Sentencia Penal Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 12/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 12 /10

Origen: Procedimiento Abreviado nº 16-09

Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid

Rollo de Sala nº 12-10

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 60/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS

En Madrid a treinta y uno de mayo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 12-10 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Virgilio , nacido en Ghana el 16 de mayo de 1966, hijo de Jonhnson y de Susana, con NIE: NUM000 , en prisión preventiva por estos hechos desde el día 26de Abril de 2010 , representado por Procurador Sra. Martín Moreno y defendido por la Letrada Sra. Barrio Berrocal , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Municipal de Madrid , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368, penúltimo inciso del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud ) solicitando para el acusado la pena de 3 años de prisión, multa de 43,32 ?, con 10 días de responsabilidad personal subisidiaria caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 27 de Mayo de 2010 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones, si bien la defensa alternativamente calificó los hechos conforme el Ministerio Fiscal , solicitando la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal e informaron .

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Municipal NUM001 y NUM002 , en especial el primero de ellos, de la prueba pericial y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". Nos hallamos ante una transacción de droga de la que podemos denominar de menudeo.

En el presente caso la transacción de droga efectuada por el acusado fue presenciada de forma directa y a escasa distancia por los dos agentes de Policía Municipal y en especial el agente NUM001 , que así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo del hallazgo de la droga en poder del comprador y del dinero en poder del vendedor, conforme posterior informe pericial. No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cual era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido.

Los agentes no "cargaron las tintas" y fueron sinceros en sus manifestaciones. Decimos que fueron sinceros puesto que el agente NUM001 describió con todo detalle el motivo de su estancia en el lugar ( custodiaban de paisano un vehículo que tenía la luna fracturada). Hizo un relato concreto y muy preciso de las circunstancias del intercambio que presenció, señalando que vio a una pareja de personas con aspecto español que se aproximaban al acusado y observando que miraban hacia los lados en actitud vigilante. Añadió que pudo ver como el integrante varón de la pareja extraía 20 ? de su bolsillo y como , a continuación el acusado cogía dichos 20 ? y entregaba una bolsa que luego resultó contener cocaína. Siguió diciendo el agente que dicho intercambio se produjo apenas a dos metros de donde se hallaba y que interceptó al comprador, ocupándole en su mano todavía la bolsa de cocaína ( levantándose acta de incautación que obra al folio 15 de las actuaciones ), procediendo con ayuda de su compañero a la detención del acusado a quien ocupó los 20 ? recién entregados por el comprador.

La declaración del agente fue clara, precisa, muy concreta, detallando el lugar exacto que ocupaba, la distancia, contando con la evidencia del hallazgo de la droga todavía en poder del comprador, quien reconoció haberla adquirido y así se levantó acta de incautación y el dinero en poder del vendedor.

La sinceridad del agente se ve reforzada por el hecho de que el otro compañero no llegó a presenciar directamente los hechos, limitándose a labores de apoyo, lo que acredita justamente que sus testimonios son imparciales y sinceros, siendo francos los agentes al limitarse a narrar en juicio lo que estrictamente vieron y no lo que supusieron que ocurrió en función de la versión del compañero.

Junto a esta sinceridad palmaria, destacan las contradicciones, dudas, titubeos e inverosímiles manifestaciones del acusado. Inicialmente el acusado, en su declaración ante la autoridad judicial no llegó a reconocer siquiera que estuviera en posesión de la droga. Posteriormente en el acto del juicio oral reconoce dicha posesión, si bien afirma que se trataba de un supuesto de consumo compartido. Nuestra jurisprudencia ha precisado con claridad los requisitos que ha de cumplir el llamando "consumo compartido". Así Sentencias , por ejemplo, de fechas 12 de Junio de 2006 y 30 de Junio de 2006 lo indican. En especial esta última recoge los criterios exigidos por el Tribunal Supremo para considerar impune dicho consumo compartido y son:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. Lo relevante es la voluntariedad en el consumo ya iniciado;

b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido;

c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte;

d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales;

e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega.

Ninguno de dichos requisitos ha sido ni siquiera indiciariamente probado por la defensa y nada más fácil para su prueba que traer a juicio a los supuestos amigos del acusado con los que , afirma la defensa, compartía el consumo.

