Sentencia Penal Nº 60/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 4/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00060/2009

SENTENCIA 60/09

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DÑA. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo a nueve de marzo de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguidos por un delito contra la salud pública, con el número 2/08 de Sumario (Rollo de Sala nº 4/08), contra: Emilia con D.N.I. NUM000 , de 28 años de edad, hija de Félix Ángel y de María Elena ,natural y vecina de Oviedo, de estado soltera, de profesión camarera, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa en la que sufrió prisión preventiva del 23 de noviembre de 2.006 al 12 de noviembre de 2.008, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Doña Raquel Roca García; Dionisio con D.N.I. NUM001 , de 31 años de edad, hijo de Félix Ángel y de María Elena, natural de Oviedo y vecino de Gijón, de estado soltero, de profesión cocinero, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de diciembre de 2.006, representado por el Procuradora de los Tribunales D. Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Doña Florina García González; Francisco , con D.N.I. NUM002 , de 29 años de edad, hijo de Roberto y de Rosario, natural y vecino de Burgos, de estado soltero, autónomo, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de diciembre de 2.006, representado por el Procuradora de los Tribunales D. Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Doña Florina García González; Laureano con D.N.I. NUM003 , de 45 años de edad, hijo de Manuel Jesús y de Buenaventura, natural de Pola de Laviana y vecino de Oviedo, de estado civil divorciado, funcionario de prisiones, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, con fianza de 6.000 euros, en la que permaneció privado del 23 de noviembre de 2006 al 14 de febrero de 2.008 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Laura Fernández-Mijares Sánchez, bajo la dirección de la Letrado Dña Ana García Boto, Y Salvador con pasaporte NUM004 , de 33 años de edad, hijo de Manuel y de Nancy, natural de Caracas Venezuela y vecino de Villabona, de estado civil casado, piloto, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por esta causa desde el 18 de diciembre de 2.006, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Argüelles-Landeta Fernández, bajo la dirección de la Letrado doña Ana Gloria Rodríguez González; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

En el curso de las investigaciones llevadas a cabo, desde los primero días de setiembre de 2.006, por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil con sede en Gijón, se tuvo conocimiento, de que en el interior del Centro Penitenciario de Villabona un individuo de nacionalidad Venezolana, llamado Salvador , venía dedicándose a la realización de actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas, al haber escuchado la conversación que mantenían dos individuos en un bar de Gijón, uno de los cuales facilitó el número de teléfono de esa persona al otro que se encontraba próximo a ingresar, por si estuviese interesado en introducir droga en la prisión, por lo que con fecha 30 de setiembre de 2.006 solicitaron del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo la intervención del teléfono móvil número NUM005 al comprobar que en el citado Centro Penitenciario se encontraba Salvador , la que fue autorizada por Auto de 3 de octubre de 2.006 , y que posteriormente se prorrogó por auto de 3 de noviembre de 2.006 ;

Al propio tiempo se llevaron a cabo vigilancias y seguimientos desde aquella fecha respecto de aquellas personas que se encontraban especialmente relacionadas con el citado interno y mas concretamente de los procesados, consecuencia de las cuales se pudo conocer que el día 15 de noviembre de 2006 Emilia acudió al Centro Penitenciario de Villabona a recoger a su hermano Dionisio y a su amigo Francisco que habían salido del citado Centro, donde se encontraban cumpliendo condena por un delito contra la salud publica, para disfrutar un permiso, los que ese mismo día, sobre las 18 horas, se trasladaron a la sidrería San Julián de la calle Fernández Ladreda de Oviedo, y desde allí Dionisio y Francisco se dirigieron al Centro Comercial los Prados, situado en la proximidades, donde Dionisio adquirió tres teléfonos móviles, dos de la marca Siemens modelo AL 21 y otro de la marca LG modelo C1150, tras lo cual regresaron a la sidrería donde Dionisio entregó dos de los teléfonos a Francisco .

El día 21 de noviembre de 2.006 Emilia se encontró en esa misma sidrería con el funcionario de prisiones Laureano a quien, al día siguiente, hizo entrega de una bolsa de plástico de Alimerka que contenía en su interior una caja con un teléfono móvil, y una báscula de precisión y otra bolsita con heroína, que esta a su vez había recibido de Francisco Y Dionisio , por encargo del interno Salvador , para que la introdujera en el Centro Penitenciario de Villabona.

