Sentencia Penal Nº 6/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 184/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1102743P20170001312

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 184/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 13/2019

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Apelante: Ramón

Procurador : EVA MARIA CASTRO SANCHEZ

Abogado : NEMESIO GARCIA GONZALEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Ac.Part.: Lina

Procurador: JOSE LUIS BERNARDO CAVEDA y MARIA LUISA ALCALDE MIRANDA

Abogado: INMACULADA URBINA SANCHEZ

S E N T E N C I A NUM. 6/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

En la ciudad de Granada a doce de enero de dos mil veintidós.

Apelación penal n.º 184/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 184/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 94/2017, seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo n.º 13/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION000 por delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años.

Es parte apelante el acusado Ramón,representado por la procuradora D.ª Eva M.ª Castro Sánchez y defendido por el abogado D. Nemesio García González. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Sacaluga Rabello y la acusadora particular D.ª Lina,representada por el procurador D. José Luis Bernardo Caveda y asistida por la abogada D.ª Inmaculada Urbina Sánchez.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 9 de febrero de 2021 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Ramón, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados , contrajo matrimonio con Virginia el 31/10/2014, con la que había tenido un hijo, Ignacio, el NUM000/2012.

María Antonieta, hermana pequeña de Virginia, nacida el NUM001/02, frecuentaba el domicilio familiar de la pareja, donde incluso pernoctaba en ocasiones. El acusado , aprovechando esta circunstancia llevó a cabo los siguientes hechos:

En el año 2009, teniendo María Antonieta unos 7 años de edad, después de que la pareja fuera con ella de visita al zoológico, regresaron al domicilio de la menor, sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 NUM003 de DIRECCION000, donde los tres se echaron a dormir en una misma cama, en la siguiente disposición. Ramón, Virginia y María Antonieta. Cuando esta todavía no se había dormido completamente notó que una mano le tocaba la zona del pecho y la barriga por encima de la ropa que vestía, comprobando que el acusado era quien lo hacía extendiendo su brazo por encima de su pareja que si dormía. Tales tocamientos incomodaron a la menor hasta el punto de levantarse de la cama y abandonar la habitación.

En el año 2015, cuando la pareja vivía en la DIRECCION002 en DIRECCION000, el acusado, aprovechando que María Antonieta (entonces con 13 años de edad) se quedaba alguna noche a dormir en el domicilio, se introducía en la habitación que compartía la menor con su primo Ignacio, con la excusa de atenderlo, y si María Antonieta dormía empezaba a tocar, por encima de la ropa, la zona del pecho, la barriga, los genitales o los glúteos. En alguna ocasión la menor se despertó a raíz de los tocamiento, comprobando que era el acusado el que lo hacía, quien al verse sorprendido hacía creer a la menor que su primo estaba llorando y había acudido a ver que le pasaba.

Episodios similares se produjeron en otras ocasiones, siempre en el interior del domicilio familiar y aprovechando el acusado el estado de somnolencia de María Antonieta. Siendo la última de ellas en las Navidades del año 2016 en el domicilio que por entonces tenía el acusado en DIRECCION003 en la C/ DIRECCION004 nº NUM004 . En esta ocasión le tocó los glúteos por encima de la ropa que la menor , de 14 años de edad , llevaba puesta.

Todos estos episodios los llevaba a cabo Ramón movido por idéntico móvil, satisfacer su ánimo libidinoso.

Durante mucho tiempo María Antonieta guardo silencio sobre lo acontecido, pues no quería generar problema en el matrimonio de su hermana Virginia. No obstante, en cierta ocasión, terminó contándoselo a su hermana mayor, Lina, con la que mantenía una relación de confianza especial.

A causa de esta situación vivida y de la judicialización del asunto, María Antonieta sufre de Trastorno Adaptativo con clínica ansiodepresiva mantenida en el tiempo, agudizada por la proximidad de la celebración del juicio oral, en varias ocasiones fallido.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos condenar y condenamos a Ramón, como autor material y directo de un delito continuado de abusos sexuales, a las penas de:

5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de María Antonieta, de su domicilio, lugar de estudios o trabajo, así como cualquier otro que frecuente o en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, durante el tiempo de 6 años.

