Sentencia Penal Nº 60/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 10/2004 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 53/1999

Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Madrid

Rollo de Sala nº 10/2004

Sra. RODRÍGUEZ VELASCO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 60/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN CUARTA /

MAGISTRADOS /

Don ALEJANDRO MARIA BENITO LÓPEZ /

Doña PILAR DE PRADA BENGOA /

Doña BLANCA MARÍA RODRÍGUEZ VELASCO / ____________________________________/

En Madrid a siete de mayo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y publico ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa número 53/1999 , Rollo de

Sala nº 10/2004, procedente de la Sala Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, seguida contra los acusados:

1º- Don Pedro Jesús , con D.N.I nº NUM000 , nacido el 1 de junio de 1929, sin antecedentes penales y en

libertad por esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez y defendido por el

letrado don Luis Rodríguez Ramos.

2º- Don Ramón , con D.N.I nº NUM001 , nacido el 12 de abril de 1935, sin antecedentes penales y en

libertad por esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez y defendido por el

letrado don Luis Rodríguez Ramos.

3º- Don Gabriel , con D.N.I nº NUM002 , nacido el 28 de septiembre de 1958, sin

antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila

Rodríguez y defendido por el letrado don Florentino Ortí Ponte.

4º- Don Antonio , con D.N.I nº NUM003 , nacido el 3 de febrero de 1947, sin antecedentes penales y en

libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillen y defendido por el letrado

don José Luis Fuertes Suárez y Javier Yagüe.

5º- Don Luis Miguel , con D.N.I nº NUM004 , nacido el 16 de noviembre de 1948, sin antecedentes

penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y

defendido por el letrado don Santiago Milans Del Bosch Jordan De Urries.

6º- Don Salvador , con D.N.I nº NUM005 , nacido el 5 de abril de 1956, sin antecedentes penales y en

libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y defendido por el

letrado don Santiago Milans Del Bosch Jordan De Urries.

7º- Don Javier , con D.N.I nº, no consta, sin antecedentes penales y en libertad por

esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña Alicia Oliva Collar y defendido por los letrados don José Luis

Fuertes Suárez y don Javier Yagüe.

8º- Don Federico , con D.N.I nº NUM006 , nacido el 7 de octubre de 1948, sin antecedentes

penales y en libertad por esta causa, representado por la procuradora de los Tribunales doña María Jesús González Diez y

defendido por el letrado don Manuel Sáez Parga.

9º- Don Ángel , con D.N.I nº NUM007 , nacido el 9 de junio de 1958, sin antecedentes

penales y en libertad por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales don Pedro José Vila Rodríguez y

defendido por los letrados don Luis Jordana De Pozas Gonzálbez.

Y como responsables civiles:

FUNESPAÑA, S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendida por

el letrado don Javier Sánchez Junco Mans.

ASTALDO, S.A., representada por el procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogeira y defendida por el

letrado don Florentino Ortí Ponte.

INVERSIONES Y ASESORAMIENTOS FINANCIEROS S.L., representada por el procurador de los Tribunales don Pedro

José Vila Rodríguez y defendida por el letrado don Luis Jordana De Pozas Gonzálbez.

ITCON B.V. en rebeldía.

Habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don José Grinda

González; y como acusaciones populares: el Partido Socialista Obrero Español (PSOE), representado por la procuradora doña

Mª Granizo Palomeque y defendido por el letrado don Mariano Benítez de Lugo; e Izquierda Unida (IU), representado por la

procuradora doña Raquel Gracia Moneva y defendido por el letrado don Juan Francisco Pla López.

Ha sido ponente la Magistrada doña BLANCA MARÍA RODRÍGUEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron el 16 de septiembre de 1999 a raíz de la querella formulada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 22 de septiembre de 1999 se admitió la querella

TERCERO.- La Instrucción correspondió al Magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por auto de 28 de septiembre de 1999 dispuso la incoación de diligencias previas.

CUARTO.- Consta que en esta causa se recibió declaración como imputados a los acusados don Pedro Jesús el 28 de octubre y el 15 de diciembre de 1999; a don Ramón el 11 de noviembre y el 10 de diciembre de 1999; a don Gabriel el 2 de noviembre y el 9 de diciembre de 1999; a don Antonio el 12 de noviembre y el 2 de diciembre de 1999; a don Luis Miguel el 15 de noviembre de 1999; a don Salvador el 4 de noviembre y el 3 de diciembre de 1999; a don Javier por comisión rogatoria desde el Tribunal de Distrito de Ámsterdam el 10 de julio de 2001; a don Federico el 19 de noviembre de 1999; y a don Ángel el 14 de diciembre de 1999.

QUINTO.- Por auto de 15 de abril de 2002 se acordó seguir los trámites del proceso penal abreviado, formulando escrito de acusación el Ministerio Fiscal el 24 de julio de 2002 y las acusaciones populares el 30 y el 31 de mayo de 2002.

SEXTO.- Se dictó auto de apertura del juicio oral el 16 de septiembre de 2002, designando para el enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial, donde se recibieron las actuaciones el día 13 de febrero de 2004.

SÉPTIMO.- Por providencia de este Tribunal de 17 de febrero de 2004 se mandó formar el presente Rollo de Sala.

OCTAVO.- Por auto de este Tribunal de 24 de noviembre de 2006 se resolvieron las cuestiones de previo pronunciamiento propuestas por las partes cuyos razonamientos jurídicos y parte dispositiva, con relación a las mismas, son del siguiente tenor literal:

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Alegan en primer término como cuestión previa todas las defensas, de modo directo o por adhesión, la prescripción de los delitos imputados a sus defendidos. Es cierto que a cada uno de los imputados se les acusa de la comisión de distintos delitos cada uno de los cuales, estudiados individualmente, tiene su propio plazo prescriptivo, no obstante, por lo que se dirá, la resolución necesariamente ha de ser única.

Como primera cuestión se discute por las defensas el momento en que ha de considerarse interrumpida la prescripción de los delitos, si el momento de formulación de la querella, el de la resolución judicial incoando las, ya que esa admisión a trámite sí es una actuación procesal en el sentido propio, susceptible de integrarse, en cuanto a su dominio subjetivo, con los propios términos de la querella y entenderse dirigida contra los querellados. Una muestra de esta tendencia interpretativa sostenida por la Sala Segunda en su línea moderada, de no exigir ningún acto de imputación formal, aparece directa o indirectamente reflejada en SS. de 3-febrero-84; 21-enero-93; 26-febrero-93, 30-septiembre-94; 31-mayo-97, 28-octubre-1992; 16- octubre-1997, 25-enero-1999, 29-septiembre-1999, 25-enero-diligencias previas o el de la formalización judicial de la imputación.

Pues bien, la resolución de esta cuestión, no pacífica, como lo pone de manifiesto la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2006, que resume la totalidad de la doctrina sobre la interpretación que deba darse a los artículos 131 y 132 C.P ., particularmente, sobre cuál sea el alcance que ha de atribuirse a la expresión del artículo 132.2 cuando dice "La prescripción se interrumpirá... cuando el procedimiento se dirija contra el culpable". La citada sentencia expone que "existen dos corrientes doctrinales, que han tenido su reflejo en la jurisprudencia de esta Sala:

a) La primera de ellas entiende que no cabe pensar que la querella o denuncia sean actos procesales mediante los cuales se pueda dirigir el procedimiento contra el culpable y por tanto aptos para interrumpir la prescripción. Dentro de esta tendencia, basta para operar la interrupción una resolución judicial que recaiga sobre tal denuncia o querella.

Otra línea interpretativa más rígida exige un acto formal de imputación, procesamiento o en el peor de los casos una simple citación del sospechoso para ser oído.

Bastaría, en una concepción más flexible, con la decisión judicial que abre el procedimiento, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible la existencia de procedimiento para poderlo dirigir contra el culpable. La ley establece esa conexión, aunque no señale ni precise la calidad ni la intensidad de la misma, como ha tenido oportunidad de recordar el Tribunal Constitucional (S. Pleno T.C. núm. 69 de 17 de marzo de 2001). La conexión se produce tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma2000, entre otras.

b) La segunda corriente interpretativa entiende que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite.

Esta segunda tendencia es la sostenida en los últimos años y aparece bastante consolidada en esta Sala. Ejemplo de ello lo tenemos en la SS. 3-febrero-95; 6-noviembre-95, 15-marzo-96; 11-febrero-97, 4 y 13-junio-97; 30-septiembre-97; 30-diciembre-97; 25-abril-98, 29-julio-98; 23-abril-99; 10 y 26-julio-99, 6-noviembre-2000, 30-octubre-2001, 4-febrero-2003 y 5-febrero-2003, etc.

2º.- Esta Sala, por razones fundamentalmente de seguridad jurídica, viene inclinándose de forma decidida por la última de las posturas expuestas.

Según este punto de vista es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación (como sucede en el presente caso) aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento.

Así lo explicita la sentencia de esta Sala núm. 879 de 17 de mayo de 2002 que nos dice: "no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas".

Trasladado lo anterior al supuesto de autos, aún cuando nos decantáramos por las tesis expuestas en primer lugar y, en concreto, por la mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 63/2005 de 14 de marzo, en nada afectaría a la resolución de la cuestión planteada en esta causa.

Es cierto, como alegan las defensas, que los delitos de maquinación para alterar el precio de las cosas y de tráfico de influencias en el Código Penal de 1973 tenía previsto un plazo de prescripción de cinco años y que en el Código Penal vigente lo tiene de tres años, que los delitos contra la Hacienda Pública lo tienen en ambos textos de cinco años y que, en cuanto a estos, el delito se entiende cometido el día que finaliza el plazo de declaración voluntaria del impuesto, sin embargo no podemos en este momento declarar la prescripción que se solicita, pues no podemos obviar que nos encontramos, según se desprende de la querella, de su auto de admisión y, fundamental, de los escritos de acusación, en la fase previa al enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, en la que unos delitos aparecen como instrumentos de otros, para su consumación o para la ocultación de otros, de modo que de admitirse la prescripción separada, podemos llegar, como indica la STS de 21 de diciembre de 1999, al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, que solo puede quedar definitivamente fijado tras la celebración del juicio y las definitivas acusaciones. Así lo interpreta la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de junio de 1965, 6 de noviembre de 1991, 28 de septiembre de 1992, 12 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 18 de mayo y 22 de junio de 1995, 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998, entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto. Por ello, y dado que el delito de prevaricación de los funcionarios públicos, tenía, conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973 un plazo de prescripción de diez años, el tipo tenía prevista una pena de inhabilitación de hasta doce años, y el artículo 113 citado señala tal plazo de prescripción para las penas que excedan de seis años, sin hacer distinción entre ellas, con lo que, aún cuando tomáramos como fecha de comisión de los hechos, lo cual no puede ahora ni siquiera de modo interino aseverarse, el año 1992, el delito, a la fecha de la querella ni de su admisión habría prescrito, como tampoco hubiera prescrito el delito de malversación de caudales públicos que imputan las acusaciones, pues el mismo tendría un plazo de prescripción de 15 años tanto en el Código Penal de 1973 como en el de 1995 , como tampoco lo hubiera hecho el delito de falsedad documental del artículo 390.1º del Código Penal que tiene prevista una pena de prisión de hasta seis años y un plazo de prescripción, según el artículo 131 del mismo texto legal, de diez años.

Por lo expuesto, sin perjuicio de lo que definitivamente resulte del juicio, no puede ahora declararse la prescripción de ninguno de los delitos por los que se ha formulado acusación.

SEGUNDO.- La denunciada vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como indica la propia defensa de D. Pedro Jesús y D. Ramón, es una cuestión que donde ha de valorarse es en la propia sentencia y para el caso de que ésta fuera condenatoria ya que, según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, las dilaciones indebidas han de tenerse en cuenta en el momento de la individualización de la pena y han de reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal (STS de 30 de enero de 2006 , por todas), no obstante, se tiene por alegada para ese momento en relación con el Acuerdo del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 .

TERCERO.- Por lo que se refiere a la desaparición del presupuesto de validez de la acusación tras el dictado de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, dictada en el Recurso de Casación 3746/2003 , no puede en este momento pronunciarse la Sala pues el propio enunciado de la cuestión planteada ya anuncia que estamos ante una cuestión íntimamente relacionada con el fondo del asunto.

No se le oculta a esta la Sala que lo resuelto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Tribunal puede tener su influencia y habrá de ser tenido en cuenta en este proceso, no obstante, tampoco puede obviarse que, a los efectos de la represión este Tribunal (en dicción del art. 3 LECrim . "para sólo el efecto de la represión"), es quien tiene atribuida la competencia para el enjuiciamiento de la causa así como la competencia para determinar la concurrencia de todos los elementos determinantes de la culpabilidad o no de los acusados, ateniéndose, en lo que se refiere a las cuestiones de hecho o probatorias, al sistema propio del proceso penal. Y, desde luego, no puede tampoco olvidarse que no es este el momento de atacar ni de modificar el auto de apertura de juicio oral, el cual obliga, una vez abierto el juicio, a que el mismo termine por sentencia, con lo que sería del todo precipitado resolver ahora de modo definitivo la cuestión planteada, máxime cuando la Sentencia invocada se pronuncia sobre la validez del pliego tomando como base el expediente, lo que inicialmente ya nos pone de manifiesto que los objetos de ambos procesos son distintos, por lo que la cuestión planteada ha de ser desestimada, todo ello sin perjuicio de que lo actuado o resuelto en el proceso contencioso administrativo pueda ser traído como prueba a este proceso penal para ser valorado en unión de las demás pruebas que se practiquen en juicio.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión planteada por la defensa de D. Federico, al igual que la anterior ha de ser desestimada y, en este supuesto, porque ninguna cuestión previa de las expresamente reguladas en la Ley como tales se plantea, son las alegadas auténticas cuestiones de fondo, se pretende y argumenta que con carácter previo este Tribunal se pronuncie sobre si el impreso MC1 es o no documento público y oficial y si la firma en él estampada integra o no alguno de los supuestos típicos del artículo 390 del Código Penal de 1995 , cuestiones que solo tras la celebración del juicio pueden ser respondidas, pues, como se ha dicho, no es este el momento ni para atacar ni para modificar el auto de apertura de juicio oral que es lo que pretende ahora la defensa que formula esta cuestión al solicitar un sobreseimiento que, en la fase procesal en la que nos hallamos, resulta vedado.

QUINTO.- Con relación a la cuestión previa formulada por la defensa de FUNESPAÑA. SA., inexigencia de responsabilidad civil derivada de un delito de malversación de causales públicos en el ámbito del proceso penal, por ser cuestión que compete al Tribunal de Cuentas, es preciso señalar que si bien es cierto que el artículo 18.2 de la L.O. 2/1982 de 12 de mayo establece que "Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia" el mismo ni exonera ni impide a la jurisdicción Penal en el ámbito que le es propio declarar la existencia o no de esa responsabilidad civil pues, el artículo 116 del Código Penal dice que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios".

En este orden de cosas, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar la alegación de existencia de cosa juzgada en base a una sentencia anterior del Tribunal de Cuentas, sentando en su sentencia de 19 de noviembre de 1994 la siguiente doctrina:

- La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas EDL 1982/9105 señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

En esta misma materia, la sentencia de la citada Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 sienta las siguientes reglas:

- El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982 .

- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada.

Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada, con lo que, en nada puede en este inicial momento afectar el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas de la EMSFM para los ejercicios de 1992 y 1993 aprobado en sesión de 28 de enero de 1998 que se alega, cosa distinta es a quien corresponde la determinación concreta del montante del perjuicio cuando éste no se encuentre perfectamente determinado o no pueda determinarse a través de las pruebas que se practiquen en juicio, pero para resolver tal cuestión lógicamente ha de estarse a lo que resulte del juicio.

Por lo expuesto, ha de rechazarse también esta cuestión.

SEXTO.- En cuanto a las cuestiones planteadas por la defensa del llamado como Responsable Civil Subsidiario, ASTALDO, S.L., la primera de ellas, la falta de competencia de esta Audiencia Provincial del Madrid para el enjuiciamiento de los delitos contra la Hacienda Pública, baste decir que, resuelta la primera de cuestiones previas formulada por todas las defensas, la prescripción, queda implícitamente resuelta y rechazada la que ahora nos ocupa pues como se ha dicho ya, estamos ante delitos conexos y complejos que determinan, por aplicación de los artículos 16 y siguientes y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se sigan en un solo proceso, por lo que teniendo este Tribunal competencia para conocer de los delitos cuya pena privativa de libertad prevista en la Ley es superior a cinco años y de los que tienen prevista pena de otra naturaleza de duración superior a diez años (caso de los delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación, falsedad en documento público) ha de declararse competente para enjuiciar los con ellos conexos, sin que sea tampoco éste el momento ni de discutir ni de resolver la existencia o la realidad de la conexión entre los distintos tipos delictivos imputados por las acusaciones, lo que será objeto de juicio, reiterándose que no es este el momento de atacar ni de modificar el auto de apertura de juicio oral.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas por esta defensa, la inexistencia de acción civil e inexigibilidad de las cuantías supuestamente defraudadas a la Hacienda Pública, no puede tampoco acogerse en esta fase, no solo porque la parte pretende que se modifique el tan reiterado auto de apertura de juicio oral, sino también porque niega lo dispuesto en los artículos 108 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en ambos casos, obliga al Ministerio Fiscal a ejercitar la acción civil derivada del delito, exigiendo para no ejercitarla una renuncia expresa del ofendido por el delito a su ejercicio, lo que no ha acaecido en el supuesto de autos donde ofrecidas las acciones a la Agencia Tributaria ninguna renuncia por su parte obra en la causa, con lo que, iniciado el procedimiento penal y no existiendo renuncia expresa a las acciones civiles, ni puede hablarse de desistimiento tácito, ni de caducidad ni de prescripción de las acciones civiles.

