Sentencia Penal Nº 60/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 55/2008 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00060/2008

Rollo : 0000055 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000319 /2007

SENTENCIA Nº 60/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a once de abril de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada

por los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde, Presidente, don José Ferrer González (Ponente) y doña Belén María Fernández Lago los autos de Procedimiento Abreviado número 319/2007, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de

Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 55/08 RP; y en el que son parte apelante: los acusados DON Lucas , interno en el Centro Alborada de Tomiño, representada por la Procuradora doña Montserrat

Barreras González, y defendido por el Letrado don Rafael Batista Oviedo, y DON Federico ,

vecino de Vigo con domicilio en C/ PASEO000 , NUM000 - NUM001 , representado por el Procurador don José Fernández González, y

defendido por el Letrado don Eduardo Silva Martínez; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento de referencia se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal 3 de Vigo con fecha 28 de diciembre de 2007 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "Se declaran probados los siguientes hechos:

1. Sobre las 18:00 horas del día 8 de marzo de 2007, el acusado, Lucas, mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 6-10-2003 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Vigo , en el procedimiento nº 268/2003 por un delito de robo con fuerza a la pena de dos años y seis meses de prisión, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito acudió al estanco sito en la calle Santa María de Oia, 1, bajo, de Vigo, propiedad de Jose Francisco, y sacó una pistola con la que apuntó a la empleada Margarita, apoderándose de 220 euros.

2. Sobre las 17:50 horas del día 11 de marzo de 2007, el acusado, Lucas, con idéntica intención, se dirigió a la gasolinera Shell, sita en la calle Baiona s/n de Vigo, de la que es representante legal Cornelio y en la que se encontraban los empleados Cecilia y Alfredo, el cual entró en la gasolinera para atender al acusado, cuando éste sacó una pistola con la que apuntó a los dos empleados exigiéndoles la entrega del dinero y, al no haber dinero en la caja, se apoderó del dinero de las riñoneras de dichos trabajadores, en total 800 euros.

3. Sobre las 15:15 horas del día 16 de marzo de 2007, los acusados, Lucas y Federico, éste último mayor de edad y condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 3-6-2003 dictada por el Juzgado de lo Penal N º 3 de Pontevedra, en el procedimiento nº 206/2003 por un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión, con ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigieron al Bar Gildo, sito en la calle Cordoeira nº 25 de Vigo, propiedad de Sebastián, portando el acusado Federico una navaja de grandes dimensiones con la que amedrentó a la esposa del propietario, Begoña, exigiéndole el dinero, mientras que el otro acusado Lucas, que se había puesto un pasamontañas al entrar, apuntaba con una pistola a su hija, Verónica, pidiéndole el dinero, apoderándose los acusados del dinero de la caja registradora, de otra caja metálica y de la cartera de Begoña, en total 500 euros. Sebastián ha sido indemnizado por su compañía de seguros por la cantidad sustraída, no reclamando por dicho concepto.

4. Sobre las 22:20 horas del día 16 de marzo de 2007, el acusado, Lucas, con idéntica intención, se dirigió a la gasolinera Agip, sita en la calle Tomás Paredes nº 6 de Vigo, portando un pasamontañas que le tapaba la cara y sacó una pistola con la que apuntó a las empleadas Trinidad y Marina exigiéndoles la entrega del dinero, apoderándose el acusado de 245 euros de la caja registradora. Nos se ha reclamado ninguna cantidad por tal concepto por el representante legal de dicha gasolinera."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Lucas como autor responsable de cuatro delitos de robo con intimidación con empleo de arma o medio peligroso previstos y penados en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, con la concurrencia en dos de ellos de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del CP y de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la concurrencia en los otros dos delitos de las mismas circunstancias anteriores y de la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del CP , a la pena de 4 años de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Federico como autor responsable de un delito de robo con intimidación con empleo de arma o medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del CP y de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas del proceso por mitad a ambos acusados, y a que, Lucas, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Jose Francisco en la cantidad de 220 euros, y a Cornelio en la cantidad de 800 euros por las cantidades sustraídas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes contra la misma y en base a las alegaciones que constan en los respectivos escritos de recurso de apelación que se hallan unidos a las actuaciones se interpuso recurso de apelación por:

- La representación de don Lucas, solicitando se absuelva a su defendido con todos los pronunciamientos favorables

- Y la representación de don Federico interesando se revoque la sentencia apelada y se dicte otra en su lugar en la que proceda a absolver a su representado del delito de robo del que se le acusa y, subsidiariamente, para el supuesto de no ser estimada tal pretensión absolutoria, a tenor de la menor entidad de los hechos y de las demás circunstancias, se rebajare la condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 242.3 y 66.3º del Código Penal sin que la pena excediere de un año de prisión.