Y la de libertad vigilada por tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Mas las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Igualmente se le condena a indemnizar a María Antonieta en la cantidad de 3000€ por daños y perjuicios, incluidos los morales, más intereses legales.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia; señalándose para la deliberación y votación del recurso el día 4 de noviembre de 2021; dictándose sentencia rebasado el plazo legal, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes a cargo del ponente.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de adentrarnos en el examen de los diversos motivos del recurso de la defensa, conviene señalar, aunque la cuestión carezca de trascendencia en la práctica, que en todos ellos la parte recurrente se acoge, como indica en la llamada alegación preliminar, que funciona a modo de epígrafe o resumen de las restantes, al equivocado cauce del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que solo es aplicable a los recursos de apelación contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, como con meridiana claridad resulta de lo que textualmente indica el artículo 846 bis a); mientras que la regulación aplicable a la apelación contra sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales como tribunal colegiado y exclusivamente profesional es la menos rigurosa y formalista que para el procedimiento abreviado establecen los artículos 790 a 792 de la ley procesal, por expresa remisión de su artículo 846 ter, que es el que contempla tales recursos.

Gracias a esa regulación menos exigente, la defensa puede basar su recurso en alegar un corriente error en la valoración de la prueba, sin intentar siquiera demostrar que, a la vista de la practicada, 'carece de toda base razonable la condena impuesta', estándar notablemente más elevado que habría debido satisfacer si de verdad hubiera de ajustarse a la letra e) del precepto procesal que invoca en la mencionada alegación preliminar.

SEGUNDO.-Hecha la anterior precisión, la línea impugnativa principal del recurso se centra, como hemos dicho, en alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditada la realidad de los tocamientos lascivos de los que la joven María Antonieta relata haber sido objeto por parte del marido de su hermana (que entendemos lo era solo de madre), de forma más o menos esporádica pero reiterada, entre una fecha indeterminada de 2009 y las navidades de 2016, cuando la menor contaba entre siete y catorce años de edad; un error que, según se dice, repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y, por ende, en la aplicación indebida del precepto que sanciona la conducta que se dice no acreditada. En definitiva, lo que se pide del tribunal de apelación en estos motivos principales del recurso es que revise, y rectifique, la valoración de la prueba de cargo que lleva al de instancia a declarar la culpabilidad del acusado.

Siendo esta la línea impugnativa del recurso, conviene delimitar a continuación cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

TERCERO.-Ciertamente, el supuesto de autos presenta la dificultad adicional, tan frecuente en procesos de este tipo, de que la declaración de la sedicente víctima menor, personada como acusación particular en la causa a través de su madre, constituye la principal prueba de cargo, aunque ya veremos que no exactamente la única directa; situación probatoria que da lugar a lo que la jurisprudencia reconoce como 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia' (por todas, sentencias 1346/2002, de 18 de julio, FJ. 1.º-2, o 305/2017, de 25 de abril, FJ. 17.º), agravada en este caso por la corta edad de María Antonieta cuando comenzaron los hechos y por el largo tiempo transcurrido desde ese comienzo hasta su revelación.

Ahora bien: tan cierto es lo que acabamos de decir como que la forzosa limitación de elementos probatorios de cargo no conduce necesariamente a una conclusión absolutoria. Como recuerda, con enfática reiteración, la sentencia del Tribunal Supremo 69/2020, de 24 de febrero, 'una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar'. Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida tópica jurisprudencial, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Dice así, con palabras luminosas, la sentencia que venimos citando:

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría.

Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, la sentencia 69/2020 reitera que en esos supuestos 'ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica', por cuanto 'la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe'; de modo que estos casos 'es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio'. Pero el tribunal de instancia cumple suficientemente esta exigencia de motivación reforzada en su análisis del testimonio de la menor y del resto de las pruebas practicadas; llevando a cabo a lo largo de cuatro páginas del primer fundamento de su sentencia, una concreta y detallada valoración de la credibilidad de las declaraciones inculpatorias de la menor, frente a la negativa del acusado, del que concluye que las primeras merecen crédito más allá de toda duda razonable, sin que las segundas las desvirtúen.