No acaban ahí las contradicciones, sino que en el propio acto del juicio oral el acusado llega a afirmar inicialmente que la droga era suya, luego que era de una amiga,.. como puede verse en la grabación del juicio.

En suma contamos con el testimonio firme, claro, sincero y contundente de los agentes de Policía , siendo así que uno de ellos en especial presenció directamente el intercambio. Contamos también con la evidencia de la aprehensión de la droga en poder del comprador y del dinero en poder del vendedor y por último la versión del acusado es inverosímil, contradictoria, contraria a la lógica y sin el menor apoyo probatorio, contra las evidencias anteriormente expuestas.

En cuanto a la muestra de sustancia estupefaciente ocupada , el informe pericial sobre análisis de la sustancia intervenida ( folio 31 ) y el informe pericial sobre la tasación de su valor ( folio 37) tampoco fueron objeto de controversia o impugnación por las partes.

En consecuencia se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Reiterada jurisprudencia ha considerado acto de tráfico la venta de droga ( S. T. S. 3.5.95 ), siendo así que justamente, tal conducta, la de vender droga, constituye el paradigma o ejemplo máximo de delito contra la salud pública. Se protege el bien jurídico de la salud pública indudablemente alterado por la venta de una sustancia que produce daño a la salud. La jurisprudencia considera que se trata de un delito de consumación anticipada, que no permite formas imperfectas de ejecución, salvo excepciones, que no es el caso ( S. T. Supremo de 23.5.94). Se ha consumado la venta de droga al haber puesto a disposición del comprador la sustancia vendida, la cocaína, como demuestra el hecho de haberse ocupado tal droga al comprador. La realidad de la venta, y no sólo de la donación o posesión para tráfico, se deduce del ademán del comprador de extraer dinero de su bolsillo , que luego se le encuentran en el cacheo al vendedor , evidencia clara de tal compra-venta de droga. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante al folio 31, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y la cantidad aprehendida y objeto de intercambio genera dicho daño a la salud por su cantidad y pureza expresada en el informe pericial citado. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica será la de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de tres años de prisión. Dicha pena es la mínima prevista en legislación vigente y se justifica por la escasa cantidad de droga incautada y la ausencia de antecedentes penales del acusado. En cuanto a la pena de multa ( del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena casi mínima , basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Alternativamente la defensa alegó la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . Corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03; 2.10.03; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

La situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del C. Penal ( eximente completa ) , de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1 en relaciòn al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal, es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable , de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy cualificada. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal como muy cualificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Entiende este Tribunal que ni siquiera se ha probado tal situación de drogadicción del acusado, que produjera grave adicción y que afectara , siquiera de modo leve a sus facultades volitivas.

Únicamente consta al folio 14 de las actuaciones un informe de la Fundación Jimenez Díaz del mismo día de la detención del acusado , en el que al mismo se le somete a una analítica, arrojando resultado positivo a cannabis y cocaína. Lo que prueba dicho informe es sencillamente que el acusado, el día de los hechos o inmediatamente anteriores, consumió cocaína, pero no se acredita con dicho informe que dicho consumo fuera abusivo, que fuera inveterado, es decir, extendido en el tiempo y que produjera una grave adicción con implicaciones en sus facultades volitivas o cognoscitivas. Podríamos hallarnos ante un consumo puntual , esporádico, concreto de cocaína o haschis y ello no es suficiente para apreciar la atenuante de drogadicción, que pasa por la acreditación de un consumo abusivo, extendido en el tiempo y con influencia en las facultades del sujeto activo del delito.

Habría sido muy sencilla dicha prueba mediante informe del médico forenses adscrito al Juzgado de Guardia ( el acusado declinó dicha posibilidad que se le ofreció) o mediante informe del SAJIAD o mediante informe del médico forense adscrito a este Tribunal o mediante cualquier otra prueba pericial o documental. En consecuencia no procede apreciar dicha atenuante, sin perjuicio de imponer la pena mínima por las razones señaladas anteriormente.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Virgilio como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud) del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 ?, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-