TERCERO.- Dado traslado de los recursos por el Ministerio Fiscal se impugnó los referidos recursos en base a las alegaciones que constan en los respectivos escritos que a tal efecto presentó interesando la desestimación de los mismos y la confirmación de la Sentencia apelada en todos sus términos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 10 de abril.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto por Lucas contra la sentencia que lo condenó como autor de cuatro delitos de robo con intimidación con empleo de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , recurre la sentencia alegando, en el único motivo, "error en la valoración de la prueba".

Hemos de comenzar por recordar que la identificación del acusado en el juicio oral presenta, por si sola, aptitud y validez probatoria de la autoría del acusado (así s. T.S. 1267/2001 de 21 de junio ), y es que, como señalaba la s. T.S. 901/2001 de 22 de mayo "la verdadera prueba queda integrada por la declaración hecha en Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de las condiciones legales de la practicada en el Sumario, puesto que la identificación del Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal, como testifical. Cuando se trate, no de una formal ratificación de la rueda identificativa sumarial, sino de una reiteración de la identificación, que el testigo repite a la vista del acusado, afirmando que le reconoce en ese momento como el autor del hecho, su validez como prueba no queda afectada por las posibles irregularidades de la rueda identificativa sumarial".

En el presente caso el examen de la grabación del juicio permite constatar que la autoría de todos los delitos por los que se condenó al hoy recurrente aparece acreditada por reconocimientos llevados a cabo en aquel acto. Los hechos alegados por el recurrente no aparecen como suficientes para fundamentar la modificación del juicio valorativo de tales reconocimientos que se realizó en la sentencia que se recurre. En primer lugar, por cuanto el hecho de que una de las dos víctimas del robo en el bar Gildo (Begoña) llegara a identificar en el juicio como uno de los autores a una persona distinta de los acusados se explicaría porque en el momento de los hechos no logró fijar los rasgos característicos de los autores (y así, ya en su denuncia señalaba que no sería capaz de identificarlos, mientras que en el juicio oral explicó "tengo muchos años, me puse muy nerviosa"); la falta atendibilidad de la identificación hace que la misma no afecte a la realizada por la otra víctima (Verónica) quien concreta que "les vio la cara a las dos personas" precisando que al que se colocó un pasamontañas "cuando se encontraba en la esquina de la barra" le vio el rostro antes de que se lo colocara. En segundo lugar, porque la falta de atendibilidad probatoria del reconocimiento realizado de los dos testigos del robo en esa estación de servicio Shell (Alfredo, quien reconoce que "le vio la cara poco porque llevaba gafas") no afecta al realizado por la otra testigo del hecho (Cecilia) pues ésta concretó la razón de porque habría logrado retener los rasgos del autor con mayor precisión (pues lo habría visto durante mas tiempo, llevaba bastante tiempo fuera paseando de un lado al otro con gafas de sol y gorra"). En cuarto lugar, pues las identificaciones erróneas respecto a hechos distintos carecen de toda relevancia para valorar los reconocimientos en los que se basó la prueba de la autoría del acusado y hoy recurrente respecto de los hechos por los que se le condena en la presente causa (pues los reconocimientos fueron realizados por personas distintas).

Solo resta por añadir que el mero hecho de que en el momento de los hechos el hoy recurrente estuviera acudiendo a un centro de tratamiento de drogodependencias no hacía "menos probable" la ejecución de los hechos, pues el consumo de heroína (acreditado por el informe de la médico forense) indica la escasa adherencia al tratamiento.

TERCERO. En el recurso interpuesto por Federico se comienza por alegar error en la valoración de la prueba acerca de la autoría del atraco acaecido el 16 de marzo de 2007 que se tiene como probado.