SÉPTIMO.- Resueltas las cuestiones previas, procede fijar el señalamiento del juicio oral, fecha que ha de significarse ha estado supeditada -así como la resolución de las cuestiones previas- al efectivo comienzo de las sesiones del juicio oral del conocido como "Caso SEAT", que se está celebrando en la actualidad en esta misma Sección desde el pasado día treinta de octubre, y que a resultas de la finalización que se prevé de dicho proceso, se fija el inicio del presente juicio para el día 20 de abril de 2007.

PARTE DISPOSITIVA

Se tiene por apartada de la acusación particular a Dª Cristina Narbona Ruiz, manteniéndose la acusación del resto.

Se desestiman por el momento y sin perjuicio de lo que resulte del juicio las cuestiones previas planteadas por las defensas de D. Pedro Jesús y D. Ramón, D. Gabriel, D. Antonio, D. Luis Miguel, D. Salvador, D. Javier, D. Federico, D. Ángel, y por las defensas de las entidades Responsables Civiles Subsidiarias FUNESPAÑA S.A., ASTALDO S.L., e I.A.F. INVERSIONES Y ASESORAMIENTOS FINANCIEROS S.L."

NOVENO.- El comienzo de las sesiones del juicio quedó aplazado hasta la conclusión del juicio celebrado en esta misma Sección de la Audiencia Provincial (Rollo de Sala 10/04 ).

DÉCIMO.- Por providencia de 29 de marzo de 2007 se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el 7 de mayo de 2007.

UNDÉCIMO.- Al inicio, las partes reiteraron sus alegaciones previas, reiterándose en este trámite lo resuelto por Auto 24 de noviembre de 2006 y se desarrolló la prueba hasta la conclusión del juicio, lo que tuvo lugar el 8 de enero de 2008.

DUODÉCIMO.- El Ministerio Fiscal ha formulado sus conclusiones definitivas pretendiendo la condena de los acusados circunstanciados por los siguientes:

HECHOS: 1. En la primera mitad del año 1992, los acusados Ramón, Concejal de Sanidad y Presidente de la denominada Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, sociedad anónima de capital social y administración íntegramente municipales desde 1985, encargada del servicio público funerario y la gestión de los cementerios de la capital, Antonio, Concejal de Régimen Interior y Personal, y Pedro Jesús, Primer Teniente de Alcalde, responsables políticos directos y máximos de dicho servicio público funerario y de la mencionada empresa municipal, concibieron la idea de poner cuanto antes la gestión del referido servicio público en manos de una empresa privada que fuera de su particular agrado y confianza, decisión que con tal propósito asumieron a toda costa, es decir, aceptando cualquier perjuicio económico que pudiera derivarse para las arcas del Ayuntamiento y con consciente desprecio de las garantías y requisitos que la legislación vigente exigía para llevar a cabo un proceso privatizador de esa naturaleza en cuanto dicha normativa pudiera suponer un obstáculo para sus intenciones, que en todo caso querían ver realizadas antes del fin del ejercicio social correspondiente a ese año.

En ese contexto, el mes de marzo de 1992, Ramón tomó contacto con el también acusado Gabriel, abogado con conocimientos especializados de Derecho Administrativo y Comunitario, en particular en materia de libre competencia y monopolios. Fruto de esa relación fue el encargo por parte de Ramón, en su calidad de responsable de la Empresa municipal, de diversos trabajos tanto de asesoramiento como de dirección letrada en procedimientos judiciales, que Gabriel facturaba a través de su sociedad INVAFI, S.A. Por ese conducto Gabriel tuvo acceso directo e información de primera mano acerca de la situación jurídica y económica y las posibilidades comerciales de la Funeraria municipal y, sobre todo, acerca de la posición favorable de sus responsables políticos a la privatización tanto de una parte considerable del capital social como -lo que era mucho más importante- de la gestión del servicio funerario; y así vislumbró Gabriel la ocasión y se formó el propósito de obtener personalmente una importantísima ventaja económica de esa operación privatizadora, en la que, con el acuerdo, el apoyo y la plena confianza de los Concejales acusados, asumió con dicho fin un papel impulsor determinante.

Configurado así, pues, su común objetivo, la actuación de los acusados se concretó en los siguientes hechos:

1.1. Desatendiendo los requerimientos y protestas del Gerente de la Empresa Mixta, D. Luis Pablo, para que se adoptaran soluciones tendentes a mejorar o simplemente a no empeorar de modo innecesario la situación financiera y sobre todo- contable de aquélla, los acusados, en particular los Sres. Pedro Jesús y Ramón, omitieron deliberadamente cualquier tipo de actuación en ese sentido. Al contrario, empleando como argumento ese aparente deterioro al que ellos mismos contribuían, se dispusieron directamente a preparar la privatización del servicio funerario tal y como la habían concebido con arreglo a su propia y particular voluntad, optando por darle la forma jurídica de un concurso público que tendría por objeto la simple venta de acciones representativas de parte del capital social de la EMSFM.

Para ello aprovecharon el Pleno Municipal del día 28 de julio, que, ante la situación planteada, incluidos los rumores de privatización que habían trascendido a la opinión pública, fue convocado a instancia del Grupo Municipal Socialista para el "Análisis de la situación de la EMSFM". En dicho Pleno se aprobaron propuestas formuladas por los diferentes grupos de muy diversa naturaleza y sentido, manifiestamente incompatibles y contradictorias entre sí, algunas de las cuales implicaban inequívocamente el mantenimiento del cien por cien del capital social en manos del Ayuntamiento, por lo que la voluntad del máximo órgano decisorio de la Corporación Municipal no quedó en modo alguno fijada de manera clara y definitiva, ni desde luego se concretó en una decisión de venta de acciones que necesariamente excluía otras propuestas igualmente aprobadas.

Una de las resoluciones que, sin embargo, se adoptó por unanimidad fue la de ampliar el capital de la EMSFM, mediante la capitalización de la deuda que la EMSFM tenía con el Ayuntamiento de Madrid, que posteriormente fue certificada en de 2.274.747.645 pesetas.

Sin embargo, el día 10 de septiembre de 1992 el acusado Antonio, actuando de conformidad con los acusados Sres. Pedro Jesús y Ramón, dictó un Decreto mediante el que, eligiendo de manera caprichosa y parcial una de esas propuestas y descartando sin justificación alguna las demás, ordenaba la iniciación de un expediente administrativo dirigido exclusiva y específicamente, según su propósito preconcebido que compartía con los otros acusados, a "dar entrada en dicha Empresa [la EMSFM] a la iniciativa privada en porcentaje máximo del 49 %, mediante la enajenación en concurso público de las necesarias acciones de la Empresa".

Contrariamente a la decisión del Sr. Antonio, y en ejecución de lo acordado en el Pleno de 28 de julio de 1992, el Consejo de Administración de la EMSFM (presidido por el acusado Sr. Ramón) acordó en su reunión de 2 de octubre de 1992 (folios nº 3367 al 3380, del Tomo IX, de las D. P.) que era "necesario aumentar el capital social de la Empresa, por el momento mediante la compensación de créditos contra la Sociedad y a favor del Ayuntamiento que existen en la actualidad y que se devenguen hasta el 30 de septiembre de 1992, que figuran en nuestro pasivo, derivados de las nóminas y cargas sociales de los funcionarios que prestan servicios en los Cementerios".

Por ello, se acuerda "(A)aumentar el capital social en (2.274.000.000,- pesetas) DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DE PESETAS mediante aportación no dineraria por capitalización de parte de la deuda que según certificado del Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid asciende a DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTAS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTAS CUARENTA Y CINCO DE PESETAS 2.274.747.645,-pesetas)."

A pesar de que se facultó en dicha reunión al Sr. Ramón, como Presidente de la sociedad, "para que realice cuantas actuaciones y trámites sean necesarios hasta la plena ejecución de estos acuerdos sobre ampliación de capital...", el Sr. Ramón siguió realizando arbitrariamente el trámite iniciado por el Sr. Antonio y auspiciado y dirigido por el Sr. Pedro Jesús.

1.2. Así, ya durante el verano de 1992, Pedro Jesús había iniciado contactos personales y directos, al margen de cualquier previsión legal o reglamentaria, con los representantes de una serie de empresas que según su particular opinión podrían estar interesadas en hacerse cargo del monopolio funerario de Madrid. Los acusados Ramón y Gabriel, éste último bajo la cobertura formal de su condición de "asesor" de la Empresa Mixta, colaboraron activamente en el establecimiento y desarrollo de estos contactos, que obviamente permitieron a los Concejales acusados tantear y prefigurar las condiciones en que cabría asegurar el aparente éxito de la operación de cesión, eliminado en realidad cualquier posibilidad efectiva de libre competencia. Pero esa ronda de consultas no legalmente contempladas también permitió a Gabriel conocer en lo sustancial las informaciones, los datos y las valoraciones que se facilitaban a esas eventuales licitadoras, y, en suma, las bases sobre las que cabía esperar que elaborasen sus ofertas. Actuación e información que le permitió tomar una posición de ventaja frente a las que él ya concebía como inminentes competidoras, puesto que habiendo conocido a Luis Miguel, representante legal de una de esas empresas oficiosamente "consultadas", denominada FUNESPAÑA, durante el mes de julio de 1992 Gabriel se puso de acuerdo con él, para asegurase una importante participación lucrativa en el resultado de la privatización. FUNESPAÑA, constituida en 1990 en Almería por el citado Luis Miguel, su hermano el también acusado Salvador y otros profesionales del sector funerario, era una sociedad de responsabilidad limitada prácticamente carente de medios personales y materiales, dedicada hasta entonces a coordinar telefónicamente traslados de cadáveres de una localidad a otra.

1.3. Tramitado en fin el oportuno expediente administrativo, Antonio, en su calidad de Concejal responsable del Patrimonio municipal, presentó al Pleno celebrado el día 7 de octubre una propuesta de Pliego de Condiciones que fue aprobada gracias a los votos del Grupo Popular emitidos en virtud de la información y las directrices políticas facilitadas por los Concejales acusados, quienes evidentemente también emitieron su voto favorable. Dicho Pliego permitía a los Concejales ahora acusados elegir de manera discrecional a cualquiera de los oferentes según las condiciones de la oferta, pero siempre a partir de que ofertaran un precio mínimo de 1.740 millones de pesetas por el 49% de la acciones de la Empresa Mixta (que era el 49 % de su valor calculado en un estudio previo de la consultora Maxwell Espinosa), o el proporcional si pretendieran adquirir un menor porcentaje.

No obstante, las demás circunstancias que habían de tenerse en cuenta, una vez ofrecido el precio mínimo, no fueron contempladas en el pliego de condiciones.

Como señalara la STS de 20 de mayo de 2006 "(U)un perfecto hacer administrativo hubiera exigido una modulación previa de las citadas circunstancias mas su ausencia no vicia de entrada como incurso en nulidad o anulabilidad a la convocatoria del concurso pues, sería en el acto de adjudicación donde se controlaría el uso de las técnicas sustentadas en la discrecionalidad cuando la elección entre varias soluciones razonables hubiera sido arbitraria o lesionara el interés público" (Fundamento Jurídico Décimo).

A continuación, la citada Sentencia afirma que "(S)si se cumplieron o no los requisitos esenciales de la contratación administrativa mediante la introducción por los licitadores de proposiciones es cuestión ulterior relativa al momento de la adjudicación que, por la información obrante en el expediente, fue objeto de un recurso contencioso administrativo curiosamente de fecha anterior al presente que finalizó por desistimiento del concursante recurrente que también desistió tras su personación en el recurso sustanciado en instancia antecedente del presente de casación" (Fundamento Jurídico Décimo).

Por último, ponía en venta una porción del capital social de la Empresa Mixta que conforme a los Estatutos de la misma no podía ser enajenada, precisamente porque para preservar la titularidad municipal del servicio público dichos Estatutos tan sólo permitían transmitir a manos privadas el 6'41 por cierto del capital.

Asimismo, el Pliego de Condiciones suscrito por Antonio preveía la tramitación urgente del expediente, lo que reducía a la mitad el plazo para su estudio y la elaboración de sus ofertas por parte de los licitadores. Tal medida de urgencia carecía por completo de justificación legal, al no tratarse de ninguno de los supuestos del artículo 116 TRRL , pero era útil al personal propósito de los acusados de restringir las posibles alternativas, y acabar cuanto antes el proceso, que además ya daban por resuelto a partir de los contactos privados que habían desarrollado a lo largo del verano con los posibles candidatos y, sobre todo, de la confianza depositada en el criterio de Gabriel.

1.4. Los acusados fueron perfectamente conscientes de tales y tan graves irregularidades, asumiéndolas y utilizándolas con el mencionado fin de hacer prosperar la privatización de modo inmediato, en cualesquiera condiciones y a cualquier precio. De hecho, habiéndose formulado diversas reclamaciones contra el Pliego donde se ponían expresamente de manifiesto los defectos y anomalías que se acaban de mencionar, Antonio dirigió una propuesta al Pleno Municipal de 28 de octubre de 1992, aprobada de nuevo por mayoría gracias a la disciplina de voto del Grupo Popular y por supuesto con el voto de los tres concejales acusados, resolviendo desestimar todas y cada una de dichas reclamaciones.

Entre las razones de desestimación, constan los Fundamentos Jurídicos Tercero y Undécimo (folios nº 8406 al 8414, del Tomo XXIII, de las D. P.; y los equivalentes en el expediente administrativo, obrante a las Diligencias de Investigación), firmados por el Sr. Antonio, previa propuesta de los funcionarios a él subordinados.

Según el citado Fundamento Jurídico Tercero, si la integración del capital privado "viniera a realizarse mediante la transmisión de acciones transferibles, podrían plantearse dos supuestos: el primero, que las que se transfiera fueran exclusivamente aquéllas que hoy lo son a tenor de los Estatutos de la Empresa, hecho éste que no introduciría ninguna contradicción del contenido del Pliego puesto que lo que se prevé es un límite máximo en la integración pero, no existe mínimo de ninguna clase, razón por la cual, se admitirán tanto las ofertas al alza como a la baja".

También, ante la absoluta indeterminación de las condiciones del concurso que así se evidenciaba, de modo que su configuración y contenido quedaba por completo como efectivamente sucedería- en manos y a capricho de las licitadoras; el Concejal Antonio se vio obligado a incluir en el Fundamento Jurídico Undécimo de esa propuesta de acuerdo plenario desestimatorio una "aclaración" del modo en que debía entenderse fijado el precio de la licitación, precisando a tal efecto que, dado que se ponía a la venta "un máximo" del 49 % del capital social de la Empresa Mixta, pero se admitían ofertas para adquirir una porción inferior del capital, la cantidad de 1.470 millones de pesetas (en realidad la resolución aclaratoria decía 1.400, sin justificación alguna de tal cambio respecto del Pliego) había de entenderse referida a dicho 49 %, debiéndose proceder, en caso de ofertas de adquisición de un porcentaje menor, a la "valoración proporcional" de las mismas mediante una simple operación aritmética, concretamente una regla de tres. E incorporaba expresamente la fórmula de cálculo del precio, que fijaba en 183,142 millones de pesetas, para el caso de venta "únicamente en las condiciones actuales", es decir, si el objeto de dicha venta era tan sólo el 6,41 % del capital social realmente transmisible. Dicha fórmula era la siguiente:

1.400/49 = X/641, de donde X = 183,142 millones de pesetas.

De este modo en la resolución propuesta por Antonio y adoptada en Pleno con su voto y el de los otros Concejales acusados se daba una contradicción insalvable entre el sentido formal y aparente de dicha resolución, que desestimaba las reclamaciones, y su contenido real, que aceptaba la indeterminación del precio y establecía ex novo un sistema de cálculo no concretado en el Pliego. Dicha contradicción no era inocente ni casual, sino el medio ideado por los acusados para evitar el retraso que, en contra de sus particulares propósitos, inevitablemente habría derivado de una resolución que, conforme a Derecho, hubiera estimado en ese punto las reclamaciones.

En cualquier caso, lo cierto es que cuando menos se fijaba por esa vía irregular un tipo mínimo de la licitación, que para el supuesto de venta del 49 por ciento del capital social resultaba sin lugar a dudas de 1.470 millones de pesetas. Tipo que luego, como se verá, tampoco sería respetado por el propio Ayuntamiento al adjudicar el concurso.

1.5. Abierta así la licitación, tan sólo se presentaron tres ofertas, una de ellas la de FUNESPAÑA, S.L., depositada por el acusado Salvador, y elaborada de acuerdo con su hermano Luis Miguel y con Gabriel.

Tal oferta había sido expresamente concebida por dichos acusados, aprovechando la oportuna y deliberada ambigüedad e indeterminación del Pliego, para generar una situación de absoluta inseguridad y confusión en cuanto a su verdadero contenido, de manera que el resultado pudiera ser, como fue, la obtención prácticamente gratuita del 49 % del capital social de la "Empresa Mixta" y del servicio funerario que venía prestando. Para ello, los citados acusados elaboraron o hicieron elaborar dos documentos, uno ajustado al modelo de proposición previsto en la convocatoria, y otro, mucho más extenso, que contenía lo que sus autores denominaban propuesta económica, y mientras que en el primero hacían constar que el "precio" que ofrecían por el 49 % del capital social de la EMSFM era de 4.058.750.100 pesetas (24.393.579,39 ¤), en el segundo describían una serie de "bases" para la determinación de ese "precio", que se traducían en que, según afirmaban, la verdadera oferta consistía en el pago efectivo del 49% del valor neto patrimonial de la sociedad, comprometiéndose, en caso de que dicho valor neto fuera negativo, a asumir su importe íntegramente mediante una ampliación de capital.

