Sentencia Penal Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 27/2010 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00060/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 27/10 (PENAL)

D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena a 2 de marzo de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 60/10

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 259/09, antes diligencias urgentes nº 163/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de San Javier (Rollo nº 27/10), por el delito de quebrantamiento de condena, contra Javier , representado por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa y defendido por el Letrado D. Jesús Javaloy Mateo, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 4 de noviembre de 2009 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "Primero.- El acusado es Javier mayor de edad, con documento nacional de identidad 22.424.577, nacido en Murcia.

Segundo.- El acusado fue condenado por sentencia firme y ejecutoria dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Cartagena, de fecha 16 de diciembre de 2004 por un delito de quebrantamiento de condena a la pean de doce meses de multa, y por un delito de malos tratos previsto y penado en los artículos 153.1º y 2º del código penal al a pean de quince meses de prisión y prohibición de acercarse al menos de 500 m del domicilio o de cualquier lugar público o privado en donde se encuentre Benita , así como a comunicarse con ella por un periodo de dos años. Igualmente fue condenado como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 173 del código penal a la pena de quince meses de prisión y prohibición de acercarse a menos de 500 m del domicilio, o de cualquier lugar público o privado en el que se encuentre doña Benita , y prohibición de comunicarse con ella durante cinco años en ambos casos. La pena de prohibición de aproximación y comunicación se encuentra vigente hasta el 11 de enero de 2012, de conformidad con la liquidación de condena practicada.

Tercero.- El acusado, con pleno conocimiento de la orden de alejamiento que pesaba sobre él y con consciente desprecio hacia la resolución judicial y voluntad de quebrantar la misma, fue sorprendido por agentes de la guardia civil de Torre Pacheco a las 17 horas del día 13 de octubre en compañía de doña Benita , con quien el acusado continuaba conviviendo".

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: "Que debo condenar y condeno a Javier como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 486.2 sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión y las costas causadas".

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa, en nombre y representación de Javier , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 27/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado, viniendo a afirmar el apelante que ha existido error en la valoración de la prueba practicada en la instancia con infracción del principio de presunción de inocencia, centrando dicho error en el examen de la hoja de antecedentes penales del apelante en la que constaba únicamente una condena de dos años de alejamiento y ello creó la apariencia de que ya estaba cumplida cuando salió de prisión, lo que supone un error invencible de prohibición que motivó la convivencia y que debería de haber sido apreciado en la instancia. Igualmente considera que se ha infringido el artículo 486.2 dada la inexistencia de dolo directo al haber basado su conducta en la creencia de que la condena de alejamiento había quedado sin efecto al provenir de un documento oficial.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada, destacando que el acusado conocía perfectamente que había sido condenado y el alcance de la orden de alejamiento cuya liquidación de condena había sido debidamente notificada, por lo que no puede hablarse en modo alguno de error de prohibición.

Segundo: De nuevo se plantea en esta alzada, al igual que en instancia, el tema relativo a los efectos del consentimiento de la mujer protegida por una orden de alejamiento con relación a la eficacia de la misma orden de protección dictada por un Juzgado o Tribunal. Se trata de una cuestión ya resuelta, no sin polémica, por la jurisprudencia, debiendo partirse de la base de la distinción de si dicha medida de alejamiento es provisional, al adoptarse como medida cautelar durante la tramitación del proceso penal, o bien es definitiva, al haberse fijado la misma en sentencia firme y en ejecución. En el primer caso el consentimiento de la víctima tendrá eficacia exculpatoria, por haber cesado la necesidad de protección, mientras que en el segundo, la víctima carece de cualquier posibilidad de dejar sin efecto una medida adoptada en una sentencia firme que debe ser ejecutada en sus propios términos. Igualmente los bienes jurídicos protegidos son diferentes, en el primer caso prima la protección de la víctima, mientras que en el segundo el bien jurídico protegido es la propia Administración de Justicia y el necesario e imprescindible acatamiento de sus resoluciones. Tal interpretación ha sido clarificada por el Tribunal Supremo que, tras algunas vacilaciones ha fijado una doctrina jurisprudencial que se refleja en la STS de 29 de enero de 2009 , según la cual:"Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé...".

