Sentencia Penal Nº 60/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 21/2006 de 29 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo de procedimiento abreviado número 21/2.006

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Diligencias previas de procedimiento abreviado número 2.461/2.005.

SENTENCIA núm. 60/2006

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JULIO ÁLVAREZ MERINO

DON MANUEL ALEIS LÓPEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de Junio de dos mil seis.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JULIO ÁLVAREZ MERINO y Don MANUEL ALEIS LÓPEZ el procedimiento abreviado número 2.461/2.005 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Palma de Mallorca , Rollo de Sala nº 21/2.006, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, seguido contra José, con pasaporte de Holanda número NUM000, nacida el día 3 de abril de 1.961 en Gravenhage (Holanda), hija de Ramchandre y de Wem; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, estando representada por la Procuradora Doña Magdalena Cuart Janer y asistida por el Letrado Don Pedro Caldentey Marí; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JULIO ÁLVAREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 13 de julio de 2.005 por la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Comandancia de las Islas Baleares, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas número 2.461/2.005 por el Juzgado de Instrucción número Tres de Palma de Mallorca, el día 12 de enero de 2.006 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado, y por el Ministerio Fiscal se formuló acusación mediante escrito fechado el 25 de enero de 2.006, dictándose por el Juzgado Instructor el día 27 siguiente Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a la imputada para formular su escrito de defensa, evacuando dicho trámite el día 14 de marzo de 2.006.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 22 de junio de 2.006, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró a la acusada José responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad de drogadicción del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal , solicitando la imposición de las penas de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros, más con las costas judiciales.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite, interesó la absolución de la acusada, y alternativamente solicitó la aplicación de la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20 apartados 1 y 2 (anomalía o alteración psíquica e intoxicación por drogas, respectivamente) del Código Penal . En una segunda alternativa, la defensa impetró la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada, en relación con los artículos 20.2 y 376 del mismo . En los dos supuestos alternativamente propuestos la defensa solicitó la imposición para la acusada de la pena de tres meses de prisión, sin que proceda imponer la pena de multa por no haberse podido determinar correctamente el valor de la sustancia intervenida.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

La acusada José, mayor de edad en cuanto nacida el día 3 de abril de 1.961, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 13 de julio de 2.005 hasta la actualidad, sobre las 22,15 horas del citado día 13 de julio de 2.005 fue detenida en el puerto de Palma de Mallorca, al que arribó en el buque de línea "Federico García Lorca" procedente de Ibiza, al serle ocupadas un total de dos mil ciento sesenta y ocho pastillas que ocultaba en su equipaje de mano, y que una vez analizadas se constató que eran 538,300 gramos de la sustancia MDMA con una riqueza aproximada del veinticuatro por ciento, y con un valor en venta en el mercado ilícito de 17.440,91 euros.

La acusada transportaba la citada sustancia para su distribución y venta en la Isla de Mallorca.

La acusada a la fecha de los hechos era adicta al consumo de cocaína, lo que afectaba levemente sin anular sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- La culpabilidad de la acusada José en cuanto autora de los hechos narrados en el parágrafo anterior no presenta duda alguna, a la vista de que la propia imputada reconoce haber llevado a cabo el transporte de la sustancia intervenida por los agentes de la Guardia Civil desde el puerto de Ibiza al puerto de Palma de Mallorca.

Más en concreto, la acusada explicó que las pastillas de droga MDMA fueron preparadas en un hostal de Ibiza por un individuo holandés llamado Hans para su transporte en sobres precintados de muesli que se encontraban en el interior de una caja de cartón también de muesli, en presencia de la propia José, quien admitió haber participado muy poco en la operación de llenado de los sobres. Esta disposición de la droga en sobres de cereales para ser introducidos en la caja de cereales coincide sustancialmente con lo consignado en el atestado inicial (folio 3) y ratificado en plenario por los agentes de la Guardia Civil, testigos con carnet profesional números D72578B y D81617D, quienes procedieron al descubrimiento del alijo y a la detención de la correo, con la particularidad de que ésta portaba tres sobres más en el interior de una bolsa de plástico.