En otras palabras, sobre una base de pruebas personales contradictorias, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es considerar acreditado el núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas de la adolescente para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable. Y ya hemos dicho que la sentencia impugnada cumple sobradamente esa exigencia.

CUARTO.-Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el primer fundamento; limitándose a tratar de poner en entredicho la credibilidad del testimonio inculpatorio de la menor con una serie de alegaciones que carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, y frente a las cuales cabe replicar, lo siguiente:

1.- El recurso aduce una posible motivación espuria de la esposa del acusado, que fue quien, en el contexto de una denuncia contra este por malos tratos, luego archivada, mencionó por primera vez los posibles abusos de aquel a María Antonieta; pretendiendo que el sobreseimiento de esa denuncia y las dos sentencias absolutorias del acusado por otro delito de malos tratos a su pareja y uno de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento, implican la falta de credibilidad tanto de la denunciante como de la menor. Pero esta alegación es por completo insostenible.

En primer lugar, deberá ser obvio, en un sistema regido por la presunción de inocencia, que ni un sobreseimiento por falta de justificación suficiente de los hechos ni una sentencia absolutoria implican que la denunciante haya faltado a la verdad o que los hechos no hayan existido. Así lo evidencian en este caso con especial claridad las propias sentencias aportadas por la defensa, pues la que absolvió al acusado por malos tratos (folios 138 a 141) se basó en que su pareja se acogió en juicio a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desistiendo de la acusación que ejercía hasta ese momento, y la absolución por el delito de quebrantamiento (folios 142-143) se fundó en que no constaba suficientemente la vigencia de la medida cautelar en el momento de los hechos.

En segundo lugar, aun admitiendo a efectos dialécticos que la denuncia inicial de Virginia fuera debida al deseo de perjudicar al acusado, no se entendería ni a santo de qué tendría que añadir, de pasada, una falsa imputación de abusos sexuales a la principal de malos tratos, ni, sobre todo, como podría conseguir que se involucraran en esa maniobra torticera contra su pareja las dos hermanas de ella, en especial la adolescente a la que presentaba como víctima, que no tenía ya una edad propicia a la manipulación o la implantación de falsos recuerdos y que ninguna de las tres podía ignorar que sufriría las consecuencias negativas de la victimización secundaria -aunque ellas no conocieran el término técnico- a raíz de esa denuncia.

Por último, pero no en orden de importancia, las circunstancias en que se produjo la revelación inicial, que la sentencia de instancia relata con detalle, alejan cualquier sospecha de una actuación interesada de Virginia: no fue ella, sino su hermana Lina, quien concibió las primeras sospechas, a raíz de un incidente banal en el probador de una tienda, en el que María Antonieta se negó a que la pareja de su hermana la viera vestida solo con un body, y sobre todo, de lo que le contó una amiga de la menor acerca del torpe acercamiento que el acusado había intentado con ella; Lina preguntó entonces a María Antonieta si a ella le había sucedido algo parecido y ella le contó entre sollozos los abusos que había venido sufriendo. El relato de Lina es demasiado peculiar, detallado y complicado como para obedecer a una versión fabulada, en la que, insistimos, ni ella ni María Antonieta tenían motivo suficiente para implicarse.

2.-Como se ha apuntado con anterioridad, este caso ofrece la peculiaridad de que el relato de la menor se ve confirmado por la confesión extrajudicial del acusado, plasmada oralmente en la grabación audiovisual aportada a los autos y por escrito en el texto autógrafo (fotocopia al folio 98; original incorporado al rollo de sala), cuya autoría reconoció el acusado. El intento del recurso de desvirtuar la potencia autoinculpatoria de esta paladina confesión de los abusos está condenado al fracaso.

