Sentencia Penal Nº 60/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 11 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 3 de Novelda

Procedimiento Abreviado nº 17/03

Rollo de Sala nº 1/04

Delito: Contra la Salud Pública

S E N T E N C I A Núm. 60

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a once de febrero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 17/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, seguido por delito Contra la Salud Pública, contra Rosa , hijo de Luz Divino y María del Carmen, de 43 años de edad, natural de Mieres (Asturias) y vecino de Aspe (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa; y Marco Antonio , hija de Juan y de Remedios, de 50 años de edad, nacido en Elche (Alicante y con domicilio en Aspe (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. José Luis Vidal Font y defendidos por el Letrado Juan F. Herranz Escobar, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado del Grupo III de la Policía Judicial, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 605/03, por el juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 17/03, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Rosa y Marco Antonio, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 9 de febrero de 2004.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública del art. 368-1º (que causa grave daño a la salud) y un delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 564-1, 1º del Código Penal , delitos de los que consideró autores a los acusados , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a cada uno de los acusados una pena de 3 años de prisión y multa del tanto de la droga por el delito Contra la Salud Pública y un año de prisión por el delito de Tenencia Ilícita de Armas , con la accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos y costas.

Tercero.- La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados y la adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal respecto de Rosa .

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : Entre los meses de marzo y julio de 2.003 los acusados Rosa, (NACIDA EL 12-10-1960) y Marco Antonio (nacido el 28-12-1.953), ambos sin antecedentes penales, venían suministrando a terceras personas cocaína en su domicilio sito en la carretera Aspe-Crevillente. Practicado al efecto un registro autorizado el 11 de julio del mismo año, fueron hallados en dicha vivienda 17 papelinas con un peso conjunto de 11.900,00 miligramos (11 ,9 gramos), con una riqueza media del 80,9 %, un bote de cristal con 80.600 ,oo miligramos (80,6 gramos) , de cocaína en roca ( pureza del 81,8%), dos básculas de precisión tanita y una tarjeta con restos de la misma, numerosos recortes de plástico para confeccionar papelinas así como 6.509 euros, producto del intercambio con terceras personas de aquélla sustancia, entre ella una pistola Star 9 mm. , corto con cuarenta cartuchos, así como otros muchos percutidos del calibre 38, que la tenían a su común disposición en una mesita de noche del dormitorio, careciendo de las autorizaciones necesarias.

La expresada pistola había sido sustraída a Carlos Ramón del Cuerpo Nacional de Policía en el domicilio de su madre, Francisca, en Valencia , el 1 de abril de 1999, no constando quién ni cuando se la facilitó a los acusados ni que estos conociesen su concreta procedencia. El valor de la cocaína incautada alcanza los 6.200 euros

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º (grave daño) del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.

Segundo.- El resultado de la prueba practicada en el plenario evidencia la existencia del denominado "animus traficandi" que concurre en las personas de los dos acusados ante la convicción a la que llega la Sala por el conjunto de la prueba practicada y la ventaja que la inmediación produce a la hora de valorar las declaraciones de los propios acusados, los tres miembros de la Policía Nacional que comparecen y un testigo que tiene auténtica condición de cargo, como posteriormente señalaremos.

Así, las circunstancias que concurren en el presente caso son determinantes de la existencia de una actuación de los acusados preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes por su participación directa en los hechos al ser ambos los que actuaban en la distribución de la droga según se desprende de la prueba practicada en el plenario en cuanto a la aprehensión de la droga, la declaración de los agentes policiales, y la intervención de objetos destinados al tráfico de drogas en el inmueble registrado.

Así, los elementos subjetivos de los tipos penales , como el ánimo de traficar en el delito contra la salud pública cuando lo acreditado es la tenencia de sustancias tóxicas, han de concurrir necesariamente para la condena penal. Su acreditamiento, a falta de una prueba directa como pudiera derivarse de la propia confesión del tenedor, ha de inferirse de los hechos externos acreditados en el enjuiciamiento. Participa de la misma naturaleza de la prueba indiciaria y los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado con reiteración para la acreditación de hechos a través de la prueba de indicios han de concurrir en la acreditación de los elementos subjetivos. (S.T.S. 17 de Abril de 2002, entre otras).