Además, la acusada ofreció detalles adicionales, algunos de ellos con intención autoexculpatoria, sobre la preparación y traslado de la droga intervenida, explicando al Tribunal que había llegado a la Isla de Ibiza procedente de Holanda dos días antes de su detención para alojarse en casa de un amigo, y que en una playa contactó accidentalmente con el citado ciudadano holandés llamado Hans, quien le ofreció un trabajo consistente en "llevar algo", desplazándose ambos a continuación hasta el meritado hostal en el coche del llamado Hans. Una vez llegados a la habitación, éste vació una bolsa que portaba en su vehículo, y a la acusada no le gustó su contenido. A continuación Hans procedió a introducir las pastillas en los sobres de muesli de la manera descrita, y anunció a José que no podía negarse al transporte ahora que había visto la droga, contestando la acusada que eso "no le gustaba". Aun así, José dice haber aceptado el encargo porque Hans la amenazó verbalmente diciéndole que si no aceptaba no vería a sus hijos, cuya llegada a Ibiza estaba prevista para el domingo siguiente, al tiempo que le ofreció una retribución de 1.000 euros por el trabajo, cantidad que le sería entregada en Palma de Mallorca por un individuo al que reconocería en el puerto por vestir una gorra de la marca "Nike" de color blanco. La acusada concluye que tuvo que aceptar finalmente porque Hans le dijo que la estaría controlando, por lo que cogió la sustancia, salió del hostal, caminó hasta el puerto de Ibiza, compró el billete y embarcó a Palma de Mallorca, añadiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que durante todo el periplo no vio a Hans vigilándola.

SEGUNDO.- De lo expuesto se sigue que estamos en presencia de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , que se produce en el caso analizado en una de sus manifestaciones más genuinas, cual es la del transporte de la droga para su posterior distribución entre los compradores.

Existe en primer lugar un acto de posesión y traslado de sustancias estupefacientes, materializado en la tenencia y transporte por parte de la acusada de las expresadas pastillas de MDMA, según resulta del análisis pericial efectuado por el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares obrante a los folios 46 y 62 de los autos, y ratificado en juicio por la funcionaria Jefa de dicho laboratorio. La sustancia MDMA está incluida en la Convención Única de 1.961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1.972 .

En segundo término, concurre el conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la sustancia poseída, pues la acusada en ningún momento negó ni ante los agentes actuantes, ni en fase de instrucción, ni durante el plenario, que desconociese la condición de estupefaciente respecto de las pastillas de éxtasis que obraban en su poder.

Y en tercer orden, el destino de la sustancia transportada por la acusada era su distribución a terceras personas, para lo cual debía ser entregada a quien le esperaría en el puerto de Palma de Mallorca.

Por último, se trata el MDMA (metilendioximetanfetamina) de un producto anfetamínico o derivado de las anfetaminas, ya que según ha reiterado la jurisprudencia esta droga tiene la característica de causar grave daño a la salud, no ya sólo desde un punto de vista biológico, sino también (y lo que es más importante) desde una perspectiva sicológica, produciendo verdadera adicción y, además, con la potencialidad de producir daños en el cerebro con un consumo no excesivamente importante ( SSTS, entre otras, de 11 de octubre de 1.993, 21 de febrero de 1.994 y 27 de septiembre de 1.995 ). En igual sentido la STS número 1.740/2.003, de 22 diciembre , razona sobre esta cuestión, abundando en que la citada sustancia estupefaciente causa grave daño a la salud. Así se acordó en concreto respecto al MDMA en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 7 de junio de 1.994, y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior, de la que es exponente la STS número 1.380/1.999, de 6 de octubre , en la que se expresa que el MDMA o "éxtasis" es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo 368, como droga que causa grave daño a la salud. Y en la STS número 1.486/1.999, de 25 de octubre , se dice que tanto la cocaína como el MDMA se han estimado por reiterada doctrina de la Sala como substancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos, pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora la acusada José por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo, a tenor del artículo 27 en relación al artículo 28.1º del Código Penal .

Este Tribunal considera que la acusada era plena dueña de sus actos al momento de cometer la conducta punible, y que aceptó trasladar la droga desde Ibiza hasta Mallorca movida por el ánimo de lucro. Pero dada la vinculación que a la Sala impone el principio acusatorio, procede apreciar en la acusada la circunstancia atenuante de drogadicción, derivada de los artículos 20.2 y 21.1 del mismo Código , conforme ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal en base al informe expedido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 107 y siguientes de la causa, en el que se constata la adicción de la acusada a la cocaína, cuya presencia se detecta en las muestras de cabello que le fueron tomadas durante la fase de instrucción. Considera el Ministerio Público que dicha drogodependencia afectaba levemente, aunque sin anularlas, sus facultades volitivas.