No hay inconveniente en admitir, y además parece probable, que esa confesión no fue espontánea ni movida por el arrepentimiento, sino fruto de lo que el escrito de defensa llama, con todo acierto, 'un pacto de profanos en Derecho y, sin duda, un tanto rocambolesco', en el contexto de la separación conyugal, por el que, a cambio del reconocimiento de los abusos por el acusado, su esposa se comprometía a no denunciarlos y a retirar la denuncia ya formulada, según figura en el texto manuscrito aportado por la defensa (folio 147), igualmente reconocido como auténtico por Virginia. Que ambos textos fueran simultáneos, como afirma esta, o elaborados en días sucesivos, como sostiene el acusado, es un detalle sin importancia. Tampoco es decisivo si el acusado sabía o no que su mujer no podía 'retirar la denuncia' de un delito perseguible de oficio, de cuya víctima, además, no era representante legal, y, para colmo, estando personada como acusación en la causa quien sí lo era. Esta última circunstancia hace particularmente inverosímil que el acusado pudiera suponer que con su texto podría poner fin al proceso, a menos que se pretenda que también la madre de la menor estaba implicada en el pacto, de lo que, sobre ser punto menos que inconcebible, no hay rastro alguno -como sería de esperar, visto que se tomó la precaución de consignar por escrito los compromisos de cada parte-; pero, forzando mucho las cosas, podríamos llegar a admitir que así lo creyera el acusado, acaso movido a confusión por lo ocurrido en el proceso por maltrato a su mujer, a lo que hemos hecho referencia en el punto anterior. Sea como fuere, lo decisivo no es el propósito o las expectativas que pudieran guiar al acusado al redactar y leer ante la cámara el texto autoincriminatorio, sino que no existe el menor elemento que permita suponer que su contenido reflejara algo diferente a la cruda realidad de lo sucedido.

Ante todo, nadie en su sano juicio dejaría por una doble vía la prueba preconstituida de un delito grave y especialmente afrentoso, como no podía ignorar el acusado que lo es el abuso sexual infantil que confesaba, si ese delito no hubiera tenido lugar en la realidad; aunque solo fuera porque las consecuencias de esa confesión, no solo penales, sino también familiares y sociales, podían exceder con mucho los supuestos beneficios que podía obtener como contrapartida. El acusado alega que firmó su confesión para poder reanudar el contacto con el hijo común que tenía con Virginia, pero, aun suponiendo que fuera cierto que esta estuviese impidiendo esa relación, la pretendida explicación carece de sentido: por un lado, como señala la sentencia impugnada, el acusado podía obtener la reanudación de sus visitas al menor acudiendo al Juzgado de Familia, sin necesidad de admitir falsamente su culpabilidad en un delito de esa naturaleza y gravedad; por otro, en el texto que recoge la 'contraprestación' de Virginia a la confesión de su esposo no hay la menor referencia al hijo común, como sería lo lógico, ya que también ella hubo de dejar constancia escrita del compromiso que asumía.

Ocurre, además, que el contenido del texto leído por el acusado incluye hechos y expresiones que transparentan una redacción autónoma, espontánea y veraz por su autor. Por un lado -y esto también lo señala la sentencia impugnada- la confesión incluye hechos no relatados por María Antonieta, alguno incluso de mayor gravedad que los que se le imputan. Así, cuando se admite que, 'solo un par de veces', el acusado introdujo su mano en las bragas de la niña 'tocando su vagina', cuando María Antonieta solo recuerda tocamientos por encima de la ropa; o cuando menciona haberse masturbado mirando a la menor, se entiende por el contexto que mientras esta dormía, de modo que ella no podía saberlo. Por otro lado, se hacen referencias al estado mental del autor durante los hechos ('me excitaba', 'lo hacía por un fuerte impulso'), características de una confesión veraz y que difícilmente se introducirían si el acusado se hubiera limitado a escribir al dictado o a transcribir lo redactado o sugerido por su esposa o por tercera persona.