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque el ahora recurrente fue reconocido, como ya se vio, por una de las víctimas del robo en el bar Gildo (Verónica), quien precisó haber visto el rostro de los dos atracadores y, en concreto, el del que usó del pasamontañas, antes de que se lo colocara. La preferencia del reconocimiento realizado por la testigo antes señalada sobre las declaraciones de las personas con las que el acusado convive (su madre, su compañero, y la compañera del recurrente) se fundamenta no solo en su parcialidad sino además en que el relato de éstos difiere en un dato esencial cual era la fecha o momento desde la que el recurrente lucía el corte de pelo y barba (así mientras la madre y la compañera indicaron un mes, la pareja de aquella señaló un año).

CUARTO. En el segundo motivo se alega "insuficiencia en sentencia de la acreditación de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia".

La s. T.S. 875/2007 de 7 de noviembre resume la doctrina jurisprudencial acerca de la aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal señalando que "Es cierto que el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia , establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en sentencias 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006, 28.2.2007 .

1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 , puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo (STS. 26.5.98 ).

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. (ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003 ).

En el presente caso en los hechos probados de la sentencia que se recurre únicamente se indica que el hoy recurrente había sido condenado "por sentencia firme de fecha 3 de junio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Pontevedra en el procedimiento 206/2003 por un delito de robo con fuerza a la pena de seis meses de prisión". Al no constar cual fuera la fecha de extinción de la responsabilidad, conforme a la doctrina expuesta, el cómputo del plazo de rehabilitación deberá determinarse desde la fecha de firmeza de la sentencia, por lo que considerando la pena impuesta en la misma (seis meses) y el plazo para la cancelación (dos años, artículo 136.2.2º del Código Penal), ha de concluirse que a la fecha de comisión de los por los que se le condena en el presente proceso (16 de marzo de 2007) los antecedentes penales podrían encontrarse ya cancelados, lo que impedía la apreciación de la agravante de reincidencia.

La eliminación de la agravante de reincidencia carece, sin embrago, de consecuencias sobre la extensión de la pena pues la misma ya aparece impuesta en el mínimo legal (tres años y seis meses, pues el delito por el que se condena, robo con intimidación con empleo de arma o medio peligroso tiene asignada en el artículo 242.2 del Código penal una pena de tres años y seis meses a cinco años).

QUINTO. En el tercer motivo se alega la indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal .

El motivo no puede ser estimado pues además de que la navaja que exhibió el hoy recurrente era "de grandes dimensiones" el otro coautor con el que se había confabulado usó de "una pistola" con la que apuntó a la hija de la propietaria del local, con lo que la gran presión psicológica (miedo, que deja siempre una huella psíquica) que con tales medios se causó para lograr apoderarse de 500 euros impide calificar a la intimidación como de menor entidad, con lo que no podría apreciarse el subtipo privilegiado que se alegó.

SEXTO. En el cuarto motivo se impugna la extensión de la condena en costas.

La s. T.S. 191/2007 de 5 de marzo razonaba que "El art. 123 del Código Penal establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", y la jurisprudencia ha precisado que, salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, es doctrina reiterada y pacífica que el reparto de las costas se llevará a efecto "haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resulten absueltos" (v., ad exemplum, SSTS de 25 de junio de 1993 y de 30 de septiembre de 1995 )".

Conforme la anterior doctrina al condenarse a Lucas como autor de cuatro delitos y al hoy recurrente como autor de un solo delito, y absolverse al primero de dos delitos, no podía imponerse las costas por mitad, sino que al primero le corresponderán cuatro séptimas partes y al segundo una séptima parte, declarando de oficio dos séptimas partes. El motivo, por ello ha de ser estimado.

SÉPTIMO. Al estimarse en parte el recurso pero no apreciarse mala fe o temeridad en su interposición las costas de la segunda instancia habrán de ser declaradas de oficio.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lucas, y estimando en parte el interpuesto por Federico contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 319/07 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Tres de Vigo se revoca la misma en el único extremo de excluir la apreciación de la agravante de reincidencia y de reducir a la un séptima parte de las costas procesales las que le corresponderá abonar a Federico (por lo que a Lucas le corresponderá el abono de las cuatro séptimas partes, declarándose de oficio las dos séptimas partes restantes) en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.