CUARTO.- Al hilo de lo anterior procede analizar la petición subsidiaria o alternativa formulada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales (elevadas a definitivas durante el plenario), si bien en vía de informe el letrado de la imputada hizo especial hincapié en solicitar a este Tribunal que no dictase condena superior a la de cinco años de prisión.

Efectivamente, a pesar del tenor de la declaración de la acusada ante este Tribunal, la defensa no plantea la existencia de eximente o atenuante de miedo insuperable ( artículos 20.6 y 21.2 del Código Penal ), aduciendo en cambio la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20 apartados 1 y 2 (anomalía o alteración psíquica e intoxicación por drogas, respectivamente). Una segunda alternativa planteada por la defensa es la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada, en relación con los artículos 20.2 y 376 del mismo .

Pues bien, la tesis de la defensa apunta hacia una patología dual, combinación entre la depresión y el trastorno de ansiedad de la acusada y su adicción a la cocaína. Para apoyar fácticamente tal planteamiento, la imputada adjuntó a su escrito de defensa un informe médico expedido en Holanda (folio 127 de los autos) en el que se relata a grandes rasgos el historial médico de la imputada y los tratamientos para combatir sus estados depresivos, así como se hace referencia a su toxifrenia. Además, la acusada fue visitada dos veces en prisión por el psicólogo Don Íñigo a partir del mes de febrero de 2.006 (unos seis meses tras la ocurrencia de los hechos), quien recogió sus datos biográficos y le realizó un test de personalidad (folio 132 de la causa). Finalmente, la psicóloga Doña Esperanza (quien prestó declaración como testigo en el plenario) visita semanalmente a la acusada desde el mes de marzo de 2.006, prestándole tratamiento terapéutico.

A propósito de esto ultimo conviene analizar la copiosísima proposición de prueba anticipada contenida en el mencionado escrito de defensa, especialmente en sus Otrosíes primero y tercero, que intentan sobreabundar en la materia. En este orden de cosas, la Sala ya dijo en su Auto de fecha 17 de marzo de 2.006 (folio 5 del rollo de Sala) que el informe forense solicitado en el Otrosí Primero era innecesario a la vista de que existía suficiente acopio probatorio en la fase de instrucción sobre la cuestión ahora debatida, como lo demuestran los informes forenses obrantes a los folios 38 y 107. De otra parte, el Otrosí tercero contiene una extraña proposición de prueba documental-pericial a emitir por el Centro Penitenciario de Palma de Mallorca y por sus servicios médicos respectivamente, pues el primero debería remitir a la Sala el historial médico psiquiátrico de la acusada (documentación posterior y por ello ajena a los hechos enjuiciados), mientras que los segundos deberían emitir un nuevo informe pericial sobre el historial de adicción a las drogas de la interna y sobre la atención médica y medicamentos recibidos durante su estancia en el centro (esto último también posterior a los hechos). La prueba fue inadmitida, debiendo añadirse ahora que tal pericia deben prestarla obviamente los forenses de la Administración de Justicia por razón de su especialización profesional, como así se hizo en fase de instrucción.

Pues bien, tras escuchar en el plenario las explicaciones del psicólogo Sr. Íñigo y del médico forense Sr. Lázaro, este Tribunal no aprecia la existencia de tal dualidad patológica afectante a la personalidad de la acusada. El primero de tales peritos explicó que la imputada distingue entre el bien y el mal y conoce las conductas socialmente castigadas, si bien en el momento de la exploración presentaba un trastorno depresivo moderado y un cierto estado de ansiedad. Ambos peritos coincidieron en que su prolongada situación de privación de libertad y sus expectativas procesales ante el presente juicio pudieron influir en la causación de dicho estado de ánimo. El perito psicólogo destacó que algunos rasgos de la personalidad de la acusada sobresalían de la normalidad, como su tendencia a ataques de pánico o elevaciones de la tensión emocional.

Por su parte, el médico forense descartó la existencia de rasgos psicóticos en la personalidad de la acusada, aseverando que la situación reflejada en el test de personalidad de anterior referencia era en gran parte reactiva a su estado procesal, y confirmando que la acusada no padece depresión endógena alguna, sino que simplemente sufre estados depresivos que corrige con medicamentos antidepresivos y ansiolícitos, como acaece con una gran número de ciudadanos.

En consecuencia, este Tribunal debe rechazar la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta invocada como primera alternativa, porque nada ha sido demostrado al respecto de la mencionada patología dual.

