Sentencia Penal Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 155/2009 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el presente Rollo de Apelación no 155/2009, dimanante de los autos del Juicio Rápido no 21/2009 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada contra don Héctor , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Susana Ojeda Franquiz y defendido por la Letrada dona Teresa Pérez Rodríguez, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, actuando como Ponente la Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Juicio Rápido no 21/2009, en fecha 4 de junio de 2009 se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Héctor como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un ano de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un ano, y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónesele al condenado todo el tiempo durante el cual hubiere estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiese sido aplicado a otra causa.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las partes, interesando el Ministerio Fiscal su desestimación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo la frase que dice "saltó una valla de 1.60 metros", que se sustituye por la siguiente: "saltó una valla de 1,50 metros".

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando el recurso de apelación no se formaliza en los términos prevenidos por el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del conjunto de alegaciones vertidas por la representación procesal del recurrente debe entenderse invocados como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, con la consiguiente infracción del artículo 238.1 del Código Penal .

SEGUNDO.- La sentencia de instancia contiene, en su apartado primero, la siguiente declaración de hechos probados:

"El día 22 de marzo de dos mil nueve, sobre las 16:10 horas Héctor con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, saltó la verja de acceso a la vivienda de dona Ruth y de dona Asunción , sita en la CALLE000 no NUM000 , de Telde, saltó una valla de 1.60 metros y se introdujo en el jardín de la vivienda asomándose a la puerta de la misma, siendo entonces descubierto por las mencionadas propietarias de la casa, ante lo cual Héctor viéndose sorprendido huyó saltando de nuevo la valla, sin haber logrado su propósito."

De tales hechos la representación procesal del apelante cuestiona únicamente el relativo a la altura de la valla y que el hecho de que traspasar la verja, para acceder al jardín de la vivienda, integre el concepto de escalamiento a los efectos de subsumir la conducta del acusado en el delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, argumentándose que, la ausencia de tal elemento, los hechos deben ser sancionados como una falta de hurto en grado de tentativa.

La Juez de lo Penal considera acreditada la altura de la valla que saltó el acusado en virtud del testimonio prestado por una de las moradoras de la vivienda, dona Asunción , quien no sólo vio cómo aquél saltó la verja para entrar en el jardín, sino que, además, precisó que la valla tiene una altura de 1,50 a 2 metros y que el acusado saltó por la parte más baja, dato éste último que permite constatar la existencia de un error material en el factum de la sentencia, dado que se consigna como altura de la valla 1,60 metros, en lugar de 1,50 metros, referido por la citada testigo, y en ese único sentido ha de modificarse el relato fáctico.

Pues bien, dicha valoración probatoria ha de ser respetada en esta alzada, al derivar de una prueba de carácter personal, sometida a la inmediación de la Juez de lo Penal, no existiendo razón objetiva alguna para sustituirla al objeto de entender que la valla podría tener una altura inferior, en concreto, entre 130 a 150 centímetros, altura ésta referida en la denuncia por la otra propietaria de la vivienda, dona Ruth , pues del acta del juicio oral no se desprende que se suscitase controversia alguna al respecto.

En todo caso, entendemos que la conducta del acusado, consistente en traspasar la valla para acceder a la vivienda integra la modalidad de fuerza típica consistente en escalamiento, a que se refiere el apartado 1o del artículo 238 del Código Penal , pues el acusado para entrar en el inmueble removió los obstáculos establecidos al efecto por las propietarias para impedir el acceso por parte de terceros, y si bien para superar una valla de esa altura, en circunstancias normales, no es precisa una especial habilidad, si que se necesita un esfuerzo adicional al que habría de efectuarse si se entrase por el lugar habilitado al efecto. Y, precisamente, dicho esfuerzo adicional, consistente en encaramarse a la verja, subir por ella y luego saltar, a nuestro juicio, integra el concepto jurídico de escalamiento.

En este sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.811/2003, de 6 de noviembre , declaró lo siguiente:

"B) La Doctrina sentada por esta Sala II afirma que el concepto de fuerza a que se refiere el CP EDL 1995/16398 no se corresponde con el concepto semántico, sino que el texto legal entiende por tal el apoderamiento de las cosas mueble ajenas cuando para dicho apoderamiento se emplea cualquiera de los medios comisivos que el propio CP especifica, existiendo un numerus clausus de robo con fuerza en las cosas de tal manera que el concepto jurídico de fuerza en las cosas está comprendido únicamente en las modalidades específicamente determinadas en el CP.

Y no hay una definición legal del escalamiento, a efectos del delito de robo, que tampoco pueda identificarse estrictamente con la acción de entrar mediante escala. Escalar es también entrar por una ventana, cualquiera que sea su altura o distancia del suelo. Escalar debe ser cualquier acto de subir, bajar, trepar o ascender ( STS de 20 febrero de 1998 ) en cuanto supone acceder a un lugar por un lugar no habitual o natural.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, se ha de imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada (artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Héctor contra la sentencia dictada en fecha cuatro de junio de dos mil nueve por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Juicio Rápido no 21/2009, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para al ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.