Sentencia Penal Nº 60/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 5/2007 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00060/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº2ª

Rollo : 5/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 5265/2006

SENTENCIA Nº 60/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a veintitres de Marzo de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de Valladolid, por delito de tráfico de drogas, seguido contra Magdalena , natural de Palencia vecina de Valladolid nacida el día 2 de septiembre de 1943, hija de Amparo y de Emilio con antecedentes penales, con instrucción, y en Prisión provisional por esta causa; contra Germán , nacido en Valladolid el 28 de Julio de 1963, hijo de Angel y de Antonia, con D.N.I. nº NUM000 vecino de Valladolid, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Antonieta , nacida en Valladolid el 19-5-1965 hija de Angel y Antonia, vecina de Valladolid, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en representación de la acusación pública y los acusados Magdalena , Germán y Antonieta , quienes han estado representados por la procuradora Dña. Gloria Calderon y dirigidos por el letrado D. Jesús Verdugo Alonso. Es Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº4 de Valladolid en virtud de actuaciones de la policía por posible tráfico de drogas lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 5265/06 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados que evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 20 y 21 de Marzo de 2007.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de tráfico de drogas, de los que causan grave daño a la salud pública, prevista y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autores a los acusados Magdalena , Antonieta y Germán con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia de este último interesando se impusiere al mismo 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2.500 euros y costas. Respecto a Magdalena y Antonieta solicitó 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 2.500 euros y costas. Pidió el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido.

6. La defensa de los acusados estimó que su conducta no era constitutiva de infracción penal alguna, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Sin hechos probados y así se declaran que el Grupo VIII de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Valladolid, tuvo conocimiento, aproximadamente en el verano del año 2005, por vecinos del lugar y toxicómanos que tres personas unidas por lazos familiares, madre y dos hijos, pudieran estar implicadas en operaciones de venta de drogas a toxicómanos en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de esta ciudad de Valladolid. Por ello, dicho Grupo de Estupefacientes, encargado de la investigación y represión de delitos relacionados con el tráfico de drogas, montó un dispositivo de vigilancia en torno a la calle y portal indicado, constatando que al mismo se producía afluencia de personas toxicómanas, que tras entrar en dicho portal, permanecían dentro del lugar al que se dirigían unos minutos y volvían a salir abandonando la zona. En unas ocasiones, la puerta del portal estaba abierta, entrando directamente al edificio y en otras ocasiones estaba cerrada, supuesto este, en el que accionaban el portero automático del telefonillo correspondiente al NUM003 NUM004 . En este piso vivían los acusados Magdalena y su hijo Germán , ambos mayores de edad.

A lo largo de diversos meses que duró la investigación detectaron como toxicómanos entraban en dicho edificio y salían a los pocos minutos, siguiendo los funcionarios de policía a alguno de ellos, sin perderles de vista, hasta finalmente, terminar por identificarles y cachearlos, ocupándoles heroína y/o cocaína. Extendían los policías actas de aprehensión de droga a tales toxicómanos, que en unas ocasiones indicaban a los policías que habían comprado la droga en C/ DIRECCION000 NUM002 NUM003 NUM004 a una gitana mayor, en otras ocasiones no aportaban datos del lugar de la compra, otros dijeron que en C/ DIRECCION000 NUM002 a un gitano llamado el Moro o Rata y en otras ocasiones dijeron haberla comprado en C/ DIRECCION000 NUM002 NUM005 NUM004 a una gitana hermana del Rata o llamada Antonieta . En ocasiones firmaban el acta de aprehensión y en otros se negaban a firmarla.

Funcionarios de la policía en el transcurso de su investigación, detectaron como en ocasiones, los toxicómanos accedían al nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 , y salían a los pocos segundos, no abandonando la zona, sino que permanecían en la misma. Ello coincidía, en que unas veces Antonieta , hija de Magdalena que vivía en DIRECCION000 número NUM002 - NUM005 NUM004 , otras Magdalena y Antonieta , otras Magdalena sola, y otras Magdalena y Germán , salian de DIRECCION000 número NUM002 y se dirigian a CALLE000 número NUM006 NUM003 NUM004 , (piso cuyo uso correspondía a los acusados citados) donde entraban, estaban unos minutos y volvian a salir, entrando en DIRECCION000 NUM002 , momento en que los toxicomanos volvian a entrar en esta última, estando unos minutos y terminaban marchándose, abandonando la zona.

