículo 136 del Código Penal, procediendo, en consecuencia, apreciar la concurrencia de la agravante del art. 22.8ª del C.P en relación con dicho delito.

2. Atenuantes.

En relación con el Sr. Luis Miguel y la Sra. Penélope sus se solicitaron por sus respectivas defensas la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, entendiendo como tal que el acusado actuó como consecuencia de su adicción al consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, prevista en el artículo 21.2º del C.P. Debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, que determina en su Sentencia de fecha 9.10.99 - que la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de acreditar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a constatar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos.-

Es decir, establece el deber de las defensas de intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que resulten impeditivos de la apreciación de un ilícito cuando éste se haya acreditado y participa en él acusado y todo ello en mérito a los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non qui negat', 'afirmanti non neganti incumbit probatio' y 'negativa non sunt probanda';en definitiva, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser probadas como el hecho mismo por aquel que pide su aplicación.

En relación con el acusado Sr. Luis Miguel se ha practicado prueba suficiente para entender acreditada la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal. Tal y como hemos expuesto anteriormente ha resultado acreditado en el acto de enjuiciamiento que el acusado presentaba, ya con anterioridad a los hechos, un cuadro de consumo politoxicómano (cannabis, cocaína, anfetaminas, heroína, LSD entre otros) de varios años de evolución que ha sido objeto de seguimiento por el Equipo multidisciplinario de Mas d'Enric, donde ha realizado un tratamiento de deshabituación y un taller de Educación Emocional. La pericial forense, concluyó afirmando que si el mismo en la fecha de los hechos se encontrara bajo los efectos del consumo de dichas sustancias sus capacidades volitivas e intelectivas podrían verse parcialmente afectadas. Si bien no consta acreditado tal extremo en el acto de enjuiciamiento, debemos destacar que tal patrón de consumo de tóxicos referido por el mismo y corroborado por la pericial forense y por los informes emitidos por el Centro Penitenciario, no debe pasar desapercibido sino que necesariamente debe incidir en un menor reproche penal.

Señalar que precisamente la atenuante analógica del art. 21.7ª del Código Penal, como tiene sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser aplicada a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. No viene referida al estudio de la concurrencia o no de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes, merecen un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.

Todo ello nos lleva a estimar la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como analógica ex artículo 21.7ª del Código Penal.

En relación con la acusada Sra. Penélope, la conclusión que alcanzamos tras valorar la prueba plenaria es diametralmente opuesta a la del coacusado. No existe ninguna prueba acreditativa de que la misma, al tiempo de los hechos hubiera consumido sustancias tóxicas o estupefacientes ni tampoco que fuera una consumidora habitual de tales sustancias. Únicamente se aportó en el plenario que la misma tenía una visita programada en la unidad de drogodependencias del hospital Sant Joan de Reus el día 23 de julio de 2021, es decir con posterioridad a la celebración del acto de enjuiciamiento, constando en dicho documento que se trata de una primera visita. No existe ninguna otra documentación médica o asistencial ni pericial acreditativa de que la misma fuera consumidora de drogas en la fecha de los hechos o anteriormente a los mismos. Por tanto no cebe apreciar la atenuante pretendida por su defensa.

QUINTO.- Individualización de la pena.En primer lugar, en relación con el acusado Sr. Luis Miguel, concurren una circunstancia agravante, la reincidencia del artículo 22.8 del C.P y una atenuante de drogadicción de carácter analógico del artículo 21.7 del C.P, entendiendo que ninguna de ellas debe predominar sobre la otra, en relación con la reincidencia destacar que la misma obedece a una única condena previa por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 66. 7 del C.P. procede su compensación, de tal manera que debemos movernos con libertad dentro de los límites punitivos previstos en el artículo 368.1 del C.P. En idéntico sentido sucede con la acusada Sra. Penélope, toda vez que en el juicio de culpabilidad de la misma no se han apreciado ni circunstancias agravantes ni atenuantes. Destacar que si bien se intervinieron diferentes tipos de sustancias, las más cuantitativas eran aquellas que no causan grave daño a la salud, no siendo especialmente relevante la cantidad de MDMA intervenida y de muy escasa entidad la cantidad de cocaína aprehendida a los acusados, encontrándonos ante unos actos de venta que en su caso son propios del tráfico conocido como 'menudeo', así lo refirió algún agente en el plenario, consideramos que procede imponer a cada uno de los acusados la pena mínima de prisión, es decir 3 años prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así mismo imponemos a cada uno de ellos la pena de 17.000 euros de multa con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Así mismo acordamos la destrucción de la sustancia intervenida y el comiso de los demás objetos intervenidos y del dinero que se intervino a los acusados, ordenando la destrucción de los objetos intervenidos.

SEXTO.- Costas.Según establece en los artículos 239 LECrim y 123 CP, procede imponer a los acusados el pago de la mitad de las costas procesales devengadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Miguel como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del C.P, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo22.8 del C.P y la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del C.P y a Penélope como autor del mismo delito sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de multa de 17.000 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 20 días.

Así mismo, condenamos a cada uno de los acusados al pago de la mitad de las costas judiciales devengadas.

Se acuerda el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas y del comiso del dinero y efectos intervenidos a los acusados condenados y la destrucción de éstos últimos.

Notifíquese esta resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos informando a las partes de que contra la misma cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá interponerse en el plazo de 10 días desde su notificación.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 08/02/2022