De la misma manera, como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues solo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto , para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

La jurisprudencia del TS --SS, entre otras muchas, de 3 Feb. 1989, 21 Nov. 1990, 8 Nov. 1991, 24 Nov. 1993 , 9 Dic. 1994 y 10 Jul. 1996 - ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida --que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia-- forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis , lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso. (ST.S. 20 de Septiembre de 2000, entre otras).

Así, en el presente caso concurren diversos factores que acreditan la preordenación de las sustancias intervenidas destinadas al tráfico.

.- En la diligencia de entrada y registro en el inmueble en el que viven los acusados , según reconoció, incluso, el propio Sr. Marco Antonio al reconocer que en el inmueble vivían ambos, se encuentran 17 papelinas con un peso conjunto de 11.900,00 miligramos (11,9 gramos) , con una riqueza media del 80,9 %, un bote de cristal con 80.600,oo miligramos (80,6 gramos), de cocaína en roca ( pureza del 81,8%), dos básculas de precisión tanita y una tarjeta con restos de la misma, numerosos recortes de plástico para confeccionar papelinas así como 6.509 euros , producto del intercambio con terceras personas de aquélla sustancia, y además una pistola Star 9 mm., corto con cuarenta cartuchos, así como otros muchos percutidos del calibre 38.

En primer lugar es un hecho incontestable que se interviene la droga en la diligencia de entrada y registro y con aparatos para la finalidad de venta. Pero es que, sobre todo, la acusada ha reconocido los hechos por los que le acusa el Ministerio Fiscal admitiendo que se dedicaba a la venta de droga para tener disponibilidad económica para "determinados vicios" señaló textualmente en el plenario , aunque afirma que el acusado Sr. Marco Antonio no sabía nada, aunque se reconoce que vivían juntos en el mismo domicilio.

Se puede comprobar que uno de los objetos que se intervienen en la diligencia de entrada y registro es una báscula (folio 39) y es sabido que uno de los indicios más manejados es el de la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la facilitar el peso de la droga.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 1.999, por su parte indica: "Se considera por el recurrente que ha existido vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al establecerse en los hechos declarados probados que "los objetos y sustancias que el acusado tenía para vender a diversas personas", es un juicio de valor o inferencia, que debe ser consignado en la fundamentación jurídica , y que, partiéndose de una prueba indiciaria, debe razonarse la declaración de culpabilidad, sin que aquella pueda ser única. Una reiterada doctrina de esta Sala -cfr. Sentencias entre otras de 23 Abril 1.993 y 21 Febrero 1.998-, ha declarado que se confunde el tema de la existencia o inexistencia de prueba con el de las inferencias o deducciones, anteriormente denominados juicios de valor, por lo que si al acusado se le interviene determinada cantidad de droga o resultara acreditada por su propio testimonio o el de otras personas, no puede decirse que no exista prueba de signo incriminatorio, lo que evidentemente puede discutirse es , si a partir de tal dato objetivo , es posible inferir el ánimo de tráfico con la sustancia ilícita. Ciertamente que la correcta utilización de la inferencia debe hallarse en la fundamentación jurídica, pero ello no impide considerar el dato objetivo, acreditado, como se ha dicho, por prueba directa de la posesión de la droga y de los utensilios y objetos utilizados para el pesaje de aquélla, de lo que puede inferirse la finalidad ulterior de tráfico, como se razona en el fundamento de derecho primero de la Sentencia recurrida , sin que esa argumentación sea contraria a la lógica o a las máximas de la experiencia, que es lo que corresponde constatar a esta Sala en trámite casacional , dada la diversidad de droga que le fue intervenida al recurrente, heroína, cocaína, hachís, escondidas además en lugares variados del piso que habitaba.

Reconocidos los hechos por la acusada Sra. Rosa, aunque la misma excluye de los hechos al coacusado antes citado, cierto es que la prueba practicada en el plenario a la inmediación del tribunal dice lo contrario y determina el pleno conocimiento y participación en los hechos del Sr. Marco Antonio . Así, en primer lugar, el agente policial nº NUM000 , que fue el instructor de las diligencia se ratifica en el plenario en el acta de entrada y registro elaborada en donde se encontró la droga y el arma. El agente policial nº NUM001 manifiesta que fueron a hacer una vigilancia en el inmueble donde se practicó el registro, habida cuenta que por intervenciones previas se les había comunicado que en ese inmueble se vendía droga, motivo por el que ponen la vigilancia.

