Sentencia Penal Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 44/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO nº 44/2009

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 3274/2007

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 60/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dña. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a once de mayo de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 44/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Jorge , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 14 de agosto de 1972, hijo de Jean y de Begoña, natural de Aviles (Asturias) y vecino de esta capital, sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representado por el Procurador Don José María Murua Fernández y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Mendoza Partisano, y contra Celsa , con N.I.E. nº NUM001 , nacida el 14 de julio de 1957, hija de Jesús Humberto y de Berta, natural de Armenia (Colombia) y vecina de esta capital, sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representada por el Procurador Don José María Murua Fernández y defendida por el Letrado Don Eduardo Javier Ezpondaburu Marco. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la sustancia y pago por mitad de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido, subsidiariamente alegó que en la conducta de su defendido concurría la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción prevista los números 1, 2 y 6 del artículo 21 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el nº 2 del artículo 200 del mismo texto legal.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

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PRIMERO.- De los hechos que se declaran probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (artículo 741 de la L.E.Crm .) no ha resultado acreditada la existencia del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que imputa el Ministerio Fiscal a los acusados, a los que atribuye una acción típica del tráfico de drogas, cual es la posesión de sustancia estupefaciente para destinarla al tráfico ilícito, pues las pruebas practicadas no han resultados suficientes para acreditar la conducta típica imputada y enervar en definitiva la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados.

Es cierto que el acusado reconoce que tenía en el local que regentaba la sustancia estupefaciente que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia si bien declara que la misma no iba a destinarla a su venta a terceros sino que la poseía para su autoconsumo, es pues necesario determinar si la sustancia estupefaciente ocupada estaba preordenada al tráfico ilícito o por el contrario no era esa la intención del acusado y habrá que tener en cuenta que la jurisprudencia tiene declarado que la cantidad de droga poseída no es un elemento objetivo del tipo, aunque si es un elemento para la prueba del elemento subjetivo y del tipo. Diferencia esta importante ya que la cantidad de droga poseída puede, y en su caso debe ser valorada junto con otros elementos de juicio que permitan inducir el propósito de traficar. Si fuera un elemento del tipo objetivo bastaría con la comprobación de la cantidad sin más (Sta. del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 ). Nuestro alto Tribunal junto al hecho mismo de la posesión de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, describe otra serie de indicios, para concretar el delito que nos ocupa y así la Sentencia de dicho Tribunal de 27 de febrero de 2001 declara al respecto "...si se pondera el carácter equívoco de los indicios analizados, el hecho de que casi toda la droga se llevaba por los acusados en envoltorios y no dividida en dosis y se recuerda que estos no habían realizado acto alguno en que se manifestara el propósito de ofertarla a otros consumidores...", igualmente analizando la prueba indiciaria la Sta. Del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000 señala una serie de criterios de los cuales se puede inferir la finalidad de traficar a partir de la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser "...la modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material a instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, la condición o no de consumidor de tales sustancias..."

En el presente caso solo nos encontramos con la posesión de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente, 16,612 miligramos de cocaína, así como la cantidad de 345 euros. Ni en el cacheo personal que se les hace a los acusados ni en el local que regentaban en el que se encontraba la sustancia estupefaciente se encuentra utensilio alguno relacionado con el tráfico ilícito de sustancia estupefaciente, lo droga ocupada no se encuentra distribuida en bolsas, bolsitas o papelinas, no se encuentra instrumento alguno para pesar o distribuir la sustancia estupefaciente aprehendida, la droga se le interviene, sin que los acusados realicen una conducta tendente a disimularla o a ocultarla de alguna forma ante los funcionarios de policía, y así los agentes de la policía municipal que intervinieron la sustancia estupefaciente y que depusieron en el acto del juicio oral como testigos, declaran que los acusados no realizaron acto alguno para tratar de evadir el control policial ni para intentar la fuga ni para intentar desprenderse de la sustancia estupefaciente que se encontró, únicamente, declaran que mantenían una actitud nerviosa, remitiéndose, en todo caso, al atestado que ratificaron en el acto del juicio oral, y en este tampoco se ponen de relieve ninguna de las circunstancia antes descrita, por otro lado habrá que tener en cuenta que el acusado se declara consumidor de sustancia estupefaciente, concretamente de cocaína, resultando acreditado en autos tal consumo por el informe médico forense obrante en el rollo de Sala, los informes de la Comunidad Terapéutica Los Lares y del Centro de Atención a las Drogodependencias del Ayuntamiento de Madrid, consumo este que viene a "avalar" la falta de intención del acusado de traficar con la sustancia estupefaciente poseída, y que había adquirido para consumo propio como declara en el acto del juicio oral, ratificando de esta forma las declaraciones prestadas en la fase de instrucción del procedimiento.

La acusada Celsa declara en el acto del juicio oral que la sustancia estupefaciente que se encontraba detrás de la barra del establecimiento en el que prestaba sus servicios laborales como camarera, pertenecía al otro acusado, y así lo ha mantenido de forma constante a lo largo de todo el procedimiento. Negando en todo caso que ni ella ni el otro acusado destinaran dicha sustancia a la venta a terceras personas. Manifiesta la acusada que el bloc de notas que se encontraba en la barra lo utilizaba para anotar las consumiciones que efectuaban los clientes del bar, del mismo modo pone de relieve que el dinero ocupado procedía del billar y otros juegos que disponía el local, y al respecto habrá que tener en cuenta que en el Rollo de Sala consta como prueba documental el acta de inspección que se hizo al local en el que expresamente se hace constar que "...posee una mesa de villar (sic) en el centro del local de la cual no existe autorización...". Hecho este, el de la existencia de un billar en el local, que también pone de relieve el acusado quien manifiesta que para utilizar el mismo se utilizan monedas por ello es necesario ir cambiando permanentemente de billetes a monedas para poder disponer de las mismas para la utilización del billar.

De la declaración de los agentes de la Policía Municipal que depusieron en el acto del juicio oral se acredita que pese a que el local en el momento en que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento estaba ocupado por unas quince personas y que fueron todas ellas cacheados, no se encontró en ninguno de ellos sustancia estupefaciente, como tampoco en el local pese a que fue registrado en su totalidad y tampoco se encontraron restos de papelinas que pudieran contener o haber contenido sustancia estupefaciente.

De todo lo expuesto no se adquiere la convicción de que los acusados poseyeran la sustancia estupefaciente que le fue intervenida para distribuirla entre terceros, por lo que surge una duda razonable respecto del destino que los acusados pensaban dar al dicha sustancia, duda que en virtud del principio "in dubio pro reo" y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, ha de ser resuelta a favor del acusado, pues, en definitiva la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad ni fiabilidad necesaria para desvirtuar tal principio que ampara al acusado, por lo que procede la libre absolución del mismo.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm . procede declarar de oficio las costas procesales.

TERCERO.- Procede decretar el comiso de la sustancia estupefacientes incautada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

ABSOLVEMOS a Jorge y Celsa del delito contra la salud pública del que venia siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.