Y en cuando a la segunda y restante alternativa, la toxifrenia de la acusada ha sido apreciada en esta sentencia como circunstancia atenuante simple, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público, debiendo ser descartada su aplicación como muy cualificada, puesto que a tenor del referido dictamen toxicológico (folio 107) efectivamente la imputada es consumidora de cocaína, pero es mayor consumidora cuanto más alejada en el tiempo de la fecha de los hechos litigiosos.

Por lo demás, no ha sido practicada prueba sobre la concreta influencia de tal adicción sobre la acusada en el momento y en la comisión de la conducta punible aquí enjuiciada, y el único dato revelador en tal sentido lo constituye el informe forense de fecha 16 de julio de 2.005 (folio 38), emitido al tercer día siguiente a la detención de la imputada, en el cual puede leerse que " José refiere consumos de cocaína y hachís de manera habitual aunque no se considera adicta", añadiendo el perito judicial que la explorada sufre estados depresivos que corrige con medicamentos antidepresivos, ansiolíticos y tranquilizantes, siempre en régimen ambulatorio y sin ingresos hospitalarios; y concluyendo que en "el momento de la exploración no se aprecian alteraciones psíquicas que anulen o modifiquen su capacidad volitiva e intelectiva". Razones todas ellas que conducen a la desestimación de la segunda petición alternativa de la defensa.

QUINTO.- En orden a la penalidad del hecho, visto el artículo 66.1 regla 1ª del Código Penal , y teniendo en cuenta la apreciable cantidad de sustancia estupefaciente transportada por la acusada, se considera proporcional la imposición de la misma en su mitad inferior (de tres a seis años de prisión) pero no en su extensión mínima. Desde el punto de vista objetivo, el tipo penal aplicable al supuesto de autos castiga por igual el transporte para su venta de 129,192 gramos de MDMA puro (cual es el caso de autos) que la transmisión por un traficante a un consumidor de una simple pastilla de la misma sustancia. De manera que si un simple acto de tráfico de un comprimido recibiría un castigo de tres años y el tráfico de 240 gramos o más se penalizaría con a partir de nueve años de prisión (artículo 369 del Código Penal ), resulta justo que la conducta desplegada por la acusada, atendida la mediana cantidad de sustancia aprehendida y la circunstancia atenuante apreciada, merezca una retribución penológica situada cerca del punto medio de ambas previsiones legales; motivo por el cual este Tribunal entiende que debe ser impuesta la pena de cinco años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30.000 euros.

Esta última sobre la base de que la droga incautada ha sido valorada a razón de 9,72 euros por comprimido, por lo que habida cuenta de que la cantidad de MDMA aprehendida asciende a 538,300 gramos y que el peso de cada comprimido es de 300 miligramos, estaríamos en presencia de 1.794,33 comprimidos, con un total valor en el mercado ilícito de 17.440,91 euros. La multa impuesta se encuentra por ello en el umbral cercano al punto medio de la penalidad prevista (multa del tanto al triplo del valor de la droga) en el artículo 368 del Código Penal . Así figura en el informe de la Guardia Civil de valoración de la droga incautada obrante al folio 66.

En contra de lo postulado por la defensa, el cómputo de dicha valoración debe hacerse efectivamente sobre el peso bruto de 538,300 gramos, y no sobre el de 129,192 gramos de sustancia pura que propone dicha parte procesal, con lo que el número de comprimidos (129,192 / 0,300) se reduciría hasta 430,64 en lugar de los referidos 1.794,33. Y ello sin olvidar que a la acusada se le intervinieron realmente 2.168 pastillas de éxtasis.

En este orden de cosas, la tesis de la defensa desconoce dos hechos notorios: Primero, no existen comprimidos de MDMA con una pureza del cien por cien, por lo que su fórmula para la valoración de la sustancia es puramente retórica y no responde a la realidad del mercado ilícito. Y segundo, si en el mercado de la droga existieran pastillas de éxtasis puro, es obvio que su precio de venta sería muy superior al de 9,72 euros por unidad. Es por ello que la valoración de la droga obrante al folio 66 recoge exactamente y sin error alguno "el valor de la droga objeto del delito", en los términos requeridos por el artículo 368 del Código Penal , y arregladamente a los criterios de la Oficina Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, comúnmente aceptados.

Se decreta el comiso de la droga, por aplicación del artículo 374.1 del mismo texto legal .

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , los acusados deben satisfacer las costas procesales correspondientes a las infracciones por las que se les condena.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada José como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y multa de TREINTA MIL euros (30.000 €), así como al pago de la costas procesales.

A la condenada le será de abono y para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dese a la sustancia intervenida el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- ANTONI ROTGER BONNIN, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.