Sentencia Penal Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 27/2011 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 27/2011 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 360/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 60/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.:

Don MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña MATILDE GURRERA ROIG (Ponente)

En Madrid, a 11 de febrero de 2011.

La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 27/11 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 360/08 del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid, por un presunto delito de acoso sexual y agresión sexual, en el que ha sido parte como apelante Doña Salome representada por la Procuradora Doña Raquel Gracia Moneva y como apelados el Ministerio Fiscal, Don Horacio representado por el Procurador Don Ignacio Requejo García de Mateo y la mercantil RANK CENTRO S.A. que impugnan expresamente el recurso, actuando como ponente la Magistrada. Doña MATILDE GURRERA ROIG, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2010 cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Horacio del delito de acoso sexual del artículo 184,1 y del delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal , de los que venía acusado, imponiendo las costas procesales a la acusación particular por mala fe y temeridad"

Y cuya parte dispositiva dice literalmente lo siguiente: "Si esta resolución adquiere firmeza, dedúzcase testimonio de la misma y de todo el procedimiento, incluida la grabación de juicio y remítase al Juzgado Decano por si la denuncia de Salome fuera constitutiva de un delito de denuncia falsa, de simulación de delito y/o falso testimonio de los artículos 456, 457 y 458 del Código Penal ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Raquel Gracia Moneva en representación de Doña Salome que fue admitido y del que se confirió traslado por cinco días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

Hechos

Horacio , nacido el 12-3-67 en Madrid, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2006 trabajaba en el Bingo Macoes sito en la Avenida de Portugal de Madrid, propiedad de la mercantil Rank Centro, S.A.

De Junio a Septiembre de 2006, Salome , fue contratada para trabajar como empleada en dicho bingo, coincidiendo en el mismo con Horacio .

El día 7 de septiembre de 2006, aproximadamente sobre las 5,30 horas, después de haber estado juntos cenando y tomando copas, Horacio acudió a la vivienda de Salome , sita en la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 de Madrid, tras llamarla por teléfono y preguntarle si podía ir, a lo que accedió Salome , marchándose de la misma momentos después.

El 10 de septiembre de 2006, a las 6,59 horas, en la comisaría de Tetuán, Salome interpuso denuncia contra Horacio , que amplió mediante otra denuncia el 21 de diciembre de 2006.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso interpuesto contra la sentencia de instancia se fundamenta en error en el relato de hechos probados que conllevan a una predeterminación del fallo y error en la valoración de la prueba, por lo que solicita su nulidad.

Dicho motivo no puede ser estimado. En el presente caso nos encontramos ante versiones contradictorias y ello no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo o que una invalide a las otras, pues como recuerda la STS de 21-6-2000 en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. Así, el Juzgador no tiene que hacer constar en el relato de hechos todo lo que se ha manifestado en el acto del juicio, sino tan solo aquello que considera probado.

En efecto, el juez "a quo" una vez valoradas las declaraciones de acusado y testigos considera que ni siquiera la versión de la denunciante, manifestando que no otorgó importancia a los comentarios del acusado en el trabajo que le produjeran una grave intimidación o humillación, puede sustentar la presencia de un delito de acoso sexual y respecto al delito de agresión sexual denunciado, si bien es cierto que la jurisprudencia considera que la declaración de la víctima puede ser suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, esta declaración debe reunir una serie de requisitos como son, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del

