Sentencia Penal Nº 60/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 835/2004 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la Acusación Particular PRONECO S.L., representada por la procuradora Sra. Sorribes Calle, contra la sentencia dictada el 29 enero de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , que absolvió a D. Jose Enrique y a Eusebio del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida dichos acusados absueltos, representados por los procuradores Sr. Calvo Ruiz y Sra. Fernández Tejedor respectivamente. Y ponente D. Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Sabadell incoó Procedimiento Abreviado con el nº 42/03 contra D. Jose Enrique y D. Eusebio que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 29 de enero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: El acusado Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de la empresa CIMSER, en la que el también acusado Eusebio desempeñaba la contabilidad, sin que conste que tuviera facultades de dirección, gestión o decisión, empresa que se dedicaba a la comercialización y mantenimiento de maquinaria.

En el año 1991, Jose Enrique, como administrador de CIMSER entabló negociaciones con la empresa PRONECO S.L., dedicada a la importación de carretillas elevadoras procedentes de China. En virtud de esas negociaciones, CIMSER recibió de PRONECO S.L. veintiséis carretillas. Tras montarlas y adecuarlas incorporándola la marca "Alfaro", CIMSER vendió doce de tales carretillas, sin que consten las cantidades recibidas a cambio, y a su vez, hizo pago a PRONECO S.L. de una cantidad cuya exacta cuantía no consta pero que no es inferior a los 10.011.848 pesetas. Con posterioridad surgieron problemas entre PRONECO SL Y CIMSER y aquélla retiró las restantes catorce carretillas entregadas a CIMSER."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Enrique y a Eusebio del delito de apropiación indebida del que venían acusados, con imposición a la acusación particular del pago de las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en esta causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la Acusación Particular PRONECO S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular PRONECO S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr , en relación con el art. 742 LEC . Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , inaplicación art. 252 CP . Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , error de derecho al considerar no concurrente la circunstancia prevista en el art. 250.6 CP . Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , error de derecho al considerar no concurrente la circunstancia prevista en el art. 250.7 CP . Sexto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , error de derecho al no condenar a los querellantes e imponerles las costas causadas. Séptimo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , error de derecho al no condenar a los querellantes al pago de las oportunas responsabilidades civiles.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 24 de enero del año 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió a D. Jose Enrique y a D. Eusebio del delito de apropiación indebida por el que había acusado la entidad Proneco S.L., no así el Ministerio Fiscal.

Jose Enrique fue administrador de la empresa Cimser y Eusebio quien llevaba la contabilidad de la misma. Cimser, en calidad de depósito y con el encargo de venderlas, recibió veintiséis carretillas de Proneco que las había importado de China. Cimser vendió doce de tales carretillas, recibió el precio de las ventas (o parte de él) y pagó a Proneco una cantidad no precisada aunque no inferior a 10.011.848 pts. Por problemas que surgieron entre ambas empresas Proneco retiró la catorce carretillas restantes.

La Audiencia Provincial de Barcelona estimó que, partiendo de los propios términos del escrito de acusación formulado por Proneco, era de todo punto imposible que pudiera existir el delito de apropiación indebida imputado en tal escrito a los dos acusados.

En efecto, tal y como pone de relieve el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, las carretillas habían sido entregadas a los acusados para que "las tuvieran en exposición y se encargaran de su comercialización y venta"; añadiendo a continuación que, conforme al mismo escrito de acusación, "para formalizar y documentar la entrega se convino que Proneco S.L. emitiría una factura con cargo a los depositarios (...) por el importe de la máquina satisfecha por mi mandante a la compañía exportadora, gastos de transporte e importación, más un 20% en concepto de beneficio o comisión, lo cual debía atenderse por los querellados únicamente en la medida en que se vendieran las correspondientes carretillas".

Los entrecomillados que acabamos de destacar aparecen así literalmente en el escrito de acusación formulado por Proneco S.L. (al inicio del folio 262).

Así las cosas, no nos encontramos ante un simple contrato de depósito, sino ante una figura más compleja, en la cual la empresa designada como depositaria, Cimser, tenía el encargo de vender, pero no como comisionista o mandataria de Proneco, sino concertando en su propio nombre cada una de las compraventas, recibiendo también en su propio nombre el precio de cada operación, para luego entregar a la sociedad ahora recurrente el total de esos conceptos que hemos referido: lo satisfecho a la compañía exportadora, demás gastos de transporte y exportación y un 20% que era la comisión pactada en favor de Proneco. Es decir, el contenido real de este contrato excede del depósito, de forma que Proneco sólo aparece como empresa encargada de traer las carretillas de China para luego transmitirlas a Cimser que es quien las comercializa y vende recibiendo Proneco el reembolso de todo lo pagado más un 20% de beneficio o comisión por su intervención en el negocio. Como bien dice la sentencia recurrida en ese fundamento de derecho 2º, "de los propios términos del escrito de acusación (...) se desprende que la empresa receptora de las máquinas no sólo estaba autorizada a vender las máquinas sino que debía venderlas para que, a su vez, la querellante pudiera obtener su precio más el beneficio. Por ello, no puede entenderse que la venta de las máquinas constituya un acto de disposición que exceda de los términos del contrato entre las partes". Más adelante añade: "las ventas se efectuaban por Cimser y, una vez realizadas es cuando ésta -no los compradores de las carretillas- debía pagar a la querellante". Para terminar diciendo que "nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual que no puede encuadrarse en el delito de apropiación indebida objeto de acusación".

Nos hemos detenido en esta exposición preliminar porque, en realidad, con lo ya dicho, quedan resueltas casi todas las cuestiones planteada en los siete motivos objeto del presente recurso de casación formulado por la acusación particular.