Los efectivos del referido Equipo de la Guardia Civil que continuaron con sus labores de vigilancia los restantes días, sobre las 7,30 horas del día 23 de noviembre de 2.006 procedieron a la detención del funcionario de prisiones Laureano , en las proximidades del Centro Penitenciario de Villabona, cuando se dirigía a trabajar a bordo del vehículo Opel Kadett I-....-IW , interviniéndole la citada bolsa de Alimerka, en el interior de una bolsa de deporte colocada en el asiento trasero, y que contenía, junto a un bocadillo, una bolsa con 185,46 gr. de heroína, con una riqueza en heroína base del 17,20%, valorada en 14.271,30 euros, una caja del teléfono móvil LG modelo C1150 conteniendo un teléfono móvil marca siemens modelo AL21 con el nº 359165500247825 y una balanza de precisión marca tanita modelo 1479; y en su poder un teléfono móvil Samsung nº de IMEI 357158008820032, un teléfono móvil Sony Ericson con el nº de IMEI 359270007718857, un trozo de papel con la indicación NUM006 Emilia SIDRERIA SAN JULIAN OVIEDO y por al reverso DE PARTE DEL SIDRERO, que le había dado Salvador . Y además 18 comprimidos de Loracepan valorados en 95,40 euros, 30 comprimidos de Tetrazepan valorados en 150, 90 euros, diferentes comprimidos de paracetamol, amoxicilina, ibuprofeno, utilizados habitualmente para mezclarlos con las sustancias estupefacientes y obtener un mayor beneficio económico en la venta de la droga.

El día 24 de noviembre se procedió a la detención de Emilia y al registro de su domicilio donde entre otros objetos fueron ocupadas dos cajas de teléfonos móviles de la marca Siemens modelo AL 21 vacías.

Salvador , Francisco y Dionisio han sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 20 de enero de 2005 firme el 21 de febrero siguiente por un delito contra la Salud Pública

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1 1º Y 8º, este último subtipo en grado de tentativa, del Código Penal , designando como autores a Emilia , Dionisio , Francisco Y Salvador del delito intentado y Laureano además del tipo agravado 369-1-1º, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Dionisio , Francisco y Salvador , y solicitando se les impusieran a Emilia la pena de 7 años de prisión y multa de 14.000 euros, a Dionisio la pena de 8 años de prisión y multa de 14.000 euros, a Francisco la pena de 8 años de prisión y multa de 14.000 euros, a Laureano la pena de 12 años de prisión y multa de 25.000 euros y la inhabilitación especial para empleo o cargo público por 10 años y a Salvador la pena de 9 años de prisión y multa de 14.000 euros, y a todos ellos la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. Así como el comiso de los efectos y la droga incautada a la que se dará el destino previsto en el artículo 374.1.1º del Código Penal acordando su destrucción.

TERCERO.- En el acto del juicio la defensa de Emilia elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución y alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en grado de tentativa concurriendo las atenuantes 21-6 del Código Penal por disminución del injusto o reproche de culpabilidad y por dilación indebida del procedimiento, considerando por ello procedente la pena de 1 año y seis meses de prisión, con las correspondientes accesorias y con abono de la preventiva sufrida por esta causa.

La defensa de Dionisio y de Francisco elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución.

La defensa de Laureano elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución.

La defensa de Salvador elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando su libre absolución y alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal procediendo la imposición de una pena de 3 años de prisión sustituida con la expulsión del territorio nacional en base a lo dispuesto en el artículo 68 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del código penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantum", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

La agravación contenida en el artículo 369-1º tiene lugar cuando la autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador realicen el delito en el ejercicio del cargo profesional u oficio, aprovechando las facilidades que para su comisión y logro de impunidad le brinda, siendo la razón de dicha agravación precisamente esa mayor facilidad y trascendencia que, para la difusión de las drogas en el entorno social, tiene el desempeño de una actividad pública como las descritas.

Por el contrario, no considera la Sala que pueda ser de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 369-1 8º del Código Penal en grado de tentativa, como postula el Ministerio Fiscal, al considerar que se trata de un intento frustrado de introducción de la droga en un establecimiento penitenciario.

Cierto es que dicho precepto, en su redacción tras la reforma penal verificada por Ley Orgánica de 25 de noviembre de 2003 , en vigor desde el 1 de octubre de 2004, ha sido objeto de una notable ampliación al establecer la agravación cuando "las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades", sin embargo esta Sala comparte la afirmación de quienes sostienen que en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño a las personas que el legislador quiso proteger de forma especial, no nos encontramos ante un subtipo de peligro abstracto.