Por todo ello, el 19-10-2006, se procedió a la entrada y registro de los tres indicados domicilios, en virtud de auto judicial. En DIRECCION000 NUM002 - NUM005 - NUM004 , no se ocuparon efectos de interés. En CALLE000 número NUM006 NUM003 NUM004 , se ocuparon dos balanzas de precisión, diversos envoltorios y recortes de plásticos propios para la confección de papelinas de droga, joyas, un cenicero con cuchara que contenía restos de cocaina y heroína, una cartilla bancaria de Magdalena que contenía 14 billetes de 50 euros, cuatro billetes de 20 euros y dos billetes de 10 euros, una bolsa que tenía siete billetes de 100 euros y 142 billetes de 50 euros, y otra bolsa que contenia cinco billetes de 100 euros, 94 billetes de 50 euros, 33 billetes de 20 euros y 3 billetes de diez euros. En el momento de iniciarse el registro en DIRECCION000 NUM003 NUM004 , se hallaban en el mismo, entre otras personas, Antonieta que se despedía de Begoña , toxicomana, ocupándose a esta última en el sujetador, dos envoltorios, uno de cocaina y otro heroína. En dicho piso se ocupó envoltorios y recortes de plástico, marihuana, haschis, cocaina y heroína, un billete de cincuenta euros, ocho de veinte euros, cinco de diez euros, ocho de cinco euros, tres monedas de dos euros y 13 monedas de un euro.

El total de cocaina ocupada tenía un peso bruto de 11,34 gramos, y neto de 10,52 gramos, con una pureza media de 52,25%. La heroína total ocupada tenía peso bruto 2,09 gramos y neto de 1,44 gramos, con riqueza de pureza media del 17,81%. El hachis tenía un peso bruto de 32,83 gramos y neto de 21,29 gramos y pureza media del 5,54%, y la marihuana pesaba bruto 1,94 gramos, neto 1,26 gramos. El valor total de tales sustancias en el mercado ilicito era de 1.092,04 euros.

Germán había sido condenado en sentencia firme de 27-6-2006 en la causa 19/2005 del Juzgado de Instrucción número cuatro de Valladolid , por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, a la pena de dos años de prisión por delito de tráfico de drogas. En igual causa y por el mismo delito, fue condenada Magdalena , a la pena de tres años de prisión.

Las sustancias antes citadas, las tenian los tres acusados, Magdalena , Germán y Antonieta para la transmisión a terceras personas (toxicómanos).

Germán al tiempo de los hechos era politoxicómano, consumidor de heroína, cocaina, anfetaminas, hachis y marihuana, lo que databa de antiguo, siendo intensa tal politoxicomanía, perturbando de forma importante sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

1º. Los hechos declarados aprobados, son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , al concurrir en los mismos todos los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan citada infracción criminal.

Son numerosos los indicios y datos que concurren en la actividad probatoria, y que unidos en forma lógica y racional, nos llevan a la convicción, sin temor a la duda, de la existencia en la conducta de los tres acusados, del delito de tráfico de drogas ya citado.

Así, documentalmente consta en las actuaciones, y lo manifestó el policia NUM007 en el acto del juicio, que fueron informaciones proporcionadas por los vecinos de la zona y por toxicómanos, lo que llevó al Grupo de Estupefacientes a montar un dispositivo de vigilancia en torno a la DIRECCION000 número NUM002 , ante la posible venta de droga. La testifical de los policias nacionales, en el acto del juicio acredita, que habia afluencia de toxicomanos al edificio del número NUM002 de la DIRECCION000 , observando algunos policias, que si estaba abierta la puerta entraban directamente, y si estaba cerrada, llamaban al telefonillo del portal del NUM003 NUM004 . Así cabe citar la declaración del policia número NUM008 , NUM009 y NUM010 . Entraban, estaban unos minutos y salian, abandonando la zona, todo ello, encajando perfectamente en lo que es una operación de compra de droga.