SEGUNDO.- Ciertamente hemos de desestimar la mayor parte de tales siete motivos:

A) Si no hay delito, es claro que no cabe hablar de la aplicación de los números 6º y 7º del art. 250.1 CP que son cualificaciones o figuras agravadas de la apropiación indebida. En modo alguno pudo existir, por tanto, la incongruencia omisiva denunciada en el motivo 1º conforme al nº 3º del art. 851 LECr .

B) Por la misma razón también han de rechazarse los motivos fundados en el art. 849.1º de la misma norma procesal, en los que se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso los siguientes artículos del CP:

-el 252 que define el delito de apropiación indebida (motivo 3º).

- el 250.1.6º y 7º que prevé sanciones más graves para el delito de estafa, aplicables también a los de apropiación indebida, en los casos de especial gravedad por el valor de la defraudación (nº 6º, motivo 4º) o de abuso de relaciones personales (nº 7º, motivo 5º).

- el 123 que ordena la imposición de las costas a los criminalmente responsables de todo delito o falta (motivo 6º, primera parte, luego nos referiremos a la segunda parte).

- el 116.1 que prevé la responsabilidad civil de esas mismas personas responsables de un delito o falta (motivo 7º).

Ciertamente, si no hubo delito de apropiación indebida, único por el que acusó Proneco S.L. (folios 263 de las diligencias previas y 28 y 37 del rollo de la audiencia), conforme ha quedado razonado en el fundamento de derecho 1º de la presente resolución, es evidente que no cabe la aplicación de los artículos antes referidos, objeto de las denuncias formuladas en estos motivos 3º a 7º.

Hay que rechazar estos motivos. Sólo nos queda referirnos al motivo 2º y a la segunda parte del motivo 6º.

TERCERO.- 1. En el motivo 2º se utiliza el cauce del art. 849.2º LECr para algo que excede notoriamente de su contenido.

Esta norma procesal (art. 849.2º) constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabría apreciar ese error del tribunal cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Para que un recurso de casación por infracción de ley, fundado en dicho nº 2º del art. 849, pueda prosperar, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º. Que haya existido error en la apreciación de la prueba con significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

2º. Que ese error quede demostrado por medio de prueba documental, que es la única, repetimos, respecto de la cual el tribunal que conoce del recurso de casación tiene las mismas posibilidades de examen directo e inmediato que tuvo la audiencia en la instancia.

3º. Que el documento correspondiente esté incorporado a los autos, para que lo pueda verificar el Tribunal Supremo lo mismo que lo hizo el tribunal "a quo".

4º. Que lo que resulte de ese documento no se encuentre en contradicción con lo que acrediten otros medios de prueba, documental o de otra clase, pues, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se han realizado otras pruebas con resultado diferente al que se desprende del documento, entonces la ley reconoce al órgano judicial de instancia una facultad de apreciación conjunta de todos ellos que le permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en ese documento obrante en autos, sino la que ofrecen ese otro o esos otros medios de prueba, todo ello como una manifestación más de las facultades de libre valoración que la ley procesal penal (art. 741) confiere al Tribunal que conoció de la causa bajo el sistema procesal de juicio oral y única instancia."

2. El mecanismo que utiliza la empresa recurrente al desarrollar este motivo 2º nada tiene que ver con el texto del nº 2º del art. 849 LECr .

No denuncia aquí Proneco S.L. un determinado error (o varios determinados errores) en la apreciación de la prueba, sino que hace un examen de toda la practicada, particularmente declaraciones de los dos acusados y de testigos, que no son documentos a los efectos de est art. 849.2º, sino declaraciones cuya eficacia ha de quedar sometida, salvo caso de arbitrariedad manifiesta, a la apreciación que, de estas manifestaciones personales, haya realizado el tribunal de instancia que presidió y presenció el acto del juicio oral. Todo ello para mantener que sólo existió un contrato de depósito con obligación por parte de la empresa depositaria, Cimser, de conservar esos bienes depositados -las 26 carretillas-, obligación cuya infracción habría determinado la existencia del delito de apropiación indebida por el que Proneco S.L. acusó y mantuvo su acusación hasta el final, incluso en el presente recurso de casación. Ya hemos razonado en el fundamento de derecho 1º de la presente resolución cómo tal postura de la acusación particular es radicalmente incompatible con algo que se dice y reconoce en el propio escrito de acusación (folio 262). Esto es lo que correctamente dijo la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º como fundamento para absolver a los dos acusados del delito de apropiación indebida.

3. Y esto mismo es lo que utilizamos nosotros aquí para rechazar las alegaciones realizadas en la segunda parte del motivo 6º del presente recurso (págs. 79 al final, y 80), donde se impugna la condena de Proneco S.L. al pago de las costas devengada en la instancia en aplicación del art. 240.3º LECr . Queda claro con lo que acabamos de exponer que fue correcto este pronunciamiento de la sentencia recurrida al apreciar temeridad o mala fe en la conducta procesal de la acusación particular.

Hay que rechazar también el motivo 2º de este recurso y también la segunda parte del motivo 6º.

CUARTO.- Con lo expuesto queda explicada la desestimación total de este recurso de casación formulado por la acusación particular, lo que lleva consigo la condena de Proneco S.L. al pago de las costas de esta alzada y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 LECr .

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por PRONECO S.L. en calidad de acusación particular contra la sentencia que absolvió a D. Jose Enrique y a D. Eusebio del delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintinueve de enero de dos mil cuatro, imponiendo a dicha empresa recurrente el pago de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.