El Tribunal Supremo con anterioridad a esta reforma venía interpretando el subtipo estudiado como una infracción de resultado y por ello entendía que la consumación se producía con la efectiva introducción del estupefaciente en el centro penitenciario en cantidades y condiciones potenciales de difusión. Ahora, como se sostiene en la sentencia de 2 de octubre de 2.008 , el subtipo ya no habla de la introducción o difusión de la droga en el centro sino que se remite a los comportamientos estándares o nucleares previstos en el artículo 368 Código Penal que, en este caso particular, irían referidos a la posesión de la droga con propósito de entregarla a reclusos, producida en centro penitenciario o áreas de control del mismo (proximidades), sin embargo, sostiene que la relevancia de la cuestión y su rigurosa incidencia en la penalidad, obliga a llevar a cabo una interpretación más precisa de la nueva cualificación, teniendo en cuenta que la razón agravatoria del subtipo viene determinada en que los mencionados lugares son objeto de protección porque allí residen o desarrollan actividades determinados colectivos de personas, para quienes resulta especialmente dañino y perturbador acceder a la droga, por tratarse de grupos extremadamente sensibles, que constituyen mercados atractivos para los desaprensivos traficantes o vendedores de drogas al por menor, que pueden afectar no sólo a su salud, bien jurídico genéricamente protegido, sino indirectamente al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o a la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros. Y teniendo igualmente en cuenta que el subtipo conlleva una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramente restrictiva, con el fin de no desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad, por lo que la misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si se quiere respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido.

Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado consideramos que ha de subsumirse en el tipo básico, ya que no existió la más remota posibilidad de que la droga accediera a los reclusos del Centro Penitenciario de Villabona, precisamente en atención al lugar donde la droga fue aprehendida, por lo que las posibilidades de lesión del bien jurídico quedaron excluidas al desaparecer el peligro concreto objeto de protección.

Tipo básico que ha de entenderse en grado de consumación para todos los procesados al no poder apreciarse respecto de ninguno de ellos una de las situaciones o excepcionalísimas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a considerar que el delito había sido intentado en algún supuesto.

SEGUNDO.- Del referido delito se consideran responsables en concepto de autores los acusados Emilia , Dionisio , Francisco Salvador y Laureano , este último en la modalidad agravada por tratarse de funcionario publico, por su participación material, directa y dolosa en los hechos que se le imputan al haber resultado acreditado la existencia de un concierto entre todos ellos, con adjudicación de un concreto cometido a cada uno, para introducir droga en el Centro Penitenciario de Villabona, como así se desprende del resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de la vista, consistente básicamente en el resultado de: las intervenciones telefónicas, las labores de seguimiento policial efectuadas, los testimonios vertidos por los agentes de la Guardia Civil encargados de la instrucción y de las propias manifestaciones de los procesados y la prueba pericial practicada.

Se cuestiona la validez como prueba de cargo de las intervenciones telefónicas acordadas pretendiendo su anulación y con ella la del resto de la prueba practicada.

Al respecto resulta procedente aludir a la tan reciente sentencia del Tribunal Supremo en de 3 febrero de 2009 , donde con cita de numerosas resoluciones en la materia, recoge la doctrina existente al respecto, recordando las claras exigencias de legitimidad constitucional, que la diligencia de intervención telefónica debe respetar para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

Como señala la decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos del Juez de Instrucción, conforme al artículo 18-3 de la Constitución Española, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida que se exteriorizará en la resolución judicial que autorice la inferencia donde debe motivar su adopción comprobando que los hechos, para cuya investigación se solicita, revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 y de 15.6.92), o en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" o "indicios de responsabilidad criminal ( SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9 ), que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión"( STC.171/99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (artículo 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como el Tribunal Supremo (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6, 18.9 y 27.10.2002 y 2.11.2004 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige, al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones, es que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

La detenida lectura de los informes policiales solicitando primero la intervención telefónica, después dando cuenta del desarrollo de las conversaciones interceptadas y la posterior solicitud de prórroga realizados por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de la Comandancia de Gijón y las resoluciones dictadas por el instructor autorizándola permiten sostener su validez por considerar que los requisitos y exigencias constitucionales están suficientemente cumplidos, máxime en este supuesto donde concurren peculiares circunstancias como son el hecho de utilizarse el teléfono en un lugar donde está prohibido su uso y desconocerse quien es su titular, aunque si constase que su disponibilidad era de Salvador quien a su vez autorizaba su uso a personas que colaboraban con él.