Sobre la base de dicho sistema de determinación del precio los acusados procedían, mediante una serie de burdos artificios contables, a "calcular" ese valor neto patrimonial, consistiendo tal "cálculo" sustancialmente en descontar determinadas partidas por conceptos manifiestamente imaginarios o radicalmente incompatibles e incongruentes con sus propias propuestas, y que, además, aun habiendo sido cierta su existencia y correcta su cuantificación -que no lo eran-, habrían constituido en todo caso cargas u obligaciones inherentes a la condición de socio.

Así rebajaban del valor de la empresa un ficticio "fondo de maniobra negativo" por importe de 2.292.632.000 pesetas; un inexistente "pasivo laboral" (es decir, el coste de despedir a todos los empleados, cuando expresamente se comprometían en la oferta a mantener todos los puestos de trabajo) por importe de 4.500.000.000 pts; o la dotación del complemento de pensiones de los trabajadores por valor de 1.200.000.000 pts, cifra que minoraban del valor neto patrimonial y por tanto del precio al mismo tiempo que, contradictoriamente, decían asumir su pago "a prorrata" en el futuro. Y, sobre todo, restaban del valor patrimonial de la empresa el importe de la teórica deuda de 2.274.747.645 pesetas que la EMSFM tenía frente al Ayuntamiento como consecuencia de que, a pesar de estar formalmente atribuido a la "Empresa Mixta" desde que ésta era de exclusiva titularidad pública, el servicio funerario venía siendo prestado en parte por funcionarios públicos, por lo que la Corporación, a efectos contables, facturaba el coste de las retribuciones de éstos a la sociedad municipal, que generalmente no pagaba tales cantidades dada la -hasta entonces- situación de confusión o unidad patrimonial entre "acreedor" y "deudor". La cancelación de dicha deuda era, sin embargo, y según la propia oferta de FUNESPAÑA, condición previa para la adjudicación, por lo que tanto los licitadores como los Concejales acusados sabían que aquéllos en ningún caso tendrían que hacer frente a su pago, y por tanto su inclusión en el cálculo del valor neto patrimonial era una simple argucia para que éste arrojara una cifra negativa, lo cual fue advertido de manera enfática y reiterada, pero infructuosa, como en su momento se dirá, por el Interventor municipal.

Como resultado de todas esas artimañas contables, FUNESPAÑA llegaba en el documento citado a la inveraz conclusión de que la Empresa Mixta tenía un neto patrimonial negativo de "en torno a 200 millones de pesetas", y en consecuencia fijaba finalmente su verdadera oferta en el pago al Ayuntamiento de la cantidad de 100 pts (cien pesetas) por el 49% del capital social, y el compromiso de asumir una ampliación de capital de la Empresa Mixta por importe de esos doscientos millones de pesetas, aunque con la importante salvedad de que, según rezaba literalmente la propuesta, "para el improbable supuesto de que las cifras anteriores fueran incorrectas y la EMSFM tuviese Neto Patrimonial Positivo, se adquiriría el 49% de las acciones por su neto patrimonial, si este fuese positivo".

Por último, FUNESPAÑA exigía en su oferta asumir la gestión de la Empresa Mixta (coincidiendo con el propósito de privatizar dicha gestión que perseguían los Concejales acusados), cuestión a la que dada su absoluta indeterminación no había hecho mención alguna el Pliego de Condiciones, que como se dijo se limitaba a poner en venta una participación minoritaria (máximo del 49%) del capital social, por lo que ni siquiera se planteó ni examinó de manera expresa a lo largo del expediente privatizador el cumplimiento de los requisitos exigibles para establecer el régimen de gestión indirecta de un servicio público a través de la forma de sociedad mercantil con capital parcialmente privado (artículo 104.1 y 2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, R.D.L. 781/1986, de 18 de abril ), en particular la fundamentación de la necesidad o conveniencia del cambio de gestión y la incorporación de informes o estudios justificativos de la idoneidad de esa forma de privatización, ni, sobre todo, su necesidad para los fines del servicio público, como exigía el artículo 11 de la Ley de Contratos del Estado . Y reclamaba FUNESPAÑA además percibir por dicha gestión el 20% anual sobre los beneficios antes de impuestos, de modo que con una participación de sólo el 49% en el capital se aseguraba en total el 65% de dichos beneficios, lo cual fue expresamente advertido a los Concejales por el Interventor Municipal, también sin éxito alguno.

1.6. A pesar de todas esas graves irregularidades, el Primer Teniente de Alcalde propuso al Pleno la aceptación de la oferta de Funespaña en sus términos literales. Y ello siendo plenamente conscientes los Concejales acusados -sin que conste si participaban de ese cabal conocimiento los otros ediles de su formación política que votaron favorablemente la propuesta- de que:

a) en el informe que sobre la oferta habían emitido el 03/12/1992 los técnicos de la Concejalía de Sanidad y Consumo, al que íntegramente y sin matices se remitía el de fecha 10/12/1992 suscrito por la otra Concejalía informante (la de Régimen Interior) se mencionaba expresamente la posibilidad de declarar desierto el concurso precisamente porque "las ofertas pueden ser calificadas de muy abiertas (...) habida cuenta de la propia amplitud del pliego", con el fin de permitir "un estudio más detenido de los planteamientos que podía atraer un mayor número de ofertas". Y para el caso de que, no asumiendo tal planteamiento, la Corporación aceptara la de Funespaña, que consideraban la menos mala, aunque no motivaban ni razonaban ese juicio de valor, ambos informes advertían que debía hacerse "extremándose el rigor en la ejecución de las operaciones" que la adjudicación llevaba consigo; y

b) como se ha anticipado, el Interventor del Ayuntamiento, D. Alejandro, único asesor realmente cualificado en materia económica y contable que se pronunció sobre la propuesta, advirtió, entre otros extremos, tanto directamente a los Concejales como de manera formal en su informe preceptivo previo a la adjudicación de fecha 14/12/1992, que en todo caso había que compensar o condonar la deuda de 2.274.747.645 millones más arriba mencionada antes, y no después, de calcular el valor neto patrimonial para determinar el precio, pues si se hacía con posterioridad, amén de computarse ficticiamente como valor patrimonial negativo lo que realmente no era tal, se iba a generar, a cargo del Ayuntamiento, un ingreso extraordinario a favor de la sociedad ya privatizada por ese importe. E igualmente les advirtió por los mismos medios y de modo explícito de que actuando como él proponía, es decir, conforme a Derecho y velando por el interés económico del Ayuntamiento, el valor neto patrimonial sobre el que debía calcularse el precio de la adjudicación no era en modo alguno negativo, como afirmaba FUNESPAÑA, sino que resultaba superior a los 2.240 millones de pesetas, por lo que el 49 % se elevaba por encima de los 1.098 millones, obviamente lejos de las 100 pesetas que pretendía entregar la empresa licitadora.

Pero los Concejales acusados, perfectamente sabedores de todo ello, hicieron deliberadamente caso omiso a tales cautelas y advertencias, y decididos a llevar a término a toda costa su particular designio, una vez más votaron a favor, consiguieron el voto de los demás Concejales del Grupo Popular y lograron la mayoría, aprobándose formalmente la propuesta en el Pleno municipal del día 22 de diciembre de 1992.

1.7. Y guiados por el mismo propósito se abstuvieron consciente y voluntariamente, cada uno dentro de la competencia de su cargo, de dar cumplimiento alguno a lo que de manera expresa y explícita se ordenaba en el mismo acuerdo plenario de adjudicación para que, siguiendo el criterio de los previos informes técnicos, se cuidaran "escrupulosamente" las operaciones de ejecución. Al contrario, no llevaron a cabo operación de ejecución alguna, ni para el cálculo del verdadero valor neto patrimonial de la empresa a 31/12/1992, ni para la subsiguiente determinación del precio como pedía el Interventor, ni para comprobar si dicho precio respetaba el valor mínimo de licitación que el propio Concejal Antonio había fijado en su interpretación del Pliego, con cuyo incumplimiento se vulneraba manifiestamente el artículo 14 de la Ley de Contratos del Estado , ni para velar por la ejecución de otras prestaciones a cargo de la adjudicataria, como la entrega por parte de la EMSFM al Ayuntamiento de las obras del Pórtico del Cementerio de la Almudena, cuyo valor contable a 31/12/1992 era de 492.781.876 pesetas, entrega que jamás se llevó a cabo, ni se intentó, ni se solicitó.

Y permanecieron igualmente impasibles cuando FUNESPAÑA, la beneficiaria del concurso, nombró inmediatamente después de la adjudicación al asesor Gabriel Consejero de la propia Empresa Mixta.

1.8. En fin, a propuesta de Pedro Jesús, y de nuevo con el voto de los acusados, el Ayuntamiento dispuso por acuerdo mayoritario del Pleno de 26/02/93 la "compensación" de la deuda de 2.274.747.645, sin contar además con habilitación de créditos para ello, generando de ese modo, contra las reiteradas y claras advertencias realizadas por dicho Interventor, un ingreso extraordinario por el referido importe a favor de la empresa ya privatizada, que así consolidó el falaz cálculo del precio de la venta, y además contribuyó a engrosar la buena imagen de la gestión de los adjudicatarios.

Por la EMSFM se contabilizó como "Ingresos extraordinarios", a lo que se opuso el Interventor del Ayuntamiento, Sr. Alejandro, mediante su escrito de 4 de marzo de 1994 (folios nº 1025 y 1026, del Tomo III, de las D. P.), en el que se decía: "De los datos contenidos en la información trimestral relativa a Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias que de acuerdo con la Base Tercera de las de ejecución del Presupuesto Municipal se remiten periódicamente a este departamento, se deduce que en el ejercicio 1993 se ha contabilizado en la cuenta 778, "Ingresos extraordinarios", como un resultado extraordinario, el importe de 2.274.747.645,- Pts. derivado del contenido del acuerdo plenario de la Corporación de fecha 26 de febrero de 1993".

Decía también que "(T)teniendo en cuenta la argumentación en que se fundamentó la adopción del citado acuerdo y el contenido documental del expediente que sirvió de base para la instrumentación del mismo, así como la concreción temporal de los hechos que le sirvieron de soporte, estimamos, como así lo hemos puesto de relieve en los informes de la Intervención General de fechas 14 de diciembre de 1992 sobre "Adjudicación del concurso convocado para la integración de capital privado en la E.M.S.F.,S.A." y 16 de febrero de 1993 sobre "Compensación de la deuda que la E.M.S.F.,S.A. tenía con el Ayuntamiento con los gastos que por similar cuantía ha realizado la empresa en obras de urbanización en los cementerios municipales", que el citado importe ha de ser considerado a todos los efectos como un "Ingreso de ejercicios anteriores" generado en su totalidad con antelación al 22 de diciembre de 1992, y quedar reflejado como tal en las cuentas anuales del ejercicio 1993".

Posteriormente, el 11 de noviembre de 1997, cuando el procedimiento en el Tribunal de Cuentas se encontraba vencido el plazo de alegaciones, se recibió en dicho tribunal un escrito del Alcalde del Ayuntamientote Madrid, Sr. Leonardo que adjuntaba un escrito del Presidente entonces de la EMSFM, de fecha 11 de noviembre de 1997. (Así consta en la Nota 42 del informe del Tribunal de Cuentas, de 28 de enero de 1998publicado en el Suplemento del BOE de nº 296, de 11 de diciembre de 1998).

En dicho escrito, Don. Leonardo exponía cómo en la Junta General de accionistas de 1994 de la EMSFM "se acordó repartir únicamente los beneficios de explotación a partir de del 1 de enero de 1993, sin incluir los ingresos generados en anteriores ejercicios. Asimismo quiero comunicarte que en base al acuerdo unánime del Pleno de 27 de junio de 1996 y una vez en vigor la ordenanza de 21 de marzo de 1997, deben modificarse los Estatutos por los que se rige esta Sociedad, adaptándolos a la nueva legalidad y en consecuencia, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, la reserva de los 2.274.000.000 millones de pesetas sería exigible por el Ayuntamiento".

Así, con el objetivo de amortiguar el Borrador de informe del Tribunal de Cuentas, y coincidiendo con la incoación de las Diligencias de Investigación nº 48/1996, por la Fiscalía, en la que D. Luis Miguel fue llamado a comparecer como denunciado, acompañado, como Letrado, del Sr. Gabriel, se declaró la exigibilidad de dicha cantidad por el Ayuntamientote Madrid.

En el año 2005, la EMSFM ha terminado de entregar al Ayuntamiento de Madrid la suma total de 2.274.000.000 pesetas, habiéndolo realizado en varios plazos y sin abonar interés de tipo alguno.

1.9. Como consecuencia de todo lo cual el Ayuntamiento de Madrid entregó gratuitamente a FUNESPAÑA, mediante el pago simbólico de 100 pesetas efectuado el día 12 de febrero, que fue el único ingreso que obtuvo por la venta, unas acciones que valían, según el propio sistema de cálculo ofrecido por la adjudicataria, más de 1.098 millones de pesetas (6.599.112,91 ¤), cerrándose definitiva y formalmente la operación cuando el acusado Pedro Jesús firmó con fecha 17 del mismo mes, en unión de Luis Miguel, el correspondiente contrato administrativo, con lo que no sólo se culminó en perjuicio de las arcas municipales la multitud de irregularidades que derivaban del Pliego de Condiciones y se aceptaron las que implicaba la oferta de FUNESPAÑA, sino que, en lo que concierne al cálculo y pago del precio, ni siquiera se dio cumplimiento a lo verdaderamente establecido en ésta última, y aprobado en el acto formal de adjudicación.

Gracias a las operaciones relatadas, a través de las sucesivas adquisiciones de participaciones en el capital social de FUNESPAÑA, de su intervención en la gestión de la misma y del control de las sociedades instrumentales que se mencionarán en el apartado 3 de este escrito, la adjudicación del concurso del modo y con los resultados expuestos llegaría a reportar a los acusados Gabriel, Luis Miguel y Salvador entre 1993 y 1997 unos ingresos de más de 1.695 millones de pesetas (10.187.155,17 ¤) el primero, más de 1.507 millones de pesetas (9.057.252,41 ¤) el segundo, y en torno a 47millones de pesetas (282.475,69 ¤) el tercero.

2. El acuerdo entre los acusados Gabriel y Luis Miguel que, de cara a la participación de FUNESPAÑA en el concurso, se mencionaba en el apartado anterior de este escrito, consistió en que el primero aportaría los fondos necesarios, de los que los hermanos Don Luis Miguel y Don Salvador carecían, para hacerse con el control de la Empresa Mixta y el servicio funerario de Madrid, haciendo además valer su capacidad de influencia en los Concejales acusados para que la adjudicación se hiciera a favor de FUNESPAÑA, asegurándose a cambio el propio Gabriel una importante participación en el capital social de ésta última, que según igualmente pactaron debería permanecer oculta para no poner en tela de juicio la licitud de las operaciones de enajenación, dada precisamente su condición de asesor de la EMSFM en el proceso de privatización. Igualmente, en virtud de dicho acuerdo y a cambio de su contribución económica y personal Gabriel se reservaba un papel clave en la dirección y gestión tanto de la propia FUNESPAÑA como de la Empresa Mixta, una vez que lograran el expresado objetivo de hacerse con su control.

2.1. En ejecución de ese acuerdo, y dado que como se ha dicho FUNESPAÑA carecía de recursos económicos cuestión que también pasaron conscientemente por alto los Concejales acusados al proponer y conseguir la aprobación de la misma para cubrir su propia oferta de ampliación de capital de la EMSFM por importe de 200 millones de pesetas a partir de su mendaz cálculo de su supuesto valor neto negativo, Gabriel aportó efectivamente la mayor parte de los fondos necesarios. Para ello los acusados instrumentaron una ampliación de capital de la propia FUNESPAÑA, a la cual contribuyó Gabriel, ocultando no obstante por las razones expuestas su intervención personal, con un total de 140.400.000 pesetas. Dicha cantidad fue transferida a la cuenta nº 6701909290 que FUNESPAÑA tenía en la sucursal del Barclays Bank sita en la Plaza de Colón de esta capital desde una cuenta de crédito abierta en una oficina del propio Barclays Bank de la localidad francesa de Biarritz, de la que era titular una sociedad domiciliada en el paraíso fiscal de la isla de Aruba y controlada por el mismo Gabriel, denominada "INVERSERVICES INTERNATIONAL, A.V.V." Esta sociedad pantalla había sido constituida a través del denominado GRUPO CITCO, holding radicado en Ámsterdam (Holanda) cuyo objeto esencial era la creación y administración formal de ese tipo de compañías, y del que el mismo acusado se serviría posteriormente para ampliar su participación en FUNESPAÑA a través de otras sociedades controladas por él y relacionadas con el mismo grupo, como las denominadas AGYSIN HOLDING, XINIX COMPANY, YELLOW CARNATION o FUNEUROPE.

2.2. Con el expresado propósito de ocultar la intervención de José Gabriel, que así reunía en su persona la doble condición de asesor primordial en el proceso de adjudicación y beneficiario máximo de la misma, la referida cantidad de 140.400.000 pesetas se fragmentó, siempre por acuerdo entre dicho acusado y Luis Miguel, en dos mitades iguales de 70.200.000 pesetas cada una, simulándose que una de ellas correspondía a un préstamo garantizado por INVERSERVICES al Sr. Luis Miguel para que acudiera a la ampliación de capital, y la otra mitad era aportada directamente por la propia INVERSERVICES para la adquisición de 10.020 participaciones.