Por último, el contenido de la confesión manuscrita es congruente y aun coincidente con el mensaje anterior de whatsappenviado desde el teléfono del acusado al de su esposa, aportado por la acusación particular y cotejado por la L.A.J. del juzgado instructor (folios 62 y 78). Ciertamente, ni una impresión de pantalla ni su cotejo bajo la fe pública judicial son suficientes para garantizar la procedencia y autenticidad del mensaje, dadas las múltiples posibilidades de manipulación a que se prestan estos sistemas de mensajería instantánea (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo 300/2015, de 19 de mayo, FJ. 4.º, o 332/2019, de 27 de junio, FJ. 4.º), y seguramente esa consideración explica que la sentencia impugnada no haga referencia a este mensaje como elemento de prueba; pero de nuevo aparecen en él, como en el texto manuscrito de autenticidad reconocida, expresiones subjetivas que difícilmente podría haber introducido Virginia u otra persona, como una nueva referencia al 'impulso que me daba verla tan bonita', la proclamación de arrepentimiento que se pide que Virginia haga llegar a María Antonieta, la mención del propósito de irse a Ecuador o le petición de que le permita llevarse consigo al hijo común, todo lo cual postula que el mensaje fue realmente enviado por el acusado.

Nada, en conclusión, permite sospechar que la confesión extraprocesal del acusado no sea auténtica y veraz.

3.-Es perfectamente explicable que las declaraciones de María Antonieta adolezcan de cierta pobreza de precisión y detalles, visto el largo tiempo transcurrido desde que ocurrieron los primeros hechos, su corta edad cuando comenzaron y la circunstancia de que el acusado los cometiera mientras ella dormía. Pero, aun así, la versión de la menor presenta algunos rasgos que la psicología del testimonio señala como propios del relato de una experiencia realmente vivida.

En este sentido, cabe señalar que aunque María Antonieta no es capaz de precisar el número de veces en que tuvieron lugar los tocamientos ni las fechas de la mayoría, si sitúa con precisión en el tiempo la primera ocasión y la última, por referencia a acontecimientos importantes para una niña de su edad: la visita al zoológico y las fiestas navideñas, respectivamente. Menciona también una interacción verbal con el autor de los abusos (la falsa excusa aducida por este en una ocasión de su presencia en la habitación) y proporciona un detalle muy concreto y peculiar sobre la posición que ocupaban en la cama los tres sujetos en la primera ocasión (con Virginia en medio del acusado y ella). Por último, no tiene inconveniente en admitir que no puede afirmar que el acusado le tocara por debajo de la ropa, precisamente porque ella siempre estaba dormida al comenzar los tocamientos; pero deduce que no debió ocurrir así, porque cuando se despertaba nunca tenía bajada la ropa (aunque ello no sería necesario), de modo que no pretende agravar los hechos más allá de lo que ella puede asegurar. Todo ello se corresponde con lo que cabe esperar de un relato veraz en un supuesto de abuso sexual infantil con las características del de autos. La menor, además, explica convincentemente su prolongado silencio sobre los abusos por su deseo de no perjudicar la relación de su hermana con el acusado ni a su pequeño sobrino. Tampoco por esta vía, pues, puede ponerse en entredicho la declaración de la víctima.

4.-Por último, que el psicólogo forense del IML no encontrara en María Antonieta signos o síntomas de daño psíquico derivado de los hechos no arroja ninguna sombra de duda sobre la realidad de estos, porque cada víctima reacciona de manera idiosincrásica al abuso y el de autos no tenía características especialmente traumáticas.

No obstante hay que señalar, de acuerdo con la sentencia de instancia, que seguramente es mejor la razón de ciencia que asiste a la psicóloga clínica del sistema público de salud que apreció en la menor un síndrome adaptativo con manifestaciones ansioso-depresivas, dada su relación más prolongada con la paciente y las condiciones más favorables para un adecuadorapportcon ella que las que ofrece un examen forense aislado; aunque también es cierto que parte de esa sintomatología podría ser consecuencia no tanto del abuso en sí como de las vicisitudes derivadas de su revelación y sobre todo, como la propia testigo-perito indica, de los reiterados señalamientos y suspensiones del juicio oral.

En todo caso, como hace la sentencia impugnada, es importante subrayar que también el psicólogo forense advirtió en María Antonieta una fuerte incomodidad respecto al sexo, 'experimentado como algo que confunde y desagrada', por lo que 'existe la probabilidad de que sus sentimientos y conductas se vean afectadas en un futuro en dicha área' (folio 65 del rollo de sala), en perfecta congruencia con lo que en ese sentido informó también la psicóloga clínica.