Desde esta perspectiva, reiteradamente aceptada por la jurisprudencia de forma casi unánime y de la que son ejemplos las SSAP Murcia, sección 5ª de 14 de abril de 2009 (rollo nº 125/09), de 22 de septiembre de 2009 (rollo nº 267/09) y de 19 de enero de 2010 (rollo nº 470/09 ), como resoluciones más recientes, resulta evidente que la sentencia apelada cumple con la doctrina jurisprudencial de interpretación del valor del consentimiento en los delitos de quebrantamiento de condena de penas de alejamiento y debe ser confirmada por sus propios y acertados razonamientos sobre la concurrencia del delito. Consta en las actuaciones la sentencia que fijó la pena de alejamiento de siete años y especialmente la notificación al apelante con fecha 13 de enero de 2005 (folio 27 de las actuaciones), y se copia literalmente "que no se acerque a Benita en un plazo de 7 años, a menos de 500 metros", así como igualmente la liquidación de condena de la orden de alejamiento obrante al folio 28 que pone fin a dicha pena con fecha 11 de enero de 2012, lo que implica la vigencia de la citada orden en el momento en el que se produjo la detención por los agentes de la Guardia Civil.

Tercero: Con el fin de agotar todas las alegaciones defensivas llevadas a cabo en el recurso, tampoco es posible estimar la existencia de error invencible en la conducta del apelante en relación con la reanudación de la convivencia. Este tipo de error previsto en el artículo 14.3 CP con efectos exoneratorios de responsabilidad criminal, en su faceta de error invencible, exige determinados requisitos: a) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia; b) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad; c) en todo caso debe ser probado por quien lo alega, si se pretende la exculpación; d) para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción, y e) su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada (SSTS (2ª) 11 de julio de 1991, 30 de enero de 1996 y 27 de febrero de 2003 ). Aplicando esta doctrina al caso objeto de esta alzada, es evidente que no es posible considerar, al igual que hizo el juez de instancia, la existencia de ningún tipo de error en la actuación del apelante, ni ninguna prueba se ha alcanzado en tal sentido a cargo de quién estaba obligado a acreditar el citado error, esto es, el propio apelante. Se centra el recurso en el contenido de la hoja histórico penal (folio 18), la cual efectivamente fija una pena de dos años en lugar de los siete fijados en la sentencia condenatoria firme, por lo que evidentemente existe un error en dicha hoja pero el mismo en modo alguno puede dar lugar a la exoneración pretendida. En primer lugar, en ningún caso el error podría ser considerado como invencible, pues hubiera sido suficiente que el propio apelante compareciese ante el Juzgado de lo Penal que está ejecutando la pena y se hubiese interesado sobre la posibilidad de reanudar la convivencia con Benita y los efectos penales que este hecho podría implicar para él. Tampoco consta en las actuaciones ninguna diligencia llevada a cabo por la citada Benita , más allá de sus propias manifestaciones, a los efectos de intentar dejar sin efecto la orden de protección ni ninguna consulta en la que se interese sobre dicha posibilidad ante el Juzgado de lo Penal que tramita la ejecutoria. En definitiva una mínima actividad y diligencia hubiera permitido saber al apelante la imposibilidad de reanudar la relación mientras estuviese en vigor la orden de protección acordada en sentencia firme. En segundo lugar difícilmente puede hablarse de confusión por el contenido de la hoja penal cuando lo cierto es que el apelante conocía la sentencia y por tanto que la pena de alejamiento era de siete años en total y no simplemente dos; había sido requerido expresamente para el cumplimiento de dicha pena por un periodo de siete años, tal como consta al folio 27 de las actuaciones y conocía la liquidación de condena realizada por el Juzgado de lo Penal en la ejecución de dicha pena. En definitiva, no puede hablarse de error y por ello procede confirmar íntegramente la sentencia apelada.

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa, en nombre y representación de Javier , contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 259/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.