Por ello se considera que las referidas solicitudes dirigidas a obtener autorización judicial para la intervención del teléfono móvil, por entender que era utilizado habitualmente por Salvador para realizar actividades relacionadas con el tráfico de drogas desde el interior de prisión, en modo alguno resultan peticiones estereotipadas o genéricas sino que van acompañadas de un extenso informe fundamentado en el resultado de investigaciones y seguimientos en relación con actuaciones delictivas se venían realizando desde principios de octubre de 2.006, fruto de las se llegó a la sospecha de que la persona de Salvador estuviese realizando ese tipo de actividades desde en el interior del establecimiento penitenciario, donde también constataron, cumplía condena precisamente por la comisión de un delito contra la salud publica y se encontraba igualmente sufriendo prisión preventiva acusado de la comisión de otro delito contra la salud publica en este caso en el interior del establecimiento penitenciario cuando se encontraba cumpliendo la condena dicha, y que dicha actividad la realizaba con la ayuda de otros reclusos con los que se relacionada e incluso de un funcionario del centro penitenciario, señalando como significativo de ello el hecho el agente instructor hubiese captado una conversación mantenida en la barra de un establecimiento de bebidas del barrio de Cimadevilla en Gijón, entre unos jóvenes uno de los cuales acababa de salir de prisión y otro iba a ingresar recientemente, el que se interesaba acerca del modo de obtener drogas en el interior, y en cuyo transcurso le fue facilitado el numero de teléfono utilizado por Salvador desde el interior de la prisión, por si le interesase cooperar con el introduciendo droga. De igual modo en la solicitud de prorroga, además de constatarse el resultado de la intervención, como ya se hiciera con anterioridad en el informe de seguimiento, se ofrecieron suficientes argumentos para que la autoridad judicial considerase oportuna su concesión como fueron las conversaciones habidas, que acreditaban la efectiva utilización del móvil por parte del citado Salvador , y su contenido cobrando especial significación el lenguaje críptico, simbólico y sesgado utilizado en algunos momentos de las conversaciones telefónicas a través de las cuales se realizan las operaciones de tráfico y desde luego muy alejado de lo que pudiera ser una mera conversación de tipo familiar, precisamente por las expresiones llenas de sobreentendidos y referencias a cosas que no se quieren decir para evitar cualquier manifestación comprometedora utilizadas por los interlocutores, en las que se llega a hacer referencia a un paquete que ha de ser enviado a casa de Francisco . Teniendo además en cuenta la falta de operatividad del móvil en algún momento vino determinada por la falta de saldo y las posibilidades de su próxima utilización eran de suponer, al estar prevista la salida de permiso de reclusos con el relacionados, quienes podrían activarla dicha tarjeta.

Por ello considera esta Sala que la autorización de la intervención telefónica cumple las exigencias constitucionales antes referidas, pues los datos aportados revelan que nos encontrábamos ante una solicitud fundada en una verdadera investigación con resultados concretos, por lo que el instructor disponía de una base indiciaria mas que suficiente para adoptar la decisión tomada, máxime si se tiene en cuenta que la utilización del móvil debía efectuarse con suma cautela ya que se trataba de un instrumento cuyo uso no está permitido en el interior de la prisión, pues es evidente que los requisitos necesarios para la valoración de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para autorizar o prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención o su prórroga con la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes.

Sentado lo anterior es preciso decir que la convicción judicial que todo pronunciamiento condenatorio requiere no se basa exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas, sino en otros elementos probatorios como fueron: las manifestaciones vertidas por los agentes de la guardia civil NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 interrogados en el acto de la vista quienes dieron cuenta de los seguimientos realizados a los acusados a raíz de la conversación que uno de los agentes, ahora fallecido, pudo escuchar en un establecimiento de Gijón, desde la salida de prisión de Francisco y Dionisio el día 15 de noviembre de 2.006 hasta el momento de la detención del funcionario de prisiones el día 23 siguiente, cuando se dirigía a desempeñar su trabajo en el Centro Penitenciario con la ocupación de la droga en el vehículo que conducía, quienes pudieron presenciar el encuentro entre Dionisio Francisco y Emilia , la compra de los teléfonos por parte de Dionisio , los encuentros entre Emilia y el funcionario de prisiones en la Sidrería San Julián, las incidencias habidas en la detención del funcionario con la ocupación de la droga, la balanza y los fármacos, además de la nota manuscrita por Salvador donde constaban los datos para que pudiera ponerse en contacto con Emilia , así como el resultado del registro domiciliado verificada a esta última con el hallazgo de las caja correspondiente al teléfono móvil intervenido al funcionario.