La operación de suscripción de estas participaciones de FUNESPAÑA por parte de la sociedad instrumental INVERSERVICES tuvo lugar el día 8 de febrero de 1993 y fue intervenida y documentada por el Corredor de Comercio con domicilio en la ciudad de Zaragoza D. Juan; pero los acusados, para asegurar según lo pactado la absoluta ocultación del verdadero origen de los fondos, decidieron eludir incluso los controles administrativos establecidos por el Real Decreto 671/1992 de 2 de julio sobre Inversiones Extranjeras en España y no declararon la operación a la Subdirección General de Transacciones Exteriores. Por ello, cuando años después, en 1998, se vio en la necesidad de regularizar esa situación ante la perspectiva de la salida a Bolsa de FUNESPAÑA, Gabriel recurrió al Corredor de Comercio de Madrid de cuyos servicios hacía uso habitualmente, el igualmente acusado Federico, quien de manera consciente y voluntaria accedió a instancia de aquél a documentar la referida venta de participaciones como si hubiera tenido lugar con su intervención y en ese momento, de modo que, efectivamente, cumplimentó el preceptivo impreso oficial de declaración ante la Subdirección General haciendo constar mendazmente en la casilla destinada a la dación de fe pública, que suscribió con su firma, el siguiente enunciado: "Diligencia de Fedatario Público. Doy fe que no existe contradicción entre los datos que figuran en esta declaración y el documento público por mí autorizado. Fecha 15 enero 1998", siendo, como es obvio, plenamente consciente de que ni había intervenido operación alguna ni la que se reflejaba en el impreso se había llevado a cabo en esa fecha.

3. El día 3 de febrero de 1993 la EMSFM y FUNESPAÑA formalizaron el contrato de gestión por el que, de acuerdo con lo previsto en la oferta aprobada, la adjudicataria se hacía cargo de la dirección de la Empresa Mixta obteniendo por ello una retribución del 20 % de sus ingresos antes de impuestos, a pesar de que además se reservaba el derecho de nombrar el equipo gerencial de la propia EMSFM, cuyos emolumentos serían abonados por ésta. A partir de ese mismo instante los acusados pusieron en marcha un plan para sustraer a la Hacienda Pública en su práctica totalidad el Impuesto de Sociedades correspondiente a los beneficios que obtenían de su gestión. Para ello procedieron del siguiente modo:

3.1. Ese mismo día 03/02/1993 en que se firmaba el contrato de gestión, el acusado Luis Miguel, actuando en su calidad de representante legal de FUNESPAÑA y de acuerdo con Gabriel, que aparte de sus conocimientos jurídicos y tributarios facilitó con ese fin el contacto con el mentado "GRUPO CITCO", firmó con una sociedad de este grupo, controlada por Gabriel y denominada ITCON, B.V., en cuyo nombre actuaba el acusado Javier, un contrato cuyo supuesto objeto era la prestación de servicios a FUNESPAÑA "en todas las áreas de actividad de ésta última, tanto en lo concerniente a la actividad desarrollada fuera de España, como en la relativa a la que Funespaña S.L. desarrolla en el ámbito de la gestión encomendada de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A.", pero que en realidad carecía de objeto real alguno, ya que su única finalidad, que ambas partes conocían y perseguían, era traspasar, sin contraprestación de ningún tipo, los ingresos íntegros que FUNESPAÑA obtenía de su "gestión" de la EMSFM a la referida sociedad holandesa, a través de la cual eran posteriormente reenviados a una de las cuentas del Barclays Bank de Biarritz controladas por Gabriel bajo la titularidad de INVERSERVICES. De manera que la referida relación contractual únicamente se simuló con el propósito y el resultado de minorar la base imponible del Impuesto de Sociedades de FUNESPAÑA, que así, mediante la contabilización de ese gasto ficticio por importe de 148.148.945 pesetas, en la declaración de dicho impuesto correspondiente al ejercicio de 1993, presentada el 22/04/1994 con la firma de Salvador como representante legal de al sociedad, dejó de abonar a la Hacienda Pública la cantidad de 47.978.377 pesetas (288.355,85 ¤).

Dicho gasto ficticio fue documentado en varias facturas (así, la de 1 de abril, de 770.00 dólares estadounidenses; y las de 30 de junio, de 71.000 y 119.000 dólares estadounidenses) cuyo contenido no se correspondía con la realidad, a sabiendas de los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador y Gabriel, sin que conste que el Sr. Javier conociera la existencia de dichas facturas.

3.2. La decisión de sustraer esos ingresos a sus obligaciones tributarias subsistió por parte de los acusados en los ejercicios siguientes, de 1994 a 1997, pero a pesar de que la duración del contrato con ITCON estaba prevista hasta el año 2016, ya a partir de 1994 las personas jurídicas interpuestas con esa finalidad fueron otras, aunque utilizaron exactamente el mismo sistema de fingir la existencia de unos gastos por externalización de la gestión y promoción de FUNESPAÑA y de la Empresa Mixta que, en realidad, no eran más que las tareas desempeñadas en dichas sociedades por los propios Sres. Luis Miguel y Gabriel, con sus respectivos equipos.

Así pues, a los gastos efectivamente realizados, los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador, Gabriel y Ángel, añadieron en las declaraciones del Impuesto Sobre Sociedades otros gastos ficticios.

Además, esa ficción de gastos de externalización de gestión y expansión o promoción de FUNESPAÑA fue documentada en varias facturas cuyo contenido no se correspondía con la realidad, a sabiendas de los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador, Gabriel y Ángel.

Para ello, y al margen de la utilización ocasional de otras sociedades que en su lugar se dirán, los días 05/08/94 y 08/09/94, con la colaboración y apoyo del asesor fiscal y también acusado Ángel, que conocía las intenciones de los otros acusados y participaba de las mismas, constituyeron dos compañías instrumentales denominadas I.A.F. INVERSIONES Y ASESORAMIENTO FINANCIERO, S.L., y ASTALDO, S.L., con objeto social y capital ficticios, siendo la primera una sociedad familiar de Luis Miguel y la segunda de Gabriel. Acto seguido, concretamente el día 14 de septiembre de 1994, el acusado Salvador, actuando en nombre y representación de FUNESPAÑA, y evidentemente de acuerdo con los demás, suscribió con dichas compañías sendos contratos idénticos, en cuya firma IAF fue representada por una hija de Luis Miguel, que no consta que fuera consciente del alcance y consecuencias de ese acto, y ASTALDO supuestamente por quien aparecía como su administrador, D. Juan Carlos, abogado y colaborador del despacho profesional del Gabriel. Sin embargo, la firma del Sr. Juan Carlos en dicho documento no fue puesta por él, sino que fue falsificada, sin que haya podido determinarse el autor material de tal falsedad, no existiendo en consecuencia indicios suficientes acerca del alcance y el conocimiento de la intervención de D. Juan Carlos en las operaciones para las que se utilizó ulteriormente dicho contrato.

En virtud de dichos contratos, y de modo similar a lo que anteriormente había ocurrido con ITCON, FUNESPAÑA cedía a las sociedades mencionadas la práctica totalidad de los ingresos percibidos por la gestión de la Empresa Mixta a cambio de una contraprestación puramente ficticia.

Preparada así la operación defraudatoria, los acusados procedieron en los ejercicios siguientes de manera análoga a como lo habían hecho en el ejercicio de 1993, reduciendo injustificadamente en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de Funespaña, todas ellas firmadas por Salvador aunque realizadas de acuerdo con los acusados Gabriel, Salvador y Ángel, sus bases imponibles y por consiguiente sus cuotas a ingresar.

Así, en la declaración correspondiente al ejercicio de 1994, presentada el 04/04/1995, hicieron constar como supuestos gastos de gestión de FUNESPAÑA un total de 534.784.367 pesetas, sirviéndose a tal fin principalmente de ese mecanismo contractual ideado en relación con las mencionadas sociedades ASTALDO e IAF, aunque también añadieron ciertas cantidades facturadas, igualmente sin contraprestación real alguna, por LA PREVISORA ALMERIENSE, S.A., controlada por Luis Miguel, y por ITCON, AGYSIN HOLDING e INVAFI, S.A, controladas como se explicó por Gabriel. Como consecuencia de la contabilización de esos gastos supuestos la cuota del impuesto se redujo en 187.293.225 pts (1.125.654,95 ¤), que FUNESPAÑA dejó de ingresar a la Hacienda Pública.

En concreto, las cantidades que simularon como gastos fueron las siguientes, repartidas por sociedades utilizadas:

25.605.149 pesetas (85.315 dólares estadounidenses), de "Itcon, B. V.", en factura de 20 de enero de 1994 (Documento nº 4, del Anexo 1.2, de las Diligencias de Investigación);

23.500.000 pesetas, de "Agysin Holding, B. V." (en una sola factura, de 21 de septiembre de 1994);

99.154.826 pesetas, de "Previsora Almeriense, S. A." (en dos facturas, de 13 de enero y 31 de marzo de 1994);

99.154.826 pesetas, de "Invafi, S. A." (en dos facturas, de 17 de enero y 28 de marzo de 1994);

143.684.783 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 3, dos de 18 de octubre y 31 de diciembre de 1994); y

143.684.783 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 3 y dos de 18 de octubre y 31 de diciembre de 1994).

Mediante el mismo sistema, pero ya valiéndose tan sólo de ASTALDO e IAF, a las que se atribuyeron por mitad los supuestos "gastos de gestión", FUNESPAÑA redujo injustificadamente la base imponible del Impuesto de Sociedades correspondiente:

- al ejercicio de 1995, según declaración presentada el 09/07/1996, en 534.856.986 pts, con lo que dejó de ingresar 137.166.059 pts (824.384,62 ¤) en concepto de cuota.

- al de 1996, en la cantidad de 510.230.069 pts, por lo que en virtud de la declaración presentada el 10/07/1997, dejó de abonar a la Hacienda Pública 175.885.241 pts (1.057.091,59 ¤).

- al ejercicio de 1997 en 618.181.822 pts, según la declaración presentada el 20/07/1998, lo que determinó una reducción de la cuota en 201.111.109 pesetas (1.208.702,11 ¤), que igualmente dejó de pagar.

Sin que además, y con la excepción del último ejercicio citado, tales cantidades facturadas por ASTALDO e IAF fueran por otra parte objeto de prácticamente tributación ninguna, ya que en virtud del plan establecido por los acusados gracias al asesoramiento del acusado Ángel, dichas sociedades se acogieron incorrectamente a una bonificación del 95% de la cuota del Impuesto de Sociedades prevista en la Ley 22/1.993 de 29 de Diciembre de Medidas Fiscales , de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo simulando a tal fin el cumplimiento de los requisitos que dicha norma exigía para permitir tal ventaja fiscal, cuando en realidad no los cumplían.

Las cantidades facturadas y que no respondían a prestación alguna fueron documentadas en varias facturas cuyo contenido no se correspondía con la realidad, a sabiendas de los acusados Sres. Luis Miguel, Salvador, Gabriel y Ángel.

En concreto, las cantidades que simularon como gastos fueron las siguientes, repartidas por ejercicios y por sociedades utilizadas:

en el ejercicio de 1995:

267.428.493 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 18 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 25 de julio , 30 de septiembre y 31 de diciembre de 1995 y 15 de febrero de 1996); y

267.428.493 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 18 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 25 de julio , 30 de septiembre y 31 de diciembre de 1995 y 15 de febrero de 1996);

en el ejercicio de 1996:

255.115.034 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 28 de marzo, 28 de junio, 30 de septiembre, 30 de diciembre de 1996 y 15 de febrero de 1997); y

255.115.034 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 28 de marzo, 28 de junio, 30 de septiembre, 30 de diciembre de 1996 y 15 de febrero de 1997); y en el ejercicio de 1997:

309.090.911 pesetas, de "Astaldo, S. L." (en facturas de 30 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre de 1997 y 16 de marzo de 1998); y 309.090.911 pesetas, de "IAF, S. L." (en facturas de 30 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre de 1997 y 16 de marzo de 1998).

Todas la facturas referidas en este parágrafo 3º obran referenciadas a los folios nº 6.286 al 6.292, del Tomo X, de las D. I.; y su Anexo 1.2, Documentos numerados.

Todos los acusados son mayores de edad y no consta que tengan antecedentes penales.

El procedimiento penal, iniciado en el año 1999, no ha celebrado la vista del juicio oral hasta el segundo semestre de 2007, incidiendo en el retraso de tal enjuiciamiento las dificultades de desentrañar la estructura societaria urdida por los acusados; el cambio de tribunal juzgador debido al aforamiento del Sr. HUETE y su posterior pérdida de la condición de aforado; y otras causas que sí fueron imputables a la Administración de Justicia.

Para el Ministerio Fiscal, los hechos anteriores son constitutivos de los hechos relatados en el apartado 1 constituyen:

- un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas de los artículos 540 del Código Penal vigente al tiempo de producirse, conducta que sigue siendo penalmente típica conforme al artículo 284 del Código aprobado por L. O. 10/1995 .

- un delito continuado de prevaricación previsto y penado en los arts. 358 y 69 bis del Código Penal de 1973 y en los arts. 404 y 74 del actualmente vigente.

- un delito de malversación de caudales públicos contemplado en el artículo 394.4. del Código derogado, y 432.1 y 2 del de 1995 .

- alternativamente, y respecto de la conducta de Gabriel, los hechos del apartado 1 en relación con los del apartado 2.1, un delito de tráfico de influencias del artículo 404 bis b) del C.P . vigente al tiempo de los hechos (art. 429 del actual).

Los hechos relatados en apartado 2.2 constituyen:

- un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1. apartados 1º, 3º y 4º del Código Penal Vigente.

Los hechos del apartado 3 constituyen:

- cinco delitos contra la Hacienda Pública, el primero (ejercicio de 1993) previsto y penado en el artículo 349.1 del Código Penal de 1973, el segundo (ejercicio de 1994 ) en el mismo artículo 349.1 , inciso b), y el resto en el artículo 305 con la agravación específica del apartado b), del Código aprobado por L. O. 5/1995 . Respecto de los hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigor del actual Código Penal, resulta aplicable el derogado a los acusados únicamente en cuanto al delito relativo al ejercicio fiscal de 1993; en concurso medial, del artículo 77.1, del Código Penal de 1995 , con:

- un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los previstos y penados en el artículo 303 , en relación con el artículo 69 bis, del Código Penal de 1973 ; y en el artículo 392 , en relación con el artículo 74, del Código Penal de 1995 , de aplicación a este supuesto.

De los expresados delitos consideró criminalmente responsables a cada uno de los acusados por los siguientes delitos y conceptos:

- del delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, del delito continuado de prevaricación y del delito de malversación de caudales públicos, Pedro Jesús, Ramón y Antonio en concepto de autores, y Gabriel, Luis Miguel y Salvador, como cooperadores necesarios;

- alternativamente, del delito de tráfico de influencias, Gabriel en calidad de autor;

- del delito de falsedad en documento oficial, el acusado Federico en calidad de autor, y Gabriel como inductor y cooperador necesario;

- de los cinco delitos contra la Hacienda Pública, Salvador como autor, y los acusados Luis Miguel y Gabriel como inductores y cooperadores necesarios;

- de un delito contra la Hacienda Pública Javier como cooperador necesario;

- de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, Ángel, en calidad de inductor y cooperador necesario; y

- del delito continuado de falsedad en documento mercantil Salvador, Luis Miguel, Gabriel y Ángel.

Considerando concurrentes las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal:

- en los hechos constitutivos del delito de malversación de caudales públicos, la circunstancia 5ª, de reparación del daño causado, del artículo 21, del Código Penal ; respecto de los acusados Salvador, Luis Miguel y Gabriel; y

- respecto de todos los acusados, la circunstancia 6ª, de análoga significación por la disminución de reproche, del artículo 21, del Código Penal , por las dilaciones indebidas.

Por todo ello interesó que se impusieran a los acusados las penas siguientes:

1) Por el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, a cada uno de los acusados Pedro Jesús, Ramón, Antonio, Gabriel, Luis Miguel y Salvador, la pena de SIETE MESES de prisión con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo de aplicación el Código Penal en la actualidad vigente conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/95 que lo aprueba.

2) Por el delito continuado de prevaricación, a cada uno de los acusados Pedro Jesús, Ramón, Antonio, las penas de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para cualquier cargo público, al acusado Gabriel la pena de SEIS AÑOS de inhabilitación especial para cualquier cargo público, para el asesoramiento jurídico de Administraciones o empresas públicas y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios, y a los acusados Luis Miguel y Salvador la pena de SEIS AÑOS de inhabilitación especial para cualquier cargo público y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios.

3) Por el delito de malversación, a los acusados Pedro Jesús, Ramón y Antonio, la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES de prisión e inhabilitación especial durante dicho tiempo para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el asesoramiento jurídico de Administraciones o empresas públicas y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios, y QUINCE AÑOS de inhabilitación absoluta; y a Gabriel, Luis Miguel y Salvador, la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES de prisión e inhabilitación especial durante dicho tiempo para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el asesoramiento jurídico de Administraciones o empresas públicas y para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con los asuntos funerarios o de cementerios, y NUEVE AÑOS de inhabilitación absoluta; por aplicación del Código Penal de 1995 , que resulta más favorable que el vigente al tiempo de los hechos.

4) Por el delito de tráfico de influencias, alternativamente a los de prevaricación y malversación, a Gabriel la pena de DOS MESES y UN DÍA de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión oficio y derecho de sufragio por igual tiempo, y multa de 10.187.155,17 ¤.