Pues bien, este testigo señala que por la mañana era la acusada la que vendía la droga y por la tarde lo hacía el acusado. Preguntado por la distancia desde que se hacía la vigilancia manifiesta que desde unos 30 metros, lo que le permitía ver con claridad qué es lo que ocurría y las personas que salían , efectuándose las operaciones en la propia verja y "que los Sábados estaba el marido", así como que el mismo día de la entrada y registro fueron tres a comprar. Manifiesta este testigo con rotundidad, cuando se le pregunta que reconozca al acusado, Sr. Marco Antonio, como la persona que salía a la verja cuando le requerían desde fuera , que le vio al acusado salir y que entonces llamaba a la acusada que salía a efectuar la operación de venta de droga; añade que vio salir a Marco Antonio una siete u ocho veces con ella y que en la entrada y registro había droga visible, en la mesa del comedor , por lo que no se admite la alegación del acusado de que desconocía las actividades que se le imputan del destino al tráfico de drogas, ya que aunque ella pretende excluirle de la responsabilidad, cierto es que él ha sido reconocido como una de las personas que salían cuando se les avisaba desde fuera por los compradores para adquirir droga.

Del mismo modo, el testigo, agente policial nº NUM002, señala que tenían conocimiento de que en un inmueble de Aspe se vendía droga y que en las vigilancias vieron personas que se acercaban allí a comprar droga, viendo claramente que se producían los intercambios en la verja cuando efectuaban la vigilancia. Les entregaban dinero y que el acusado estaba por las tardes en el inmueble. Cuando llegaba alguien salía en unas ocasiones él y llamaba a la Sra. Rosa produciéndose el intercambio de dinero por droga. Afirma que él estaba presente cuando se hacían las operaciones y que lo vio salir en cuatro o cinco ocasiones , señalando que estuvo 10 días vigilando y que al acusado le veían por las tardes estando presente en los intercambios, ratificando lo que el testigo anterior ya había manifestado respecto del Sr. Marco Antonio .

Respecto a la forma en que estaba distribuida la droga cuando se efectúa la entrada y registro afirma este testigo que había droga visible y otra escondida y, lo que es importante a la hora de determinar la prueba de cargo en relación a la conducta delictiva del Sr. Marco Antonio, es que este testigo afirma que el arma encontrada sin ningún tipo de licencia para ello en la diligencia de entrada y registro estaba en el cajón de la mesita de noche del acusado Sr. Marco Antonio . Preguntado, lógicamente , por las razones por las que sabía que el arma fue encontrada en la mesa del acusado manifestó con rotundidad el agente policial que "era evidente que era la mesita de noche de él donde se encontró el arma, ya que había ropa interior masculina, calcetines, etc.", lo que determina con claridad la participación directa de los hechos del acusado, y que pese a que este declara en el juicio que el arma era de ella y que él le había dicho que se deshiciera de la misma, la convicción del tribunal es plena, tras la prueba practicada con la inmediación de la Sala, que existe una coautoría entre ambos acusados respecto a los dos hechos delictivos , ya que ella se confiesa autora de los que son objeto de acusación por el Ministerio fiscal y el Sr. Marco Antonio , pese a negarlo, existe plena convicción de la autoría del delito.

Pero, además, de la plena convicción a la que llega la Sala de la autoría del acusado Sr. Marco Antonio, tras el reconocimiento de los hechos por la acusada, es que además de las declaraciones de los agentes que comprueban cómo el acusado salió en varias ocasiones cuando llegaban compradores de droga y se quedaba con la acusada mientras se hacía la operación de venta, avisándola a ella para que saliera para tal finalidad de venta, el testigo, también de cargo , Sr. Víctor señala que quería adquirir droga y señaló con rotundidad en el juicio a preguntas del fiscal, que le dijeron que en ese inmueble se vendía droga y que preguntara por un tal Juan, y que un amigo suyo le dijo que allí se vendía droga, lo que viene a corroborar la absoluta implicación del acusado en los hechos , ya que pese a la petición de absolución de la defensa del acusado, la convicción de la sala es plena tanto respecto a la tenencia ilícita de armas, ya que es evidente que correspondía a ambos, más aún en el caso del Sr. Marco Antonio, ya que fue intervenida en su mesa de noche, y también la suya respecto a la venta de droga, ya que los dos agentes lo identifican como la persona que salió en varias ocasiones cuando se instala el servicio de vigilancia en el inmueble, servicio que se pone en funcionamiento tras las comunicaciones que habían recibido de que allí se vendía droga.