testimonio y corroboración de carácter periférico, en el presente caso, como bien se explica en la sentencia, dichos requisitos no concurren, tal y como se desprende del testimonio del agente de la Policía Nacional nº NUM003 manifestando que en un primer momento la ahora recurrente fue a interponer una denuncia por acoso laboral, pero después cambió su declaración para denunciar acoso sexual y que en ningún momento habló de agresión sexual, asimismo tampoco apreciaron en la denunciante una sintomatología de ansiedad. Además, no es hasta transcurridos tres meses que acude a ampliar la denuncia relatando hechos más graves. Asimismo, el Juez de instancia considera inverosímil la versión de la denunciante por cuanto no resulta lógico que si se sentía intimidada o molestada por la actitud del acusado, le invitara a subir a su casa a altas horas de la madrugada cuando éste estaba ebrio, ni tampoco que después de la agresión sexual que manifiesta la denunciante, en lugar de pedir auxilio, le acompañara hasta el coche y subiera de nuevo al domicilio para bajar la bolsa que el acusado se había olvidado. Por tanto, no siempre que en la causa contemos con el testimonio de la víctima la sentencia ha de ser acorde con él y por tanto condenatoria.

En cuanto a la predeterminación del fallo alegada, tan sólo mencionar que dicho vicio procesal según constante y reiterada jurisprudencia(por todas la STS de 4 de junio de 2010 ) "consiste en el empleo en el relato de hechos probados de términos jurídicos que adelantan al hecho la calificación jurídico de los mismos causante de indefensión, pues difícilmente podrá prosperar una impugnación casacional cuando el hecho probado anticipa en el mismo la calificación jurídica de los hechos. En la explicación del vicio procesal la jurisprudencia ha expuesto cuáles son los requisitos: a) debe tratarse de expresiones técnico jurídicas que definen o dan nombre al núcleo esencial del tipo penal objeto de la condena; b) tales expresiones deben ser asequibles a los conocimientos específicos de los juristas, y dejan de serlo si son compartidos por el lenguaje común; c) las expresiones tienen que estar casualmente relacionadas con el fallo; y d) no integra el vicio procesal si suprimidos del relato fáctico, el mismo mantiene la calificación realizada. Además, los términos predeterminantes tienen que situarse en el hecho probado, no en la fundamentación de la sentencia en el que el tribunal motiva la actividad probatoria y la subsunción pertinente". En este caso, en el relato de hechos probados no encontramos expresiones técnico jurídicas que puedan anticipar el fallo, ni tampoco tiene mayor importancia que denunciante y denunciado hubieran estando cenando juntos o no, como se alega de contrario, por lo que debe ser también rechazado dicho motivo.

A lo expuesto hasta ahora, debemos añadir que tratándose de una sentencia absolutoria en la primera instancia, de acuerdo a la doctrina del tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario,( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras ).

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia.

Proyectada dicha doctrina constitucional sobre el caso que nos ocupa no deja resquicio alguno a la posibilidad de que el recurso de apelación prospere.

SEGUNDO.- En último lugar y con carácter subsidiario, se solicita se revoque la sentencia al menos en lo que se refiere a la condena a la acusación particular a pagar las costas por actuar con temeridad y mala fe.

Si bien es cierto que el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite imponer las costas al querellante o denunciante cuando resultare de sus actuaciones que ha actuado con temeridad o mala fe, lo cierto es que en todo caso dicha interpretación debe ser restrictiva, de forma tal que una cosa es que los hechos no hayan quedado acreditados y otra distinta que se trate de una denuncia falsa, de la que en su caso debería deducirse testimonio si así fuera.

En el presente caso, a pesar de tratarse de una sentencia absolutoria, este Tribunal no aprecia méritos suficientes en la acusación particular para de ellos derivar una condena en costas por temeridad o mala fe, por lo que dicho motivo debe ser apreciado, habida cuenta que la denuncia fue admitida a trámite y nunca fue archivada, practicándose prueba en diligencias previas que permitió la apertura de juicio oral a la que dio lugar el Juez de Instrucción, todo ello sin perjuicio de lo que resulte del testimonio deducido contra Dª Salome .

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS .- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Salome , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada el 7 de junio de 2010, por el Juzgado de lo Penal 25 de Madrid, en Juicio Oral 360/08 por la que se absuelve a Don Horacio de los delitos de acoso sexual y agresión sexual de los que venía acuasado, si bien se suprime la imposición de las costas procesales a la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en los arts. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, lo que yo la Secretaria, doy fe.