5) Por el delito de falsedad en documento oficial, a Federico la pena de TRES AÑOS de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SEIS MESES de multa a razón de 150 ¤ diarios y TRES AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo de fedatario público y a Gabriel la pena de TRES AÑOS de prisión con la misma accesoria legal, y SEIS MESES de multa a razón de 150 ¤.

6) Por los delitos contra la Hacienda Pública que respectivamente se les imputan:

- A los acusados Salvador, Luis Miguel y Gabriel, las penas de NUEVE MESES de prisión menor con la accesoria legal de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 576.511 ¤, por el primer delito; DOS AÑOS y TRES MESES de prisión menor con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.376.965 ¤, por el segundo; DOS AÑOS de prisión con la misma accesoria y multa de 2.473.154 ¤, por el tercero; DOS AÑOS y TRES MESES de prisión con la misma accesoria y multa de 3.171.275 ¤, por el cuarto; y DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión con la misma accesoria y multa de 3.626.106 euros, por el quinto.

- A Javier la pena de OCHO MESES de prisión menor con la accesoria legal de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 576.511 ¤.

- A Ángel, respectivamente por cada uno de los cuatro delitos que se le imputan, las penas de DOS AÑOS y TRES MESES de prisión menor con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de asesor fiscal durante el tiempo de la condena y multa de 3.376.965 ¤, DOS AÑOS de prisión con la misma accesoria y multa de 2.473.154 ¤, DOS AÑOS y TRES MESES de prisión con las mismas accesorias y multa de 3.171.275 ¤, y DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión con las mismas accesorias y multa de 3.626.106;

7. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil:

- A los acusados Salvador, Luis Miguel, Gabriel y Ángel, las penas de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de NUEVE MESES, con una cuota de 150 euros; más las costas del proceso, que deberán imponerse a todos ellos en proporción.

En el ámbito de la responsabilidad civil derivada de los delitos interesó:

- La declaración de nulidad de: los acuerdos municipales por los que se convocaba la licitación, se aprobó el pliego de condiciones y se adjudicó el concurso a la sociedad Funespaña; así como la del contrato de gestión de 3 de febrero de 1993 y del contrato administrativo de fecha 17 de febrero de 1993; debiéndose en consecuencia reintegrar al Ayuntamiento de Madrid las acciones de la Empresa Mixta, así como el valor real de dichas acciones al tiempo de los hechos debidamente actualizado, más los frutos obtenidos con su explotación desde la fecha de la adjudicación por parte de Funespaña, en los términos de los artículos 1.303 y 1.305 del Código Civil , en relación éste ultimo con el artículo 127 del Código Penal , cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

Los frutos obtenidos con la explotación deberán reintegrarse bien por considerarse como parte de la responsabilidad civil, ex artículo 110, del Código Penal , bien por considerarse que procede su comiso según lo previsto en el artículo 127, del Código Penal , por ser ganancias directamente provenientes de los delitos de prevaricación y/o malversación; debiendo concretarse en cualquier ganancia que haya obtenido los acusados como consecuencia de los actos cuya nulidad se pretende, en especial, los dividendos obtenidos por "Funespaña, S. A." (antes, "Funespaña, S. L."), las retribuciones que hayan tenido los acusados de la EMSFM y la participación en los beneficios antes de impuestos, como pago de la gestión.

De dichos importes responden civilmente de manera directa los acusados Pedro Jesús, Ramón, Antonio, Gabriel, Luis Miguel y Salvador, y de modo subsidiario la sociedad FUNESPAÑA, a cuyo efecto deberá darse el oportuno traslado a sus representantes legales.

Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 18 de la L.O. 2/82 del Tribunal de Cuentas y 49 de la L.O. 7/88 de Funcionamiento del mismo, que no será de aplicación al comiso interesado.

- Los acusados Luis Miguel, Gabriel, y Salvador, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública con la cantidad de 4.504.189.12 ¤, más los respectivos intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de FUNESPAÑA, S.A.

- El acusado Javier responderá conjunta y solidariamente con dichos acusados respecto de la cantidad de 288.355,85 ¤, siendo responsables subsidiaria por igual concepto, además de FUNESPAÑA, la sociedad ITCON, B.V.

- El acusado Ángel conjunta y solidariamente con aquéllos respecto de la cantidad de 4.215.833.27 ¤, siendo responsables subsidiarias por dichos conceptos, además de FUNESPAÑA, ASTALDO e IAF.

Según el escrito de acusación, de estos hechos son penalmente responsables los acusados: D. Pedro Jesús, D. Ramón y Antonio, en concepto de autores, y los acusados en concepto de cooperadores necesarios: D. Gabriel, Luis Miguel y Salvador (art. 14.3º del Código Penal de 1973 y art. 28.b del Código Penal de 1995 ).

Finalmente, todos los acusados deberán ser condenados al pago de las costas causadas por este juicio.

DÉCIMO TERCERO.- La acusación popular del PSOE al finalizar el juicio oral ha presentado el siguiente escrito de conclusiones definitivas, calificando los hechos:

De un delito de prevaricación contemplado en el art. 358 primer párrafo del citado Código Penal .

De un delito de malversación de caudales públicos contemplado en el art. 394 del citado Código Penal .

De un delito de maquinación para alterar el precio de las cosas contemplado en el art. 540 del citado Código Penal .

De un delito de tráfico de influencias contemplado en el art. 404, bis del citado Código Penal .

a) Del delito de prevaricación son responsables:

-D. Pedro Jesús.

-D. Antonio.

-D. Ramón.

Todos ellos en concepto de autores directos. Y, D. Gabriel, éste en concepto de autor por inducción.

b) Del delito de malversación de caudales públicos son responsables:

-Los citados Sres. Pedro Jesús, Ramón y Antonio en concepto de autores directos, y

-D. Gabriel en concepto de autor por inducción.

c) Del delito de maquinación para alterar el precio de las cosas son responsables en concepto de autores directos todas las personas hasta ahora referidas.

d) Del delito de tráfico de influencias son responsables:

-Del contemplado en el art. 404 bis a) los Sres. Pedro Jesús, Ramón y Antonio.

-Del contemplado en el art. 404 bis b), el Sr. Gabriel.

No se le escapa a esta acusación que nos encontramos hoy en día enjuiciando unos hechos sucedidos en 1.992, cuya instrucción se ha extendido durante casi una década. Por ello, las penas que solicitamos hoy a cada acusado estimamos pueden verse reducidas respecto a las que solicitamos de conformidad con la atenuante analógica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2001 (RJ 2002/2464 ), nuestra Jurisprudencia, desde el ya lejano Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.999 , viene considerando que la atenuante analógica de dilaciones indebidas, se configura como "solución Jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas", mediante la compensación de "la penalidad procedente del delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal ."

Sin perjuicio de que somos conscientes de que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere una específica valoración sobre si ha existido no efectivo retraso verdaderamente atribuible a la Administración de Justicia que suponga una irregularidad irrazonable a la duración mayor de los previsible o tolerable (por todas SSTC 133/88 y 301/94 ), y que en el caso que nos ocupa el adjetivo indebido no puede ser atribuido ni al Magistrado Instructor del Tribunal Superior de Justicia, que cumplió escrupulosamente con su labor, ni a esta Sala de enjuiciamiento, que ha tenido que acomodar el desarrollo del Juicio a la complejidad de la causa, es lo cierto que han transcurrido más de 15 años entre la comisión de los hechos y la fecha en que verosímilmente se dictará Sentencia, por lo que entendemos que dicha circunstancia atenuante ha de aplicarse, y por ello tiene reflejo en las penas que solicitamos.

Procede que se impongan a los acusados las siguientes penas:

a) A cada uno de los Sres. Pedro Jesús, Antonio y Ramón las siguientes en cuanto de autores directos:

a.1) Por la comisión del delito de prevaricación, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y privación del derecho de sufragio por tiempo de 7 años.

a.2) Por la comisión del delito de malversación de caudales públicos, la pena de 4 años de prisión y la inhabilitación absoluta por tiempo de 12 años, en aplicación de los dispuesto en el art. 432.1 y 2 del Código Penal de 1.995 que tiene un tratamiento más favorable que la pena señalada en el art.- 394.4º del Código Penal de 1.973 (reclusión menor).

a.3) Por la comisión del delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, la pena de prisión por tiempo de 1 año, multa de 16 meses (a razón de 200 ¤ diarios) e inhabilitación especial para participar en concursos o subastas convocadas por las Administraciones Públicas y contratos con los mismos por un período de 3 años, todo ello en aplicación de los establecido en el art. 262 del Código Penal de 1.995 , que se estima más favorable para los acusados que la pena prevista en el art. 540 del Código Penal de 1.973 .

a.4) Por la comisión de un delito de tráfico de influencias del art. 404 . bis A) la pena de dos meses de arresto mayor e inhabilitación especial por tiempo de 7 años y multa por un importe de 8.834.878 euros.

b) Al Sr. Gabriel:

Como autor directo:

b.1) Por el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas a las mismas penas solicitadas por este delito para los Señores Pedro Jesús, Ramón y Antonio (ap.a.3).

b.2) Por el delito de tráfico de influencia del art. 404 . bis b) a las mismas penas por este delito que a los anteriormente citados y por las mismas razones (ap.a.4).

Como autor inducción y cooperador necesario

b.3) Por el delito de prevaricación a las mismas penas solicitadas para los considerados autores directos de este delito (ap.a.1).

b.4) Por el delito de malversación de caudales públicos a las mismas penas solicitadas para los autores directos de este delito (ap.a.2).

c) A los Señores Luis Miguel:

Como autores directos:

c.1) Por el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, las mismas penas que a los autores directos (ap.a.3).

c.2) Por el delito de tráfico de influencias del artículo 404 bis b) del Código Penal de 1.973 , a las mismas penas que a los otros acusados (apartados a.4) y b.2).

Y respecto a la Responsabilidad Civil:

a) En atención al daño económico causado al Ayuntamiento de Madrid, procede que se condene solidariamente a todos los acusados a abonar al mismo la suma 8.834.878 euros.

b) Procede asimismo, que por el Tribunal se acuerde la anulación de la adjudicación efectuada a FUNESPAÑA, S.A. de la venta del 49% de las acciones de la E.M.S.F.M, retornando las mismas al Ayuntamiento de Madrid.

c) Finalmente procede que se declare responsable civil subsidiario a la empresa FUNESPAÑA, S.A., de conformidad con lo establecido en los arts. 22 y 108 del Código Penal de 1.973 , y como consecuencias accesorias de conformidad con lo establecido en los artículos 48 del Código PENAL DE 1.973 Y 127.1 DEL VIGENTE Código Penal, procede el decomiso de todas las ganancias obtenidas por FUNESPAÑA, S.A., tanto en concepto de dividendos por su participación accionarial en la EMSFM, como por su retribución del 20% de los beneficios antes de impuestos, por la gestión de la Empresa Mixta, habida cuenta que los montantes resultantes tienen relación directa con la actividad ilícita enjuiciada (STS 20/09/2005, RJ 2005/7096 ).

DÉCIMO CUARTO.- En igual trámite la acusación popular de IU al finalizar el juicio oral ha presentado el siguiente escrito de conclusiones definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal de 1973 y en el artículo 404 del Código Penal de 1995 ; un delito de malversación de caudales públicos, de los previsto y penados en el artículo 394.4 del Código de 1973 y 432 del Código de 1995 ; así como de un delito de falsificación de documento público, previsto y penado en el art. 302.4 del Código Penal de 1973 y 390.1.4º del Código Penal de 1995 .

La aceptación de la oferta de FUNESPAÑA, con elementos irreales, muy por debajo del valor real de la empresa, la condonación de la deuda por 2274 millones sin causa ni contraprestación, constituían resoluciones arbitrarias cometidas con plena conciencia de su injusticia.

En lo que respecta a la malversación de caudales públicos, es claro que el consentimiento por parte de los responsables municipales, con plena conciencia de ello, de que FUNESPAÑA hiciera suyo el 49% del capital social de la empresa funeraria por solo doscientos millones cien pesetas, cuyo valor les constaba que era superior a los 1.000 millones, tanto por la valoración de Maxwell y Espinosa como por la del Interventor General del Ayuntamiento, y, sobre todo, por la fijación del tipo den el Pliego de Condiciones en 1470 millones, así como la dotación del Fondo de Pensiones con cargo a 1.992, el no establecimiento del neto patrimonial positivo, y la no exigencia de la entrega del Pórtico de la Almudena, son la aquiescencia a una sustracción del Patrimonio Municipal, realizo con manifiesto y evidente ánimo de lucro por parte de los integrantes de FUNESPAÑA.

No hay duda sobre la condición de caudales públicos de las acciones enajenadas, de propiedad municipal, ni que estaban a disposición de los Concejales que por imperativo legal eran los responsables de la administración del Patrimonio Municipal, aunque materialmente no estuvieran en poder de ellos.

Tampoco cabe duda alguna sobre el ánimo de lucro, ya que FUNESPAÑA se ha apropiado de ese sobrevalor, sin que desmerezca de ello el que no haya constancia de que los Concejales se hayan beneficiado personalmente, ya que es doctrina jurisprudencial pacíficamente asentada que el ánimo de lucro puede ser para uno mismo o para un tercero.

Por último, se cometió falsedad en documento público con la firma del contrato que incluye que la adjudicación del 49% del capital social de la EMSFM se hace por el precio de 4.058.750.100 pesetas.

De dichos hechos son autores y responsables:

D. Pedro Jesús, de un delito de prevaricación, de un delito de malversación de caudales públicos, y de un delito de falsificación de documento público.

D. Ramón, de un delito de prevaricación y de un delito de malversación de caudales públicos.

D. Antonio, de un delito de prevaricación y de un delito de malversación de caudales públicos.

D. Luis Miguel, de un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo, y de un delito de falsedad en documento público.

D. Salvador, de un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo.

D. Gabriel, de un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en la comisión de los delitos, si bien esta parte considera que el de malversación reviste especial gravedad dada la radical diferencia entre el precio pagado por FUNESPAÑA y el valor real del 49% del capital social de la Funeraria.

Las penas que deben ser impuestas por estos delitos son:

A D. Pedro Jesús, 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación, 3 años de prisión por un delito de malversación y 3 años de prisión por un delito de falsedad.

A D. Ramón, 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación, y 3 años de prisión por un delito de malversación.

A D. Antonio, 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por un delito de prevaricación, y 3 años de prisión por un delito de malversación.

A D. Salvador, tres años de prisión por un delito de malversación, como cooperador necesario del mismo.

A D. Luis Miguel, tres años de prisión por un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo, y 3 años de prisión por un delito de falsedad en documento público.

A D. Gabriel, tres años de prisión por un delito de malversación de caudales públicos, como cooperador necesario del mismo.

Todas estas penas son las reflejadas en el Código Penal de 1995 , más favorables para los acusados que las correspondientes del Código Penal de 1973 vigente en el momento de la comisión de los actos, salvo en el caso del delito de prevaricación que se ha optado por las penas previstas en el Código de 1973 , y corresponden a su grado mínimo, aún cuando desde el punto de vista de la cantidad malversada cabría reconocer especial relevancia a este delito.

En concepto de responsabilidad civil, deberán restituir al Ayuntamiento de Madrid, todos ellos solidariamente, la cantidad de 7.212.150 ¤ diferencia entre el precio pagado por FUNESPAÑA por el 49% de las acciones de la Funeraria y el valor estimado por el propio Ayuntamiento de Madrid, para esa parte del capital, 1.400 millones de pesetas, mas los intereses correspondientes desde 1993.

DÉCIMO QUINTO.- En el mismo trámite, en cuanto al fondo, todas las defensas han solicitado la absolución.

Además, todas las defensas se han referido a la excesiva duración de este proceso que, a su entender, vulnera su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 21.6 CP (1995 ), con las consecuencias que deben extraerse si la sentencia fuera condenatoria.

Por su parte, la defensa de don Ángel, subsidiariamente a la pretensión absolutoria, consultando en todos los casos el carácter de muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas y el grado de participación que el Ministerio Público asigna a mi defendido, procedería, aún en su indemostrada tesis, la aplicación de las penas correspondientes rebajas en dos grados.

Las prevenciones que se hacen en esta conclusión y en la cuarta de este escrito, en modo alguno supone la aceptación, ni siquiera de manera hipotética, de responsabilidad alguna.

Todas las defensas, además, han rechazado por infundadas el resto de las acusaciones realizadas por la representación del P.S.O.E. e I.U.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, con relación a las distintas cuestiones previas formuladas al inicio del juicio por las defensas y que fueron de nuevo planteadas por cada una de ellas en la fase de conclusiones, hemos de reiterar en este momento lo resuelto en el auto de esta Sala de fecha 24 de noviembre de 2006 , el cual damos aquí por reproducido, y que se ha integrado en esta resolución en el apartado dedicado a sus antecedentes de hecho.

Esto resulta, como ya se dijo, de que la resolución de cada una de las cuestiones planteadas por las defensas está en íntima relación con el resultado del juicio de modo que, su estimación o no, depende de la apreciación o no de cada uno de los delitos.

Además de las cuestiones previas a las que nos hemos referido, se plantearon otras "ex novo" por las defensas de don Gabriel, don Salvador, don Luis Miguel, don Ángel, I.A.F., S.L., ASTALDO, S.L. y FUNESPAÑA, S.L., interesando la declaración de invalidez de la prueba pericial de la acusación pública, concretamente la de doña Amparo y se denunció la existencia de una acusación sorpresiva con relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil imputado a don Salvador, don Luis Miguel, don Gabriel y don Ángel.