Dichos testimonios en cierto modo se encuentran corroborados con las propias declaraciones de los procesados, siendo de destacar que las iniciales vertidas por Laureano y Emilia son puramente espontáneas, al desconocer en el momento de prestarlas los pormenores de la investigación, por encontrarse acordado el secreto de las actuaciones, los que lejos de acogerse a su derecho a no declarar, efectuaron manifestaciones que reiteraron en el acto de la vista y que, en su conjunto, permitieron considerar acreditados los hechos en que justifica su acusación el Ministerio Fiscal. En tal sentido Laureano afirmó que la bolsa que portaba en su vehículo cuando fue detenido era un encargo de dentro que consistía en meter un teléfono móvil, que se lo encargó un tal Salvador unos días antes y que la bolsa se la entregó una chica llamada Emilia con la que estuvo el día 21 y al día siguiente, vestido de uniforme, para recoger el móvil, lo que hicieron en su casa. Reconociendo igualmente que la nota reseñada en el relato de hecho probados se la había entregado Salvador , quien le iba a pagar 400 o 500 euros por meter el teléfono en la cárcel. Por su parte Emilia reconoció conocer a Salvador "de oídas" por el juicio que tuvo su hermano, que su hermano Dionisio y Francisco tienen relación con él; así como la compra de los teléfonos móviles en Carrefour, y aunque negó toda relación con Laureano así como a la entrega de la bolsa, es lo cierto que en el registro verificado en su domicilio fue hallada la caja correspondiente al teléfono móvil ocupado al funcionario, siendo igualmente significativo el contenido de la carta por ella remitido a la Fiscalía de esta Audiencia en el que si bien contiene contradicciones e imprecisiones mas que evidentes, reconoce su intervención en los hechos.

Por su parte los otros acusados si bien inicialmente se acogieron a su derecho de no declarar en posterior declaración realizada a su instancia y en el acto de la vista efectuaron manifestaciones que también corroboraron las vertidas por los agentes. Así Salvador reconoció la utilización del teléfono que resultó intervenido y el encargo realizado a Francisco para que le comprase un teléfono móvil y se lo entregase a Emilia quien a su vez se lo entregaría al funcionario de prisiones, a quien le había facilitado la anotación con sus datos, para que lo introdujese en la prisión. Francisco también reconoció el encargo de Salvador , en los mismo términos que fue manifestado por el mismo, la compra de los teléfonos y la entrega a Emilia . Y finalmente Dionisio reconoció la compra de los teléfonos.

Por lo demás también es preciso decir que las declaraciones sumariales han sido incorporadas al plenario por medio del interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial. A este respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura de actuaciones sumariales considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 ó por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/88, 161/90 y 80/91 .

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo, o en su caso de los coimputados, quienes únicamente desearon contestar al interrogatorio de sus defensas, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración y así al no apreciándose vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Sala también ha podido valorar el contenido de las grabaciones a través de las transcripciones, siendo especialmente significativas las conversaciones que los últimos días mantuvieron Emilia y Francisco y el hecho de que las mismas hubiesen cesado una vez se conoció la detención del funcionario, también la declaración testifical de los agentes policiales que intervinieron en las escuchas y de aquellos otros que realizaron los seguimientos , el resultado de los registros domiciliarios las circunstancias concurrentes en la ocuparon de la droga y del resto de los medicamentos y el resultado de su análisis verificado en el laboratorio Nacional de Estupefacientes de Madrid ratificado en el acto de la vista por la perito Clemencia en su condición de jefa de sección de inspección farmacéutica y Control de Drogas del Área de sanidad de la delegación del Gobierno de Asturias, teniendo en cuenta que las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados, aspectos estos que han sido valorados por la doctrina del Tribunal Supremo, que ha reconocido a dichos informes, "prima facie", valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral, lo que no impide que puedan proponerse la práctica de cuantas pruebas se consideren procedentes a la defensa de los intereses de las partes, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, lo que sucedió en este caso sin que el posterior resultado obtenido tras el análisis verificado en el Instituto Nacional de toxicología y Ciencias forenses haya arrojado un resultado significativamente diferente. cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.

TERCERO.- Concurre en los procesados Salvador , Francisco y Dionisio la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal al haber sido ejecutoriamente condenados por sentencia de 20 de enero de 2005, firme el 21 de febrero siguiente como responsables de un delito contra la Salud Pública.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados.