En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias del recurso, el tribunal de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al de instancia el testimonio del menor como fundamento de su conclusión de culpabilidad del acusado. La hipótesis exculpatoria de que una adolescente de quince años en la fecha de la denuncia fuera manipulada por su medio hermana para inventar contra el marido de esta una falsa imputación de abusos sexuales prolongados, con el fin de que la segunda obtuviera alguna ventaja en su separación conyugal no solo queda muy por debajo del umbral de la duda razonable; es que es tan inverosímil que roza el absurdo. Debe, pues, desestimarse el motivo principal del recurso.

QUINTO.-Impugna también la defensa la calificación de los hechos como un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 del Código Penal, aduciendo que unos tocamientos por encima de la ropa, aunque fueran sobre zonas erógenas, carecen de la entidad suficiente para integrar el delito, a cuyo fin se invoca la antigua jurisprudencia acerca de la subsunción de hechos de este tipo en la derogada falta de vejaciones injustas, y se alega que en el peor de los casos el delito habría quedado en grado de tentativa. Ninguna de estas alegaciones puede ser aceptada, a la luz de los preceptos vigentes y de la jurisprudencia actual.

En efecto, ya la sentencia 396/2018, de 26 de julio (FJ. 3.º) declaró que 'cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual [...] implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual [...]; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'. Esa misma doctrina se ha mantenido en numerosas sentencias posteriores, de las que cabe citar la 632/2019, de 18 de diciembre (FJ. 2.º), la 524/2020, de 16 de octubre (FJ. 4.º), la 601/2020, de 12 de noviembre (FJ. 4.º), o la 636/2020, de 26 de noviembre (FJ. 2.º.1.6.6. c).d).

Como en este caso la significación sexual de los actos, reconocida por el propio acusado en su confesión extrajudicial, es de una evidencia palmaria por las propias características y localización de los tocamientos, que abarcaron no solo lo que dice el recurso, sino pecho, abdomen, zona genital y nalgas, tales actos solo pueden calificarse como un delito de abusos sexuales, obviamente consumado y que, al ser la víctima menor de 16 años, ha de sancionarse conforme al artículo 183.1 del Código Penal, que, a diferencia de lo que contempla para víctimas por encima de esa edad el artículo 181.1, no admite una degradación penológica en casos de menor entidad, sin duda en atención a la mayor protección que quiere otorgarse a la indemnidad sexual de los niños.

Cabe señalar aún que la jurisprudencia anterior invocada de forma genérica en el recurso (pueden citarse en ese sentido, entre las más recientes, las sentencias 661/2015, de 28 de octubre, FJ. 5.º-2, o 763/2017, de 27 de noviembre, FJ. 2.º, con las que en ambas se citan) tampoco serviría para degradar a la falta hoy derogada de vejaciones injustas o al vigente delito leve de coacciones la conducta del acusado. Ello es así porque esos precedentes jurisprudenciales situaban en el ámbito de las vejaciones injustas los tocamientos lúbricos que se produjeran no solo por encima de la ropa, sino también de manera fugaz y ocasional, características que están muy lejos de ser las de los hechos de autos, que se prolongaron durante unos siete años y que, al realizarse mientras la niña dormía y hasta que se despertaba a consecuencia de los propios tocamientos, distaban mucho de ser instantáneos. Véase respecto a esta distinción la sentencia del Tribunal Supremo 166/2019, de 28 de marzo, FJ. 3.º.

En definitiva, el delito está bien calificado en la sentencia de instancia y el motivo por infracción de ley debe ser también desestimado.

SEXTO.-A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto, como lo es la individualización de la pena -impuesta en la extensión mínima determinada por la continuidad delictiva y por la concurrencia del subtipo agravado por prevalimiento de superioridad, no discutida en el recurso- y la moderadísima cuantificación de la responsabilidad civil, que tampoco ha sido objeto de impugnación. Por todo ello el recurso debe ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya imposición al recurrente interesa expresamente la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Castro Sánchez, en nombre del acusado Ramóncontra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el rollo de procedimiento abreviado n.º 13 de 2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su procurador en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo de sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a doce de enero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 6/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'