Con relación a la primera de las cuestiones, la declaración de invalidez de la prueba pericial de la acusación pública, se alegó infracción del artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial por contaminación de la pericia al haber pertenecido la perito al órgano de investigación.

El referido artículo establece que "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" lo que hace referencia a la prueba ilícitamente obtenida por un abuso de derecho o violación de derechos fundamentales lo que no se denuncia en este supuesto, en el que lo que se pretende es la declaración de la invalidez de la prueba sobre la base de la falta de imparcialidad del perito, lo que nos lleva directamente a una cuestión puramente estatutaria que incidirá en la valoración de la prueba y no en su validez.

Pues bien, en este sentido, siendo cierto que la perito citada está integrada en la Unidad de Apoyo a la Fiscalía Especial para la Represión de Delitos Económicos relacionados con la corrupción, órgano creado para el Auxilio del Ministerio Fiscal, la misma fue designada y nombrada en la causa, y tanto el título profesional que la avalaba para la emisión de la pericia como su adscripción a un órgano colaborador de la Fiscalía, fueron conocidos por las partes desde aquel momento, sin que, ni en el momento de su nombramiento ni en el de prestar el preceptivo juramento de decir verdad conforme al artículo 434 de la L.E .Criminal, de proceder bien y fielmente en sus operaciones, y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad, se haya puesto de manifiesto que concurriera en ella alguna de las causas de recusación de los peritos. Si a ello le añadimos que, la referida perito, no ha participado como actuaría en ningún expediente administrativo, que cuantos documentos ha utilizado para su pericia han estado a disposición de las partes y fueron obtenidos lícitamente, incluso los recabados mediante comisión rogatoria pues ésta fue tramitada conforme a la legislación del país a quien fue dirigida, ha de concluirse que su intervención en este proceso no difiere de la de ninguna de las personas que, como peritos o testigos, actúan en el proceso y han sido previamente auxiliares en la investigación de los delitos.

Por ello la eventual parcialidad de la perito, por su relación objetiva o subjetiva con el proceso, no puede adquirir la relevancia que pretenden las defensas, pues la misma solo podría adquirir relevancia constitucional por infracción de un proceso con todas las garantías, en aquellos supuestos en los que la pericia asume las características de prueba preconstituida y no cuando, como en el supuesto de autos, se realiza y reproduce en el juicio oral, donde las partes han podido someterla a contradicción y el órgano que ahora juzga, ha podido valorar todas las circunstancias de su desarrollo y sopesar la influencia que en el desarrollo de la prueba haya podido tener el eventual interés de la perito con el hecho objeto del proceso o con las partes.

Por lo que se refiere a la denunciada acusación sorpresiva por parte del Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas, con relación a los delitos de falsedad en documento mercantil imputados a don Salvador, don Luis Miguel, don Gabriel y don Ángel, tampoco puede ser inicialmente admitida pues, por un lado, es una posibilidad específicamente prevista por el artículo 788.4 de la L.E .Criminal para el Procedimiento Abreviado, que, a su vez contempla el trámite a seguir en esos supuestos, el cual se ha respetado en su integridad por esta Sala, al dársele a la defensa, antes de concluir el trámite de conclusiones, el tiempo necesario para que actuara en consecuencia y, por otro, la modificación introducida no ha supuesto variación sustancial de los hechos imputados y que han sido objeto de enjuiciamiento, pues ya en el escrito de calificación provisional se hacía referencia a la ausencia de objeto real de los contratos suscritos por FUNESPAÑA, S.L. con ITCON, B.V. y con I.A.F., S.L. y ASTALDO, S.L. y la contabilización por aquella de los gastos ficticios generados por causa de esos contratos, y lo único que la acusación pública ha hecho sobre ellos ha sido fijar el instrumento que sirvió como justificación de esos gastos y calificarlos jurídicamente, en función de lo que ha resultado de lo probado en juicio. De todo lo cual, como se ha dicho, tuvieron las defensas ocasión de defenderse, a lo largo de la práctica de la prueba y una vez evacuada su calificación definitiva por la acusación pública, en el plazo que otorgó este Tribunal a las defensas para que examinaran la acusación antes de formular sus conclusiones definitivas y ninguna de ellas solicitó ni la suspensión del acto del juicio ni la proposición de nuevas pruebas.

Pero además, aún cuando la parte estime que la modificación efectuada resulta esencial, no puede olvidarse la reiterada doctrina constitucional sobre esta cuestión, de la que es reflejo la STC 13.2.2003 , según la cual "no toda modificación de las calificaciones provisionales, al fijarse las definitivas, que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la L.E.Criminal se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica...". Por ello, sigue diciendo la sentencia citada, "una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas solo puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercicio las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada..." lo que, como se ha dicho, no ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa en el que, sin solicitarlo las defensas, este Tribunal les dio la posibilidad y el tiempo necesario para el estudio detenido de las calificaciones de las acusaciones a fin de que pudieran solicitar lo que estimaran oportuno, sin que, transcurrido el mismo, solicitaran suspensión del juicio y propusieran nuevas pruebas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, en estricta correlación con los delitos imputados por la acusación pública y por las particulares, son constitutivos de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal de 1973 , vigente al momento de comisión del hecho, y en el artículo 404 del Código Penal del Código Penal de 1995 actualmente vigente, del que es autor, conforme a los artículos 24, 27 y 28 del Código Penal (12, 14 y 119 del Código Penal de 1973 ) don Pedro Jesús.

Este delito que tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas.

Como señala la Sentencia núm. 674/98, de 9 de junio , "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona..." en clara relación con el respeto al principio de mínima intervención y al carácter fragmentario del Derecho Penal.

La conducta típica consiste en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo a sabiendas de su injusticia. Injusticia y arbitrariedad que son consideradas por la doctrina y la jurisprudencia con significado equivalente y que puede ser concretada como ilegalidad flagrante y clamorosa, como desviación o torcimiento del derecho grosero, claro y evidente o, como dictado de una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino producto de la voluntad del funcionario o autoridad convertida en aparente fuente de normatividad, o bien cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

No basta, pues, para que se integre el delito de prevaricación con la mera ilegalidad de la resolución, que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, de modo que, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto, debería descartarse el delito, sino que para que una acción pueda ser calificada de delictiva precisa:

de una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal en el sentido expuesto;

que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

que ocasione un resultado materialmente injusto, y

que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por último señalar que la jurisprudencia (STS 1093/2006, de 18 de octubre , entre otras, en consonancia con lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de que el tipo de prevaricación del artículo 404 del Código Penal puede cometerse por omisión) ha admitido la comisión omisiva del delito, expresando que en estos supuestos el tipo objetivo se integra por las siguientes notas:

a) Que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación.

b) Que el resultado que no se ha evitado sea típico.

c) Que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Y las fuentes de esa posición de garantía vienen concretadas en el artículo 11 del Código Penal , en una doble alternativa, en los siguientes términos:

"a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar".

"b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Se afirmará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y la ha omitido.

La estructura del delito de comisión por omisión se integra entonces por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son:

a) Una situación típica.

b) Ausencia de la acción determinada que le era exigida.

c) Capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.

Pues bien, en el supuesto de autos, partiendo de lo anteriormente expuesto y del total respeto a la decisión de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expresada en la Sentencia de 20 de mayo de 2006 .

Esta resolución, además de proceder de un órgano especializado, se asienta sobre presupuestos fácticos declarados como probados en esta resolución, al considerar la legalidad del concurso y de los pliegos que lo rigieron, se pronunció afirmativamente sobre la viabilidad y razonabilidad de la elección del concurso como procedimiento administrativo, para la enajenación parcial por parte de su propietario, el Ayuntamiento de Madrid, de los títulos representativos del capital de la E.M.S.F.M.S.A., con base en el artículo 104 del RD Legislativo 781/1986 de 18 de abril , al perseguirse con ello "la búsqueda de un socio privado para la gestión indirecta de un servicio público mediante la correspondiente transmisión de acciones de titularidad pública", sobre la corrección de los pliegos de condiciones económico-administrativos que habían de regir el concurso para la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A., considerando correcto que el precio cierto del concurso se obtenga mediante su remisión a las concretas ofertas que efectúen los licitadores, posponiendo su fijación definitiva al momento de la adjudicación a la "proposición más ventajosa" (Fundamentos Jurídicos noveno, décimo y undécimo). Sobre la procedencia de la utilización del procedimiento de urgencia para el concurso, también lo estimó adecuado, aunque no se explicitaran en el acuerdo las razones que amparaban esa decisión por haber existido previamente múltiples sesiones "de debate" en las que se puso de manifiesto la situación de "quiebra técnica" en que se encontraba la E.M.S.F.M.S.A., con lo que cabía entender que existían razones de interés público implícitamente manifestadas en esos debates que hacían irrelevante el incumplimiento formal (Fundamento Jurídico decimoprimero -sic-).

Así, el delito de prevaricación que consideramos perpetrado por el acusado se circunscribe a la actuación desplegada por él y a las omisiones voluntarias de cuantas actuaciones le señalaron como necesarias los órganos técnicos del Ayuntamiento una vez adjudicado el concurso (hechos probados vigésimo y vigésimo tercero que tienen su correlativo en el apartado dedicado a la motivación fáctica), aspecto que deliberadamente no se examinó por el Tribunal especializado al no haberse sometido a su conocimiento, ni al de ningún otro Tribunal administrativo, como tampoco lo fue el acto de la adjudicación propiamente dicho, pues, como consta en la resolución y declaró en juicio Alvaro, la adjudicación fue objeto de recurso contencioso-administrativo pero finalizó por desistimiento del recurrente.

Con relación al acto de selección del adjudicatario en sentido estricto, nada puede decirse pues aunque la mesa de adjudicaciones fue presidida por el acusado al que nos estamos refiriendo, por un lado, nada se ha probado que indicara que la oferta elegida no se ajustara a los pliegos rectores del concurso, redactados por los técnicos de la Concejalía de Patrimonio, sin otras instrucciones que las cursadas por la Dirección de Servicios Jurídicos y Control de Empresas, como se ha declarado probado sobre la base de las declaraciones efectuadas por aquellos en juicio, en el modo expuesto en el hecho probado octavo y su correlativo en la motivación y, por otro, ningún estudio comparativo de las tres ofertas se realizó en juicio que permita concluir que no se trataba de la "proposición más ventajosa", calificación que realizaron los técnicos de la Concejalía de Sanidad y Consumo tras el análisis de aquellas que les fue encargado por don Pedro Jesús.

Es cierto que el Jefe del Departamento de Sanidad declaró en juicio que ninguna de las ofertas le satisfacía y que barajó la posibilidad de dejar desierto el concurso y que le desvió de tal posibilidad el comentario del Sr. Pedro Jesús de que entonces la Empresa Mixta habría de declarar la quiebra, y que, ni esa contingencia era del todo verdadera, pues como se ha declarado probado, la situación de crisis económico-financiera que estaba atravesando la entidad era puramente coyuntural, y las razones esgrimidas sobre lo inaceptable de las otras dos ofertas no aparecen explicitadas y desde luego, en cuanto a la asunción del personal no difería la oferta elegida de las demás, en cuanto a la dilación en el pago del precio no podía ser considerado relevante porque la elegida tan solo ofrecía 100 pesetas y, por último, el mantenimiento del monopolio en la prestación del servicio era condición de las tres ofertas y recomendación del propio Ayuntamiento para la viabilidad de la Empresa.

No obstante, lo anterior lo que nos muestra es la existencia de indicios de que su decisión fue influenciada de modo indirecto por la intervención de don Pedro Jesús, asesorado por el informe de don Gabriel, pues el Jefe del Departamento de Sanidad insistió en que, a salvo de la cuestión económica, él realizó el análisis de las ofertas sin injerencias y propuso que fuera adjudicada a la que le pareció "la menos mala". Realizada entonces la selección del adjudicatario del concurso de conformidad con lo informado por los órganos técnicos, no existe razón suficiente para considerar ilegal ese acto.

Acotado el hecho, cabe decir que el mismo integra el delito expresado pues se dan en él todos los requisitos exigidos por el tipo, su autor tiene la cualidad de autoridad, tenía capacidad decisoria al ser el encargado de conformar la voluntad del Pleno del Ayuntamiento por haber sido el encargado de llevar a término el proceso de privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A., adoptando, al haber aceptado el encargo, la posición de garante de la regularidad de ese proceso y, sin embargo, a pesar de las advertencias de los órganos técnicos de que el verdadero valor de la oferta elegida no era el que figuraba en ella, sino que el mismo era el equivalente al 49% del Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A. y de que el cumplimiento de la condición impuesta en la oferta con relación a la deuda que la entidad tenía contraída con el Ayuntamiento por los sueldos de los funcionarios que trabajaban en ella incidía directamente en el montante de la partida que se tomaba de base para la oferta, por lo que debía de hacerse con anterioridad a la adjudicación para, después, calcular el Patrimonio Neto de la entidad y fijar con ello el precio a pagar por el adjudicatario, según su propia proposición al concurso, el acusado, nada de ello realizó, por el contrario, no dudó en proponer al Pleno del Ayuntamiento la aprobación de la adjudicación del concurso a FUNESPAÑA, S.L. que la acordó el 22 de diciembre de 1992 por mayoría del Grupo Municipal que había depositado en él su confianza, creando con ello la situación de riesgo que se concretó posteriormente en el resultado, pues el acusado, a pesar del contenido del Acuerdo de Adjudicación y de los informes de los órganos técnicos no dudó tampoco ni en suscribir un contrato con la adjudicataria en el que figuraba un precio que sabía incierto e inexacto, ni en proponer al Pleno del Ayuntamiento la condonación de la deuda que la E.M.S.F.M.S.A. tenía contraída con él por la deuda de los funcionarios, a sabiendas de que tal condonación efectuada en ese momento, como reiteradamente habían informado los órganos técnicos, solo beneficiada al adjudicatario y, por ende, perjudicaba al interés público.

Acción e inactividad que solo pueden ser consideradas como voluntarias, realizadas a sabiendas, y no como producto de la ignorancia, de la impericia o de simple negligencia, pues el acusado fue reiteradamente informado y prolijamente advertido del procedimiento a seguir, del momento en que había que actuar, de las cautelas que debía de adoptar y de las consecuencias de no hacerlo y, sin embargo, no actuó para con ello realizar su voluntad de concluir el proceso privatizador legítimamente iniciado, a falta de prueba sobre su connivencia con los finalmente beneficiados, sino en terminar con el proceso en el plazo fijado por él mismo, propiciando con ello que FUNESPAÑA, S.L. adquiriera el 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A. por 100 pesetas cuando, de haber actuado conforme al deber jurídico que le era exigible y al procedimiento indicado por los órganos técnicos, el precio abonado por la adjudicataria hubiera sido de 1.236.270.000 de pesetas, lo que supuso un daño a los intereses públicos, que pudo haber evitado y no evitó.

Resulta así irrelevante, a los efectos de la integración del delito, la tesis de la defensa del carácter no vinculante de los informe del Interventor General, pues lo sustancial es que, debidamente informado el acusado, entre las posibilidades de actuación que se le presentaban eligió aquella que convenía a su interés y no al interés general que era el que estaba obligado a seguir.

Alegó la defensa del acusado, con carácter previo y en sus conclusiones definitivas, la prescripción del delito cuestión que no puede ser acogida pues, como ya se dijo en el auto resolviendo las cuestiones previas planteadas y que se ha reproducido en esta resolución, este delito tenía, conforme al artículo 113 del Código Penal de 1973 un plazo de prescripción de diez años, el tipo tenía prevista una pena de inhabilitación de hasta doce años, y el artículo 113 citado señala tal plazo de prescripción para las penas que excedan de seis años, sin hacer distinción entre ellas, e igual periodo señala el artículo 131 del Código Penal de 1995 cuando para la pena de inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de diez y el tipo prevé una pena de siete a diez años de inhabilitación especial, con lo que, aún cuando tomáramos como fecha de comisión de los hechos, la de diciembre de 1992, ni a la fecha de interposición de la querella, ni a la de su admisión ni a la fecha de la declaración del acusado como imputado, el 15 de diciembre de 1999, el delito habría prescrito. Cosa distinta es que, como se ha declarado probado, ha habido una dilación irregular en la tramitación del procedimiento no imputable al acusado, que incide directamente en su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, que deberá tener una clara compensación en el momento de individualización de la pena y en ese momento se analizará.

Imputan también el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares este delito, a título de autor, a don Antonio y a don Ramón, y a título de cooperadores necesarios, a don Gabriel, a don Luis Miguel y a don Salvador.

Por lo que se refiere a don Antonio, cualquier imputación ha de ser excluida pues nada ha resultado probado que haga siquiera sospechar de su participación en el delito que se le imputa.

Como se ha hecho constar en los hechos probados su intervención en el procedimiento iniciado para la privatización parcial de la E.M.S.F.M.S.A. se circunscribió a dictar el Decreto iniciador del mismo y a su tramitación, conforme a la competencia que le fue atribuida por quien tenía competencia para ello, don Pedro Jesús, al haberse debatido en el Pleno del Ayuntamiento la situación económica de la entidad y haber decidido en él, el grupo político en el Gobierno, el Partido Popular, esa privatización parcial, lo que fue informado favorablemente por el Secretario General de la Corporación.

Una vez dictado el Decreto iniciador, ha quedado acreditado, como se ha hecho constar en la motivación fáctica, que todo el procedimiento fue seguido e informado favorablemente por los órganos técnicos de la Concejalía y del Ayuntamiento (Secretario General e Interventor General), sin que por parte de su titular se cursara sobre su contenido instrucción o recomendación alguna, salvo las provenientes de lo aprobado por mayoría en el Pleno de debate que se consignaron en el Decreto iniciador (hechos probados séptimo, octavo y su correlativo en la motivación).