Por la defensa de Emilia al formular sus conclusiones definitivas se consideró, con carácter subsidiario, que concurrían dos circunstancias atenuantes de análoga significación del artículo 21-6 de Código Penal una por disminución del injusto o reproche de culpabilidad y otra por dilación indebida del procedimiento.

Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2.008 , la atenuante de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. La análoga significación no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas. La análoga significación ha de ir referida a la consideración de situaciones que supongan una menor culpabilidad o una disminución del injusto que, sin tener encaje preciso en las atenuaciones del artículo 21 del Código merezcan una menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica. Por ello, la análoga significación se refiere a las causas que fundamenten la menor exigencia de responsabilidad penal.

La acreditada intervención de Emilia en los hechos enjuiciados con un papel ciertamente relevante, decisivo y trascendente en la cadena de trabajos establecida no permite apreciar una menor imputabilidad ni una menor necesidad de la pena que pudiera resultar de la normativa contenida en los artículos 61 y siguientes del Código Penal

Finalmente, se alega la vulneración del derecho de todo ciudadano a la celebración del Juicio sin dilaciones indebidas, dilación que se concreta, conforme exige reiterada jurisprudencia (por todas sentencia del TS de 30 de enero de 2.009 ), en el lapso de tiempo transcurrido, desde el 29 de marzo 2007, en que fue interesada la practica de una diligencia probatoria pericial Fonométrica por la defensa de Salvador hasta su realización el 19 de mayo de 2.009, sin embargo para apreciar lo indebido, injustificado o no, de su producción, no podemos quedarnos en ese mero dato, pues el examen de las actuaciones evidencia que entre unos y otro momento fueron realizadas actuaciones instructoras, algunas incluso a instancia de los acusados, necesarias o al menos con posible incidencia para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, como son los informes periciales acerca de las sustancias intervenidas y otras derivadas del propio procedimiento como el auto de procesamiento y la tramitación de los recursos interpuestos, por lo que si bien hubiese sido deseable una menor dilación en la realización de dicha diligencia, no hay razón para considerar que el procedimiento se dilató de modo excesivo, máxime cuando se trata de una causa compleja con cinco acusados alguno de ellos internos en prisiones alejadas de esta sede, y menos aún hasta el punto de requerir la aplicación de la consecuencia, en merma de la culpabilidad como circunstancia de atenuación, como compensación de semejante vulneración del derecho.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 61 y siguientes en relación con los artículo 368 369-1, 374 y 377 del Código penal es procedente imponer las siguientes penas.

A Emilia como responsable de un delito contra la salud publica del artículo 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de 4 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 14.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de insolvencia, lo que se justifica teniendo en cuenta la mayor gravedad del delito cometido dado que la droga iba destinada a ser difundida en el Centro penitenciario de Villabona, lo que evidencia una mayor gravedad de su conducta, a Dionisio , a Francisco y Salvador , en quienes concurre la agravante de reincidencia a la pena de 7 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 14.000 euros, en atención igualmente al destino de la sustancia aprehendida y al hecho de su reincidencia y a Laureano la pena de 9 años de prisión, teniendo en cuenta que en el mismo concurre el subtipo agravado del artículo 369 del Código Penal , por su condición de funcionario de prisiones, de la que prevalió para llevar a cabo su actuación delictiva, aprovechando las facilidades que para su comisión le brindaba el hecho de poder entrar en el establecimiento penitenciario sin someterse ningún tipo de control, multa de 25.000 euros dado que el mismo además de la droga trataba de introducir otra serie de sustancias psicotrópicas, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la inhabilitación especial para empleo o cargo público por 10 años en atención a su relación directa con el delito cometido costas. Así como el comiso de los efectos intervenidos y la droga incautada a la que se dará el destino previsto en el artículo 374.1.1º del Código Penal acordando su destrucción.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer a los condenados el pago de las costas judiciales ocasionadas, por lo que cada uno de ellos deberá abonar 1/5.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Emilia como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 14.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago; a Dionisio , Francisco y Salvador como responsables de un delito contra la salud publica, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 14.000 EUROS a cada uno de ellos; y a Laureano como responsable de un delito contra la salud pública agravado por su condición de funcionario de prisiones a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 10 años y MULTA DE 25.000 EUROS; así como al pago de las costas judiciales causadas entre todos ellos y comiso de la droga y dinero ocupado.

Sírvase de abono el tiempo que los condenados han permanecido privados de libertad durante la tramitación de la causa, manteniéndose la situación personal acordada respecto de cada uno de ellos y dése el destino legal a la droga y dinero intervenidos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.