Pero es más, los policias, a algunos de tales toxicomanos, los siguieron tras salir de la DIRECCION000 número NUM002 , y tras identificarlos, les realizaron acta de aprehensión de ocupación de droga (heroína o/y cocaina). Un buen número de ellos, dijeron a los Policias que le habia vendido la droga, una gitana mayor en DIRECCION000 NUM002 NUM003 , y viviendo en esta casa Magdalena y Germán , la vendedora sólo pudo ser Magdalena . Otros manifestaron que se la habia vendido en dicho lugar el Moro o el Rata , y los Policias declararon en el acto del juicio, que por tal apodo es conocido Germán . Otros citan como vendedora de la droga a una gitana llamada Santa y como tal es conocida Magdalena que vive en DIRECCION000 número NUM002 NUM003 NUM004 . Finalmente otros toxicomanos manifestaron a los policias que la droga se la habian comprado a una hermana del Rata en DIRECCION000 número NUM002 - NUM005 NUM004 , y en tal piso vive Antonieta , hermana de Germán , conocido por el apodo de el Rata .

Los policias nacionales, testigos en el acto del juicio, reconocieron sus firmas obrantes en las actas de aprehensión. Manifestaron no conocer ni a los acusados ni a los toxicomanos, no teniendo causa para mentir respecto a las declaraciones que les hicieron éstos y que recogieron los agentes de la autoridad en tales actas de aprehensión. Bastantes de ellos estan firmadas por los propios toxicómanos, y no tenian causa los policias para firmar falsamente, aparentando la firma del drogadicto. Este tribunal, respecto a aquellos toxicómanos que han negado ser su firma la obrante en el acta de aprehensión, y han negado el contenido de éstas, negando en consecuencia haber dicho a los Policias que los acusados le habian vendido la droga, ha apreciado poca seguridad en sus manifestaciones en el acto del juicio, todo lo contrario que aprecio en la declaración de los agentes de la autoridad.

Las explicaciones dadas por los toxicómanos no convencen en absoluto a este tribunal, que no encuentra causa o motivo para que los policías mientan al rellenar el acta de aprehensión y en su testimonio en el acto del juicio.

Un buen número de los testigos policías, ha declarado que en algunos momentos se paralizaba la venta de droga, explicándolo de forma totalmente convincente. Los toxicómanos al entrar en C/ DIRECCION000 NUM002 no permanecían minutos, sino que salían mucho antes, y no abandonaban la zona sino que se quedaban en las proximidades y en tal situación, cuando ello acaecía, veían salir a alguno de los acusados que desde C/ DIRECCION000 NUM002 se dirigían a C/ CALLE000 NUM006 NUM003 NUM004 , donde los acusados usaban este piso, estando unos minutos dentro y volviendo a dirigirse a C/ DIRECCION000 NUM002 , donde poco después volvían a entrar los toxicómanos permaneciendo unos minutos y saliendo, abandonando la zona. En tal situación el policía nacional NUM007 declaró haber visto a Antonieta desplazarse a C/ CALLE000 . El NUM009 vio a Germán y Magdalena unas veces juntos y otras por separado. El NUM011 vio a Antonieta y Magdalena juntos. El NUM008 observo a Magdalena y Germán salir de C/ CALLE000 y regresar a C/ DIRECCION000 numero NUM002 . El NUM012 a Santa ( Magdalena ) y su hija Antonieta . De ello este Tribunal infiere que efectivamente en esos momentos se produjo una suspensión de la venta de la droga por falta de sustancia estupefaciente, teniendo que ir a buscarla al piso que tenian los acusados en la CALLE000 , NUM003 NUM004 .

Finalmente en los domicilio citados en los hechos declarados probados se ocupó droga en la forma y cantidad recogida en los mismos, balanzas de precisión, recortes utilizados por los vendedores para efectuar papelinas y dinero, que no responde por su cantidad a los ingresos de los acusados, distribuido en forma propia de un traficante de droga. Las balanzas de precisión son insitas en todo traficante de drogas para la venta de las mismas. A través de los recortes de plástico se confeccionan las papelinas para la venta de la sustancia estupefaciente.

La unión de todo lo expuesto nos lleva a la tipificación de los hechos en la forma indicada, sin perjuicio de que Germán pudiera consumir parte de la droga, dada su poli-toxicomanía, mas siempre al menos una cantidad importante, por todo lo ya razonado, estaba destinada al trafico. Germán no tenia ocupación que le genere capacidad para financiar su politoxicomanía, no siendo creíble su declaración de que la droga se la daban las prostitutas a cambio de transportarlas a Salamanca. Unas veces dice que le daban un gramo por transporte y otras veces dice que dinero con el que compraba droga en Salamanca. Incurre en contradicciones. Tal alegación además no consta probada. Su poli-toxicomanía tenia que financiarla con la venta de droga.