Por otro lado, como ya hemos dicho, la regularidad del concurso y la de los pliegos que lo regían fueron objeto de control judicial por órgano especializado y estimados acordes a Derecho, sobre bases fácticas que en este proceso también han resultado probadas. Si a ello le añadimos lo que ya se ha dicho sobre la adjudicación del concurso a la oferta que los técnicos consideraron como "proposición más ventajosa", sin olvidar que ni la Concejalía de Patrimonio ni su titular participaron en el análisis de las ofertas, y que no ha resultado acreditado que el acusado conociera, ni siquiera tangencialmente, a don Gabriel ni a don Luis Miguel, la conclusión ha la que ha de llegarse no puede ser otra que su libre absolución, pues el hecho de que votara favorablemente en el Pleno que aprobó la adjudicación del concurso a FUNESPAÑA, S.L. no difirió de la actuación que realizaron el resto de los Concejales del Grupo Popular que no han resultado imputados por razones obvias.

Con relación al acusado, don Ramón, aún cuando su situación en orden al conocimiento de la situación de la E.M.S.F.M.S.A., a su vinculación profesional con el proceso privatizador, a su nivel de comunicación don Pedro Jesús y a su conocimiento de don Gabriel, ha resultado probado ser radicalmente distinta a la de don Antonio, su imputación por el delito de prevaricación ha de ser también rechazada, pues, "mutatis mutandi" resulta aplicable a su actuación el razonamiento expuesto anteriormente.

Es cierto que don Ramón conocía en profundidad la situación de crisis económica por la que estaba atravesando la E.M.S.F.M.S.A. y cuáles eran las pautas a seguir para poder paliarlas pues, como se ha declarado probado, le fueron reiteradamente expuestas por quien hasta octubre de 1992 ocupaba el cargo de Director-Gerente de la entidad. Pero también es cierto que ni el origen de esa situación ni su subsiguiente empeoramiento pueden serle directamente achacados, por el contrario, como se ha relatado en los hechos probados (primero, noveno y sus correlativos) la actividad que desplegó iba dirigida a buscar una solución, interesó del Equipo de Gobierno que se adoptaran las medidas adecuadas para que se respetara el monopolio, requirió las medidas económicas que reclamaba el Director-Gerente de la sociedad y trasladó al Pleno la información que le había proporcionado aquel.

Fue entonces su grupo político, con el conocimiento de la situación económica que atravesaba la entidad y de sus posibles soluciones, quien adoptó la decisión de privatizar parcialmente la E.M.S.F.M.S.A., lo que unido a que ha resultado acreditado que, participó en el procedimiento administrativo llevando a cabo todas las actuaciones que eran precisas para llevarlo a término con el concurso de los técnicos de la Concejalía que tenía a su cargo, sin darles instrucciones concretas, y siguiendo cuantas recomendaciones le hicieron aquellos, excluye cualquier responsabilidad penal, pues no se puede tampoco dejar de valorar que, igualmente, el grupo político en el gobierno decidió la capitalización de la deuda que la E.M.S.F.M.S.A. tenía contraída con el Ayuntamiento por los salarios de los funcionarios y ha quedado acreditado que realizó lo necesario para llevarla a término, sin que haya resultado probado que fuera por su decisión por la que finalmente no se hiciera, concluyendo toda su intervención una vez adjudicado el concurso que, como hemos expuesto, se hizo también de conformidad con lo informado por los técnicos.

Así las cosas, el hecho de que fuera él quien facilitara la presencia de don Gabriel en el proceso privatizador, no resulta bastante para imputarle el delito de prevaricación que propugnan las acusaciones, pues no se ha practicado prueba que permita afirmar que conociese el interés de aquél en la su adjudicación a favor de FUNESPAÑA, S.L., ni mucho menos algún tipo de connivencia para concluir de un modo preciso el procedimiento administrativo, por el contrario, sí ha quedado acreditado el complejo entramado creado por don Gabriel y don Luis Miguel para conseguir la adjudicación del concurso y ocultar la participación de aquél en la entidad que resultó finalmente adjudicataria del mismo.

Rechazadas las anteriores imputaciones, también ha de ser rechazada la que las acusaciones sostienen por este delito contra don Gabriel, don Luis Miguel y don Salvador. Pues, a pesar de lo dicho y de que no existe inconveniente en considerar la participación del "extraneus" en delitos especiales como la prevaricación, así lo reconoce la jurisprudencia al declarar que, si bien no pueden ser autores sin menoscabo del principio de legalidad, sí pueden ser partícipes a título de inductores, de cooperadores necesarios y de cómplices (STS 9 de junio de 2007 ). No obstante, para ello, ha de poderse incluir su actuación en alguna de las siguientes categorías: cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) o, cuando no concurren tales circunstancias, se participe de modo accidental y no condicionante en cuyo caso se exige el previo conocimiento del delito que se va a cometer y en la voluntaria prestación de ese auxilio secundario y en el delito descrito, ninguna de estas actuaciones son subsumibles en él. La presentación de la oferta era legítima y había sido efectuada en condiciones de libre concurrencia con publicidad, al haberse presentado en función del concurso convocado, las proposiciones introducidas en ella en cuanto al precio podían haber sido llevadas a efecto y el asesoramiento prestado por don Gabriel era superfluo a los efectos de la legalidad del procedimiento administrativo.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tráfico de influencias del artículo 404 bis b) del Código Penal de 1973 , el cual castiga al "particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad y consiguiere una resolución, obteniendo por ello un beneficio económico para sí directa o indirectamente o para tercero..." delito que se corresponde con el contemplado en el artículo 429 del Código Penal vigente en la actualidad, del que es autor el acusado don Gabriel.

Este tipo penal, que protege la libre formación de la voluntad del funcionario, está integrado por cinco elementos de diversa naturaleza (SSTS, de 29 de enero de 1997, 29 de octubre de 2001 , entre otras) que concurren en la conducta desplegada por el acusado citado y que ha sido descrita en los hechos probados sexto, séptimo, décimo, decimocuarto, vigésimo segundo y vigésimo tercero y motivados en sus correlativos:

1º.- Su autor debe ser un particular, condición que reúne el acusado citado.

2º.- La acción típica consiste en influir en un funcionario público o autoridad, y acto de influir lo constituye el hecho de asesoramiento permanente a don Pedro Jesús, al que convenció además de la necesidad de adjudicar el concurso alegando que la entidad en otro caso debería de declarar la quiebra. A la concurrencia de este requisito no obsta lo dicho para rechazar su imputación como inductor del delito de prevaricación, pues el tipo penal que nos ocupa no exige que la acción sea objetivamente decisiva o determinante.

3º.- Es preciso que el autor se prevalga de cualquier situación derivada de su relación personal con la autoridad o funcionario sobre que se ejerce la influencia o con otro distinto. Prevalimiento en el que incurrió puesto que utilizó su inicial relación de arrendamiento de servicios con la E.M.S.F.M.S.A. para convertirse en asesor directo de quien había asumido la dirección del proceso privatizador convenciéndole de la necesidad de llevarlo a término en el menor tiempo posible pues en otro caso habría de declararse la quiebra y para transmitirle la bondad de una oferta frente a otras.

4º.- El autor debe conseguir, mediante la influencia ejercida aunque la misma pueda ser reforzada por otros factores, una determinada resolución que, en el presente caso, se reflejó en la que acordó la adjudicación FUNESPAÑA, S.L., en la que propició la firma del contrato de adjudicación por un precio irreal y la que propició la condonación de la deuda con posterioridad a la adjudicación, sin olvidar que el tipo no exige, que la resolución que se consiga sea injusta o delictiva, basta con que se produzca.

5º.- Es finalmente necesario que con la resolución alcanzada gracias a la influencia obtenga, el que la haya ejercido, un beneficio económico, directo o indirecto, para sí o para un tercero, requisito indiscutible en este caso en el que FUNESPAÑA, S.L. consiguió mediante esa influencia adjudicarse el 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A. y su gestión por el precio de 100 pesetas, asegurándose además, el cobro del 20% de los beneficios antes de impuestos que aquella generara, así como el cargo de Gerente de la entidad para don Luis Miguel y el de sus asesores directos, así como el salario de todos ellos con cargo a la E.M.S.F.M.S.A.

Acreditada la conducta delictiva del acusado, el delito, una vez desvinculado del delito de prevaricación, no resulta en este momento punible por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años desde su comisión hasta la formulación de la querella en fecha 17 de septiembre de 1999, tiempo previsto por el artículo 113 del Código Penal de 1973 , para la prescripción los delitos que, como el de autos, tenía prevista una pena de arresto mayor y multa, plazo de prescripción idéntico al señalado por el artículo 131 del Código Penal de 1995 para las penas de prisión inferiores a tres años, como en el supuesto de autos en el que el tipo tiene señalada una pena de prisión de seis meses a un año y multa, así, prescrito el delito ha de declararse extinguida la responsabilidad penal del acusado por la comisión del mismo.

CUARTO.- Por último, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 349.1 del Código Penal de 1973 , vigente al momento de comisión de los hechos, y en el artículo 305 del Código Penal del Código Penal de 1995 actualmente vigente;, en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del artículo 303 en relación con el artículo 302.9º y 69 bis del Código Penal de 1973 , vigente al momento de comisión del hecho, y en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º y 77 del Código Penal de 1995 actualmente vigente.

El artículo 303, en relación con el 302. 9º castiga al "particular que cometiere en documento público u oficial, o en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior...... 9º ) Simulando un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

De los delitos expresados son autores don Salvador, don Gabriel, don Luis Miguel, estos dos últimos a título de cooperadores necesarios. La autoría y la participación ha resultado de la prueba practicada en juicio en el modo y por las razones expresadas en el hecho probado vigésimo séptimo.

Con relación al delito contra la Hacienda Pública, el tipo señalado castiga al que "defraudare a la Hacienda estatal, autonómica o local, eludiendo el pago de tributos o disfrutando indebidamente de beneficios fiscales, siempre que la cuantía de la cuota defraudada o del beneficio fiscal obtenido exceda de 5.000.000 pesetas, según la redacción dada por la L.O. 2/1985, de 29 de abril, elevada a 15.000.000 ptas por la L.O. 6/1995, de 29 de junio , y actualmente fijado en 120.000 euros, y en el supuesto de autos ha quedado acreditado cómo don Salvador presentó la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1993, deduciendo en su base imponible partidas que no se correspondían con gastos de la entidad que representaba, sino que suponían un reparto de beneficios entre don Gabriel y Luis Miguel, defraudando con ello a la Hacienda Pública 47.978.377 pesetas (288.355,85 euros).

Ha quedado acreditado también que los acusados, para dar cobertura a esa declaración mendaz y crear la apariencia de una relación jurídica que sirviera de base a los gastos inexistentes, simularon un contrato de servicios con la entidad ITCON, B.V. y confeccionaron "ad hoc" las facturas que atribuyeron a esa entidad, que se han consignado en los hechos probados.

Acreditado lo anterior su atribución al acusado Salvador a título de autor no ofrece duda, pues, por un lado, era el representante legal de la entidad declarante y, por otro, como se deduce de los hechos probados, tenía pleno conocimiento de todo cuanto concernía a la sociedad que representaba, beneficiando a su hermano y don Gabriel.

Tampoco existe duda en la atribución de estos hechos a título de cooperadores necesarios a don Gabriel y Luis Miguel, pues, tanto la defraudación a la Hacienda Pública, como la introducción para ello de facturas falsas y la simulación del contrato que les servía de base, les beneficiaba directamente y, como ha quedado acreditado, su concurso en la defraudación, en la simulación del contrato con ITCON, B.V. y en la utilización de facturas confeccionadas a su nombre, supusieron, no solo una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, sino que, de haberse retirado de ella, el delito se hubiera impedido, como se ha expuesto anteriormente al examinar la participación en el delito de prevaricación.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva de los delitos de falsedad, tampoco existe duda pues ha quedado acreditado que se confeccionaron tres facturas a nombre de ITCON, B.V. que se correspondían con los inexistentes gastos de gestión deducidos en la base imponible del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 1993 para justificar los gastos ficticios deducidos en la declaración del mismo impuesto del ejercicio de 1994.

Probado lo anterior, con relación a los delitos contra la Hacienda Pública y falsedad en documento mercantil relativos al ejercicio fiscal del año 1993, cometidos en 1994, ya que, tratándose ambos de delitos de resultado éste se constituye en elemento del tipo y, por tanto, hasta que aquél no se produce, el delito no se perfecciona, no resultan punibles en este momento por haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años desde su comisión hasta la formulación de la querella en fecha 17 de septiembre de 1999, tiempo previsto por el artículo 113 del Código Penal de 1973 , para la prescripción los delitos que, como los que nos ocupan, tenían prevista una pena de prisión menor y multa, plazo de prescripción idéntico al señalado por el artículo 131 del Código Penal de 1995 para las penas de prisión inferiores a tres años, como en el supuesto de autos en el que el tipo tiene señalada una pena de prisión de seis meses a tres años y multa, así, prescritos los delitos ha de declararse extinguida la responsabilidad penal de los acusados por la comisión de los mismos.

Se excluye de la participación del acusado don Javier, que el Ministerio Fiscal le imputa con relación al delito del ejercicio fiscal del año 1993, porque, como se ha relatado en los hechos probados, no ha quedado acreditado que conociera la falta de objeto del contrato suscrito como representante de ITCON, B.V. ni que su finalidad última fuera la defraudación de tributos, como tampoco que conociera la confección de las facturas giradas a nombre de ITCON, B.V. para justificar los gastos ficticios que se declararon a Hacienda.

Imputa también el Ministerio Fiscal a los acusados don Salvador, don Luis Miguel, don Gabriel y don Ángel, cuatro delitos más contra Hacienda Pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por las declaraciones efectuadas de los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997, los cuatro ejercicios por defraudar al fisco declarando como deducibles gastos ficticios y los dos primeros además, por haberse acogido indebidamente a beneficios fiscales.

Pues bien, los hechos declarados probados vigésimo octavo y vigésimo noveno y sus correlativos, por lo que se refiere al hecho común que sirve de base a los otros cuatro delitos imputados, la declaración como deducibles de gastos ficticios, no permiten llegar a la conclusión sostenida por el Ministerio Fiscal, ya que no ha podido deslindarse en juicio con la certeza necesaria qué cantidades de las declaradas como tales obedecían a prestación real de servicios y cuáles a mero reparto de beneficios, al haberse declarado probado que la sociedad declarante, FUNESPAÑA, S.L. durante los periodos examinados tuvo actividad directamente relacionada con lo que era su actividad económica propia reflejada en numerosos proyectos en servicios funerarios y en cementerios que, lógicamente, exigieron la intervención de expertos y profesionales que, además de generar gastos, hubieron de ser retribuidos y, en ellos, bien pudieron haber intervenido don Gabriel y don Luis Miguel, por sí o a través de sus sociedades, lo que no está prohibido por la Ley.

Esta posibilidad es lo que introduce dudas sobre que realidad íntegra de los conceptos facturados en dichos periodos a nombre de ITCON, B.V, AGYSIN HOLDING, La Previsora Almeriense, S.L., INVAFI, S.L., ASTALDO, S.L. e I.A.F., S.L., que impiden, por un lado, determinar qué cuantía de ellas obedecía a prestación real de servicios y qué a reparto de beneficios y, por ende, si las mismas eran íntegra o parcialmente falsas, lo que impide la integración, tanto de los delitos de defraudación a Hacienda como de los delitos de falsedad que se les imputa, pues cualquier duda ha de ser resuelta a favor del reo.

Además, en el caso del acusado don Ángel, debe señalarse no ha quedado acreditado que actuara fuera del ámbito propio de su profesión al constituir las sociedades ASTALDO, S.L. e I.A.F., S.L.

Por lo que se refiere a la obtención fraudulenta de beneficios fiscales por haberse acogido indebidamente ASTALDO, S.L. e I.A.F., S.L. al beneficio del 95% de la cuota del Impuesto de Sociedades prevista en la Ley 22/1.993 de 29 de Diciembre de Medidas Fiscales , de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, también ha de ser rechazado el delito pues, como se ha declarado probado, la Administración Tributaria estimó ajustada la bonificación que se aplicaron ambas sociedades al considerar que las dos cumplían los requisitos previstos en la Ley para aplicarse la bonificación y no haberse practicado prueba alguna en juicio que permita afirmar lo contrario, como se ha hecho constar en el hecho probado vigésimo noveno in fine.

QUINTO.- También las acusaciones imputan a don Pedro Jesús, don Antonio, don Ramón, don Gabriel, don Luis Miguel y don Salvador un delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas previsto y penado en el artículo 540 del Código Penal de 1973 , y en el artículo 284 del Código Penal actualmente vigente.

Como señala la STS de 11 de mayo de 2004 , "el delito previsto en el antiguo artículo 540 Código Penal de 1973 y hoy tipificado en el 284 , dentro de la sección correspondiente a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, castiga a los que, difundiendo noticias falsas o tendenciosas, empleando violencia, amenaza o engaño, o usando de cualquier otra maquinación intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, monedas, títulos o valores, o cualesquiera otras cosas, muebles o inmuebles, que fueren objeto de contratación (el Texto vigente tiene variaciones pero mantiene sustancialmente la descripción anterior).

Se trata de un delito de simple actividad cuyo bien jurídico protegido no es el patrimonio particular de una persona en concreto sino la libre formación de los precios según las leyes del mercado.