Pero es que , además, el testigo citado afirma con rotundidad que le habían dicho que un hombre era el que vendía droga en ese inmueble, lo que adiciona la convicción de la Sala respecto a las pruebas existentes, no admitiendo la exculpación que la acusada Sra. Rosa verifica del Sr. Marco Antonio, ya que ambos convivían en la vivienda, y la droga que es encontrada en la misma estaba en parte escondida pero, también , de forma visible, por lo que no es admisible la declaración del acusado de que desconocía lo que estaba pasando sobre la venta de droga. Por ello , no se trata de incidir sobre la existencia de joyas, sino que la prueba practicada es contundente para entender enervada la presunción de inocencia al ser suficiente y de cargo la practicada en el plenario.

Por otro lado, se alega por la defensa que en el caso de que se considerara responsable al Sr. Marco Antonio lo sería como mero cómplice y no como autor. Sin embargo, la actuación del acusado no puede en modo alguno considerarse como mero cómplice, ya que su participación como autor es evidente, habida cuenta que hay un testigo que, como hemos explicitado, señala que le habían dicho que en ese inmueble "un tal Marco Antonio " era por quien tenía que preguntar, que el arma se encuentra en la mesa de noche del mismo y que hay dos agentes policiales que vieron salir al acusado en las operaciones de venta , y además en varias ocasiones, avisando él a la acusada y estando presente en las operaciones de venta. Por ello, el TS señala en Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2001, que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquellos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. ss. de 25 de junio de 1.946 y 29 de enero de 1.947). Se trata , no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario (v. ss. de 31 de octubre de 1.973, 25 de septiembre de 1.974, 8 de febrero de 1.984 y 8 de noviembre de 1.986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. SS de 15 de julio de 1.982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél -cfr. Sentencias 9 de Mayo de 1972 , 16 de Marzo, 12 de Mayo y 2 de Octubre de 1.998, y 26 de Abril de 1.999.- Aplicando tal doctrina al presente supuesto, Araceli y Milagros convivían juntas y ésta atendía las llamadas telefónicas destinadas a Araceli cuando ésta no podía atenderlas, llamadas que procedían de ... , quienes eran proveedores de droga, por lo que entre ambas existía un pacto scaeleris y la conducta de Milagros era accesoria, periférica y secundaria de simple ayuda como es atender llamadas de proveedores. Ha de rechazarse el motivo.

Del mismo modo, en los criterios unificadores aprobados en sesiones plenarias por los Magistrados de esta audiencia Provincial durante los meses de Junio a Noviembre de 2003 se ha hecho constar en relación a la presencia de la complicidad frente a la autoría en los delitos de tráfico de drogas que "También se han considerado como casos concretos admitidos por la jurisprudencia como complicidad en el delito de tráfico de drogas pueden citarse:

-La mera indicación al consumidor que quiere comprar droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar (S 9 Jul. 1987 y 1338/2000 de 24 Jul.).

-La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga (S 10 Jul. 1995, 30 Mar. 1991 y 155/2002 de 19 Jun.).

-El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro, con fines de ocultación (S 1993/2001 de 18 Oct.).

-La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga , desde distintos puntos del viaje de regreso a España , y el traslado de los mensajes a los implicados con el transportista (S 1047 de 7 Jul. 1997).

La vigilancia del lugar donde está la droga (S 2459/2001 de 21 Dic.)."

En consecuencia, en ningún caso puede entenderse que la conducta del acusado lo sea en términos de participación como cómplice, sino como autor al igual que la acusada Sra. Rosa .

Por ello, difícilmente puede considerarse adjetiva o de carácter secundario la intervención del acusado cuando es reconocido como uno de los que salían a la verja cuando llegaban los compradores de droga, que el arma se encuentra en su mesa de noche y que hay un testigo que reconoce que la referencia que le habían dado de ese inmueble es que el responsable era un varón "un tal Marco Antonio ", señaló en el juicio.

Tercero.- Que del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Rosa y Marco Antonio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Cuarto.- En la ejecución de expresado delito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Rosa y Marco Antonio como autores de un delito Contra la Salud Pública del art. 368 inciso 1º CP por el que se les condena a cada uno a la pena de Tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga incautada y de un delito de Tenencia Ilícita de Armas del art. 564.1.1º CP a la pena de un año de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de las costas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.