2º Son autores de dicho delito los acusados Magdalena , Antonieta y Germán por su participación voluntaria, material y directa en los hechos. Tal autoría, viene acreditada por las declaraciones de los policías en el acto de juicio y demás datos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

3º Concurre en Germán la agravante de reincidencia, acreditada por la hoja histórica penal y testimonio de la sentencia de la Sección 4º de esta Audiencia Provincial. Cometió con anterioridad otro delito de tráfico de drogas, no cancelado. El Fiscal respecto a Magdalena no pide la agravante de reincidencia, y rige en el proceso penal el principio acusatorio.

También concurre en Germán la eximente incompleta del número 1 del artículo 21 en relación con la primera del artículo 20 del Código Penal , pues la antigüedad e intensidad de su politoxicomanía, que se desprende del informe del SOAD e informe del Médico Forense, ratificado en el acto del juicio, implica para este Tribunal, una perturbación importante de dicho acusado en su capacidad intelectiva y volitiva. La presencia del acusado en el acto del juicio, también ha permitido a través de la inmediación, llegar a tal convicción a este Tribunal. No existe prueba objetiva que acredite una anulación de sus facultades intelectivas o/y volitivas. Tal eximente incompleta lleva a este Tribunal a imponer a tal acusado la pena inferior en grado, más formada la nueva pena, de un año y seis meses a tres años, concurriendo la agravante de reincidencia le imponemos dos años y seis meses de prisión.

4º. En materia de penas, además de lo expuesto en el último inciso del apartado anterior, es necesario partir de que el Ministerio Fiscal no aprecia ni en Magdalena ni en Antonieta , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La pena fijada en el Código Penal, para el delito que hemos calificado, va de tres años a nueve años de prisión, habiendo interesado el Fiscal cinco años para cada una de las dos citadas. En la individualización de la pena, aunque la acusación no haya apreciado la agravante de reincidencia en Magdalena , consta en las actuaciones que en el año 2006, con anterioridad a estos hechos, fue condenada por tráfico de drogas. Además la intervención de Magdalena , a la vista del resultado de la actividad probatoria, es mas intensa y habitual en el tráfico de drogas, que la de su hija Antonieta , y todo ello, nos lleva a imponer a esta última, la pena de tres años de prisión, mientras que a Magdalena le imponemos cinco años.

A los tres acusados le imponemos multa del tanto del valor que en el mercado ilicito tenía la droga ocupada. Al folio 44 de las actuaciones consta que el valor total de la droga incautada es de 1092,04 euros.

5º. Las costas se imponen por Ministerio de la Ley a los criminalmente responsable de todo delito.

6º. Declaramos, por su relación con el tráfico de drogas, el comiso del dinero, efectos y sustancias citadas en los hechos declarados probados de esta resolución, así como las joyas ocupadas en CALLE000 número NUM006 - NUM003 NUM004 , que entendemos han sido adquiridas con dinero procedente de tal delito o entregas de las joyas a cambio de drogas. No tenian los acusados capacidad económica para su adquisición en forma lícita.

Vistos los artículos de aplicación al caso.

Fallo

Condenamos a Magdalena , Antonieta Y Germán , concurriendo en este último la eximente incompleta del número 1 del artículo 21 en relación con la primera del artículo 20 del Código Penal , y la agravante de reincidencia, como autores de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud pública. Imponemos a Magdalena CINCO AÑOS DE PRISION, a Antonieta TRES AÑOS DE PRISION, Y A Germán DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION. A todo ellos la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente a cada uno de ellos le imponemos la pena de MULTA DE MIL NOVENTA Y DOS EUROS, CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (1092,04) euros, con arresto subsidiario caso de impago de un día por cada 100 euros o fracción que de los mismos dejen impagados. Les condenamos igualmente al abono de las costas procesales.

Se declara el comiso de las sustancias, dinero y efectos citados en los hechos declarados probados de esta resolución, por su relación con el tráfico de drogas, así como joyas ocupadas en CALLE000 número NUM006 por igual relación.

A los condenados les será de aplicación el tiempo que han estado en situación de prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ. FERNANDO PIZARRO GARCIA. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO. Rubricados. - - - - - - - - - - -

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ, estando celebrando audiencia pública el día 30 de marzo de 2007. Doy fe.