Ciertamente existe una legislación administrativa paralela que se ocupa de la competencia y que solapa en gran medida las previsiones del Código Penal (Ley 16/89 de Defensa de la Competencia, Leyes 24/88 y 09/91 sobre el Mercado de Valores o Ley 03/91 de Competencia Desleal ).

La doble incriminación penal y administrativa obliga a determinar cuando se aplicará la primera, que en todo caso es preferente.

La pauta para ello está precisamente en los medios empleados para desplegar la actividad ilícita, es decir, la difusión de noticias falsas, el empleo de amenazas o engaño o como con mayor precisión señala el Texto vigente, además de lo anterior, utilizar información privilegiada, suprimiendo la referencia genérica, y por ello insegura, a usar de cualquier otra maquinación".

Trasladado lo anterior al supuesto de autos, ciñéndonos a los hechos declarados probados, ni se ha declarado que se distribuyeran noticias falsas sobre la situación de la E.M.S.F.M.S.A. pues de todos era conocida su crítica situación económica. Es cierto que se habló de su "situación de quiebra" cuando, técnicamente lo que pudiera acaecer era que entrara en alguna de las causas de disolución del artículo 260 de la L.S.A ., lo que suponía que antes de llegar a esa declaración existían múltiples soluciones, sin embargo, tal aseveración parece más una forma vulgar de expresar la mala situación económico-financiera de la entidad, de cara a la información general, que una verdadera intención de distribuir noticias falsas, prueba de ello es que, como se ha declarado en el hecho probado quinto y su correlativo, todos los grupos políticos con representación en el Pleno municipal asumieron esa situación de "quiebra" de la entidad y todos, para llegar a esa conclusión, dispusieron de idéntica información y, lo real, es que, como se expuso en el hecho probado primero, la situación económica de la Empresa Mixta no podía calificarse de óptima.

Por otro lado, una vez adoptada la decisión política de privatizar parcialmente la E.M.S.F.M.S.A., la información que se transmitió a los posibles interesados en su adquisición fue básicamente la misma, como se desprende de los hechos probados, todos recibieron el informe efectuado por Maxwell y Espinosa, A.V. que contenía los criterios para el reflotamiento de la entidad, así como su valor y los parámetros de su evaluación, y las Memorias de la Empresa Mixta de los años 1990 y 1991, y todos ellos supieron que el Ayuntamiento trataba no solo de enajenar parte del capital de la Empresa, sino de buscar un socio que se hiciera cargo de su gestión.

Cosa distinta es que, don Gabriel, por la estrecha relación conseguida con quienes estaban llevando adelante el proceso de privatización obtuviera otra información más precisa que le permitiera utilizarla en su propio interés, en el sentido y con las consecuencias ya analizadas que dieron lugar a la acción típica ya que ha sido descrita y que transciende las formas de comisión del delito que ahora nos ocupa.

Sentado lo anterior, tampoco ha quedado acreditado que ninguno de los acusados ejerciera presiones amenazas o engaños que impidieran a los interesados concurrir al concurso públicamente convocado, por el contrario, ha quedado acreditado que fue una pluralidad de personas quienes se interesaron en el concurso convocado y que, finalmente, fueron tres sociedades distintas quienes presentaron oferta, sin que exista siquiera sospecha de que entre ellas hubiera acuerdo previo para que fuera una concreta la adjudicataria del concurso, prueba de ello es que una de las oferentes, aunque luego desistiera de él, recurrió el acto de adjudicación, con lo que cualquier vestigio de pacto espurio, de existir, se produjo una vez adjudicado el concurso y no con anterioridad a él.

Si a todo ello le añadimos que el precio fijado en los pliegos de condiciones que regían el concurso, al alza o a la baja o con posposición a las proposiciones de los licitadores al momento de la adjudicación, fue regularmente fijado, según se ha expresado, por los órganos técnicos de la Concejalía de Sanidad sin el concurso de ninguno de los acusados y que la oferta que resultó finalmente adjudicataria también fue seleccionada por éstos, ha de concluirse la inexistencia de elementos objetivos que permitan la imputación de este delito a ninguno de los acusados.

SEXTO.- Imputan las acusaciones a don Pedro Jesús, don Antonio, don Ramón, los tres a título de autores, y a don Gabriel, como inductor o cooperador necesario, y a don Luis Miguel y don Salvador, a título de cooperador necesario, la comisión de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 394.4 del Código Penal de 1973 y en el artículo 432.1 y 2 del Código Penal vigente.

El tipo citado que castiga al "funcionario público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones..." (con ánimo de lucro, en el tipo vigente), como señala la STS de 22 de febrero de 1995 , se ha movido siempre en el entorno del confusionismo. Su naturaleza jurídica, su concreta definición o la distinción con otras figuras más o menos afines, ha suscitado dudas, cuando no desconciertos, a la vista de tantas posturas y tantos criterios contrapuestos, doctrinales o jurisprudenciales (STS de 20 y 5 de marzo de 1992, y 27 de septiembre de 1991 ).

No obstante, se trata de una infracción autónoma, en el ámbito de otros delitos patrimoniales, matizada ahora por diversas peculiaridades cuyos requisitos para la integración del tipo son los siguientes:

a) Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del artículo 119 del Código Penal de 1973 y 24 del de 1995 , concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas:

1) el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "....por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...." - art. 24-2º - y

2) el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o "de carrera" como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante (SSTS de 11 de febrero de 1974, 8 de octubre de 1990, de 10 de julio de 2000, 4 de diciembre de 2002, 23 de diciembre 2004 ).

Admitiéndose, como se ha dicho al analizar la prevaricación la intervención del "extraneus" como partícipe en el delito del "intraneus".

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación que respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el funcionario. Aquellos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", reza el propio tipo penal. En general, la doctrina científica estima que no es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia se derive de la función y competencia específica derivada del cargo.

En general la jurisprudencia ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido (STS de 26 de diciembre de 2002 y las en ella citadas, 16 de mayo 2002 ). Por su parte la STS de 19 de septiembre 2001 se refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos e inversiones (STS de 5 de octubre 1999 ), en definitiva como viene exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte del funcionario se derive de la función y competencia específicas residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.

d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar que es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito.

En definitiva, el delito de malversación de caudales públicos viene a ser una modalidad agravada de la apropiación indebida por la condición de funcionario del sujeto activo y la condición de públicos de los efectos apropiados, pero la estructura íntima de ambas sanciones es idéntica.

Trasladado lo anterior al supuesto de autos, ha resultado inconcusa la aptitud de los acusados para la comisión del delito, pues a quienes se imputa su perpetración a título de autor eran todos Concejales electos del Ayuntamiento de Madrid y, a quienes no reunían esa condición, la comisión del delito se les imputa a título de partícipes.

Sobre el segundo de los elementos, la consideración del patrimonio social de la E.M.S.F.M.S.A como caudal público, que fue discutida por las defensas, aunque la cuestión no sea pacífica, no existe inconveniente alguno ni jurisprudencial ni doctrinal para darles ese carácter, sin que sea inconveniente para ello que la misma adoptara la forma de Sociedad Anónima ya que su capital se identificaba con el del único accionista, El Ayuntamiento de Madrid, era pues, como se ha declarado probado, íntegramente de propiedad pública (STS 5 de febrero de 1993 ) y su objeto social era la satisfacción de interese generales de relevancia pública, los servicios funerarios y de cementerios.

No obstante, con relación al objeto material del delito sí es preciso hacer referencia, desde qué momento los caudales o efectos gozan de naturaleza de naturaleza pública. En este aspecto, aunque la doctrina científica no sea unánime, la jurisprudencia, mayoritariamente, ha venido sosteniendo que tienen la consideración de caudales públicos, a efectos de este delito, los fondos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, adscripción producida desde su recepción por el funcionario legitimado, sin que se precise la efectiva incorporación al Erario Público, basta que su vocación fuera el ingreso en la Administración, a pesar de que aún no hayan sido incluidos en la contabilidad oficial de ésta o en el inventario de bienes correspondientes. Se entiende, a este respecto, que el sujeto no es más que un servidor de la posesión de unos bienes sobre los que existe un derecho expectante de la Administración.

Esto significa, y así lo ha entendido la jurisprudencia (STS 10 de octubre de 1989, 6 de mayo de 1992, 27 de mayo de 1993, 30 de mayo de 1994, 22 de febrero de 1995 ), que cuando el funcionario legitimado para ello, no haya llegado a percibir las cantidades adeudadas a la Administración y sobre las que ésta pudiera tener un derecho expectante, resulta inadecuado extender el concepto de caudales públicos a los fondos de particulares sobre los que no se ha realizado desplazamiento posesorio alguno, esto es, que nunca han salido del patrimonio de dichos sujetos. Queda claro, pues, que cuando se habla de que los fondos son públicos" desde que la Administración tiene un derecho expectante al percibo de los mismos, se está haciendo referencia a supuestos en los que "el funcionario legitimado" ya los ha recibido del deudor particular, pero que aún no los ha ingresado efectivamente en la caja pública. En este sentido ese derecho expectante lo es frente al funcionario público, no frente al particular que tiene una deuda y no la hace efectiva, no es una "expectativa de derecho" en sentido puro, sino de un bien que ya es público porque ha existido una entrega real del mismo a la Administración a través de la recepción de ésta por medio del funcionario malversador que actúa en ese acto como su representante pues, al ser una persona jurídica, solo puede actuar a través de los sujetos que la representan.

Así las cosas, ni el delito puede reconducirse como hicieron las acusaciones a un "malvender", porque en mayor o menor precio, la venta se realizó en concurso público a través del procedimiento establecido para ello, no hubo pues una apropiación del caudal público recibido (el 49% del capital de la E.M.S.F.M.S.A.), ni hubo apropiación de la cantidad obtenida en la venta (100 pesetas) pues se ingresaron en el Tesoro.

Tampoco puede reconducirse el delito por la vía de no haber ingresado el adjudicatario la verdadera cantidad ofrecida y por la que se le adjudicó, el 49% del Patrimonio Neto de la E.M.S.F.M.S.A., pues esta cantidad nunca salió del patrimonio del particular que estaba obligado a su abono y, por último, por lo que se refiere a la condonación de la deuda tampoco puede integrar el delito pues su importe nunca se dedicó a cosa distinta de para aquello para lo que se había destinado, cosa distinta es que se realizara sin seguir el procedimiento adecuado ni en el momento preciso y ello beneficiara indirectamente a un tercero, lo cual, como se ha expuesto, es objeto de otro delito, pero no de éste que no es más que una modalidad agravada del delito de apropiación indebida.

SEPTIMO.- Por último, imputa el Ministerio Fiscal a don Federico un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.1º,3º y 4º del Código Penal de 1995 .

El tipo castiga a "la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º Faltando a la verdad en la narración de los hechos..."

El vigente Código Penal, siguiendo un concepto extenso de documento, establece en su artículo 26 que "a los efectos de este Código se considera documento todo papel o soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones de inmediata o potencial relevancia jurídica o eficacia probatoria".

Desde un punto de vista funcional el documento despliega una eficacia probatoria, como instrumento de preconstitución de prueba, que viene acompañada de una función de perpetuación de su contenido y otra de garantía, en cuanto que en él ha de resultar determinada una persona que asume el contenido del documento.

La doctrina jurisprudencial exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes:

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad - sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 1995, 26 abril 1997, y 10 y 25 marzo 1999 .

La incriminación de las conductas falsarias encuentra así su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a él elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Respecto al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos -sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 .

Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella "mutatio veritatis" recaiga sobre extremos esenciales y no inocuos o intrascendentes.

En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

Aplicando la doctrina anterior al supuesto de autos, la imputación ha de ser rechazada, pues lo relevante del documento administrativo suscrito por el acusado, era la existencia de la operación realizada, la inversión extranjera, las personas entre las que se realizaba y su cuantía, y su finalidad no era otra que aquella que cumplió, el poner en conocimiento de la Administración, a meros efectos estadísticos, la operación de inversión de una empresa extranjera en España. Siendo verdadera la firma que aparecía en el documento, lo único que podía inducir a error era que la fecha en que se efectuaba la declaración no coincidía con la de realización de la operación extranjera, dato que, a tenor de lo declarado probado en el hecho vigésimo sexto y su correlativo, resultaba irrelevante a los fines que estaba llamado a cumplir en el documento en el ámbito administrativo, máxime cuando el ocultamiento de la operación en su momento no conllevaba sanción alguna.

Si a ello le añadimos que ha quedado acreditado que la finalidad de presentar el documento no era otra que la de completar el expediente para la salida a Bolsa de FUNESPAÑA, S.L. en orden a la publicidad de los verdaderos socios que la integraban, ningún dolo falsario puede presumirse en el acusado, pues ningún beneficio se obtenía ni ningún perjuicio se causaba, con ocultar que la operación se había realizado cinco años antes y ante fedatario público distinto.

OCTAVO.- La defensa de don Pedro Jesús solicitó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 10 del Código Penal de 1973 , hoy art. 21.6 del Código Penal de 1995 , como muy cualificada.

A este respecto, aunque, como indicó el Ministerio Fiscal en su informe, la responsabilidad de cada uno de los acusados en la duración del proceso no es idéntica, pues fue la complicada trama generada por don Gabriel y don Luis Miguel, lo que generó la dificultad de la investigación sumarial, y el desaforamiento de don Pedro Jesús que determinó el cambio de Tribunal enjuiciador con el consiguiente retraso en la tramitación una vez abierto el juicio oral, lo cual no puede achacarse a funcionamiento anormal de la Administración, lo cierto es que en la duración del proceso han concurrido causas del todo independientes del comportamiento de los enjuiciados y del propio Tribunal, entre las que se pueden citar, además del tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la formulación de la querella, el necesario cambio de Magistrado-Ponente por tres veces, y la coincidencia en el tiempo de dos causas de especial complejidad sometidas al conocimiento de un Tribunal compuesto en su mayoría por los mismos magistrados, lo que obligó a la finalización del turnado en primer lugar para iniciar el segundo, sin que ninguno de los componentes del Tribunal estuviera relevado del conocimiento del resto de los asuntos que por turno le correspondía conocer, lo que ha contribuido de modo determinante a que el juicio se iniciara el 7 de mayo de 2007, concluyera el 8 de enero de 2008 y se dicte en el día de la fecha esta sentencia, fundamentos suficientes para entender concurrente la atenuante que se propugna y su cualificación.

NOVENO.- En cuanto a la individualización de las penas, don Pedro Jesús dejó a elección del Tribunal la elección del Código Penal aplicable, por lo que, estimándose concurrente la atenuante muy cualificada, el cuerpo legal más favorable, tanto por la naturaleza de la pena como por su duración, se considera que es el vigente al momento de comisión del hecho, el Texto Refundido del Código Penal de 1973, por lo que procede imponerle, conforme a los artículos 14, 358, 56 y 61.5ª reduciendo la pena en dos grados, la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE SUSPENSIÓN DE CARGO PÚBLICO.

DÉCIMO.- El artículo 116.1 del Código Penal , dispone que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios, en los términos y con la extensión señalada en los artículos 109 a 115 del mismo texto legal.

En el supuesto de autos, a don Pedro Jesús, procede absolverle de la petición de responsabilidad contra él formulada pues se interesaba sobre la base de la prevaricación en relación al proceso para la integración de capital privado en la E.M.S.F.M.S.A y a su adjudicación a FUNESPAÑA, S.L., así como en el delito de malversación, y por ninguna de tales imputaciones va a ser condenado sino por el delito de prevaricación en relación con la condonación de la deuda; suma que posteriormente ha sido devuelta, como se ha declarado probado.

UNDÉCIMO.- Las costas procesales, conforme al art. 123 del Código Penal , se entienden impuestas por la Ley al responsable de todo delito o falta, por lo que han de imponerse proporcionalmente en función de los delitos imputados y las personas a los que se les atribuía.

Teniendo en cuenta que las acusaciones imputan un total de doce delitos, en tres a seis acusados, en siete a cuatro acusados, y en dos a dos acusados, el divisor que resulta es setenta y dos, correspondiendo a cada delito 6/72 partes, por lo que a don Pedro Jesús deben imponérsele 1/72 partes de las costas.

En las costas no se incluyen las de las acusaciones populares, porque la regla general es su exclusión al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción (STS 515/1999 de 29 de marzo; y 703/2001, de 28 de abril ); salvo que el ilícito afecte negativamente a los que se conocen como "intereses difusos", es decir, cuando el daño que produce incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados "de tercera generación", categoría de derechos que vive en una dimensión siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como, por ejemplo ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente; en el que el cauce de la acción popular es el más natural para dar curso a actuaciones de los legítimamente interesados en la persecución de delitos contra los aludidos bienes colectivos, que actúen en la calidad de genéricos perjudicados (STS 1318/2005, de 17 de noviembre; y 381/2007, de 24 de abril ).

En este caso, ninguna duda cabe de que no procede incluir en la condena en costas las de las acusaciones populares, porque ninguna de ellas ha solicitado dicha condena.

Fallo

Condenamos a don Pedro Jesús como autor de un delito de prevaricación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE SUSPENSIÓN DE CARGO PÚBLICO, y al abono de 1/72 partes de las costas, sin incluir las de las acusaciones populares.

Absolvemos a don Gabriel del delito de tráfico de influencias, y a dicha persona, a don Salvador y don Luis Miguel del delito contra la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio fiscal del año 1993, en concurso con un delito continuado de falsedad documental, al haber quedado extinguidas sus responsabilidades penales por prescripción de dichos ilícitos.

Absolvemos libremente a don Pedro Jesús, don Antonio, don Ramón, don Gabriel, don Salvador, don Luis Miguel, don Javier, don Ángel y don Federico del resto de los delitos que se les imputaban.

Y se declaran de oficio el resto de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a