Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 13/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO NÚM. 13/12

S E N T E N C I A NÚM. 60/12

=============================

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

=============================

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de mayo del año dos mil doce.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 13/12, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 4/11, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Ibiza, por un delito contra la salud pública, contra los siguientes acusados:

Lourdes , nacida el día NUM000 de 1985, con NIE. núm. NUM001 , hija de Luis Alberto y de Isidora, natural de República Dominicana; sin antecedentes penales; privada de libertad por razón de esta causa desde el día 2 de junio de 2010 hasta el día 1 de enero de 2011; representada por la Procuradora Dª. Buenaventura Cucó y defendida por la Letrada Dª. Cristina Molina Costa.

Ramona , nacida el día NUM002 de 1974, con NIE. núm. NUM003 , hija de José Ruperto y de Dulce Mireya, natural de Jumunuco de la Vega (República Dominicana); sin antecedentes penales; privada de libertad por razón de esta causa desde el día 15 de junio de 2010 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representada por el Procurador D. Alberto Vall Cava de Llano y defendida por la Letrada Dª. Alicia Hernando López.

Juan Manuel , nacido el día NUM004 de 1972, con NIE. núm. NUM005 , hijo de Luis Arcides y de Ilma Victoria, natural de República Dominicana; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 29 de junio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por la Procuradora Dª. Mónica López de Soria Martínez y defendido por el Letrado D. Jaime Campaner Muñoz.

Adelaida , nacida el día NUM006 de 1984, con NIE. núm. NUM007 , hija de Ángel y de Norma, natural de República Dominicana; sin antecedentes penales; privada de libertad por razón de esta causa desde el día 29 de junio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representada por la Procuradora Dª. Mónica López de Soria Martínez y defendida por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera.

Benedicto , nacido el día NUM004 de 1972, con pasaporte dominicano núm. NUM008 , hijo de Luis Arcides y de Ilma Victoria, natural de República Dominicana; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día desde el día 15 de junio de 2010 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por la Procuradora Dª. Mónica López de Soria Martínez y defendido por el Letrado D. Jaime Campaner Muñoz.

Eleuterio , nacido el día NUM009 de 1974, con NIE. núm. NUM010 , hijo de Ceferino y de Carmen, natural de República Dominicana; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 29 de junio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por la Procuradora Dª. Antonia Iniesta Rozalen y defendido por el Letrado D. Juan Sastre Calafat.

Gerardo , nacido el día NUM011 de 1940, con NIE. núm. NUM012 , natural de República Dominicana; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 de julio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por la Procuradora Dª. Buenaventura Cucó y defendido por la Letrada Dª. Cristina Molina Costa.

Jesús , nacido el día NUM013 de 1976, con NIE. núm. NUM014 , hijo de Rafael Osiris y de Basilia, natural de Salcedo (República Dominicana); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 de julio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por la Procuradora Dª. Buenaventura Cucó y defendido por la Letrada Dª. Cristina Molina Costa.

Miguel , nacido el día NUM015 de 1977, con NIE. núm. NUM016 , hijo de Federico y de Altagracia, natural de Santo Domingo (República Dominicana); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 6 de julio de 2010, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por el Procurador D. José Castro Rabadán y defendido por la Letrada Dª. Gloria Olmos Suñer.

Roman , nacido el día NUM017 de 1972, con DNI. núm. NUM018 , hijo de José y de Josefa, natural de Ribarroja de Turia (Valencia); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 15 de julio hasta el siguiente 2 de agosto de 2010; representado por el Procurador D. José Luis María Abellán y defendido por el Letrado D. Francisco Lorente Ramírez.

Luis Angel , nacido el día NUM019 de 1978, con DNI. núm. NUM020 , hijo de Juan y de Herminia, natural de Eivissa (Baleares); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 16 de julio hasta el siguiente 3 de agosto de 2010; representado por el Procurador D. José Luis Marí Abellán y defendido por el Letrado D. Miguel A. Sampedro Ródenas.

Victor Manuel , nacido el día NUM021 de 1980, con DNI. núm. NUM022 , hijo de Vicente y de María del Carmen, natural de Eivissa (Baleares); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 16 hasta el siguiente 30 de julio de 2010; representado por la Procuradora Dª. Vicenta Jiménez Ruiz y defendido por la Letrada Dª. Ascensión Joaniquet.

Bartolomé , nacido el día NUM023 de 1989, con DNI. núm. NUM024 , hijo de Hidalio y de Maria Francisca, natural de Santo Domingo (República Dominicana); con antecedentes penales no computables; privado de libertad por razón de esta causa desde el día desde el día 17 de junio hasta el siguiente 21 de junio de 2010; representado por la Procuradora Dª. Buenaventura Cucó y defendido por la Letrada Dª. Cristina Molina Costa.

Dimas , nacido el día NUM025 de 1973, con DNI. núm. NUM026 , hijo de Pedro y de Catalina, natural de San Antoni de Portmany (Baleares); sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 17 de junio hasta el siguiente 21 de junio de 2010; representado por la Procuradora Dª. Vicenta Jiménez Ruiz y defendido por la Letrada Dª. Ascensión Joaniquet.

y Ana , nacida el día NUM027 de 1978, con NIE. núm. NUM028 , hija de Luis Carlos y de Concepción, natural de Palmira-Valle (Colombia); sin antecedentes penales; privada de libertad por razón de esta causa desde el día 28 de marzo de 2011, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representada por el Procurador D. José Luis Marí Abellán y defendida por el Letrado D. Vicente Campaner Muñoz.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ruth Negrete, y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño), comprendido y penado en el artículo 368 (primer inciso) del Código Penal , estimando como responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Lourdes , Ramona , Juan Manuel , Adelaida , Benedicto , Eleuterio , Gerardo , Jesús , Miguel , Roman , Luis Angel , Victor Manuel , Bartolomé , Dimas y Ana , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante, por lo que pidió se impusieran las siguientes penas:

- A Lourdes la de 3 años de prisión y multa de 18000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días.

- A Ramona la de 3 años de prisión y multa de 10000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días.

- A Juan Manuel la de 6 años de prisión y multa de 106.235 euros.

- A Adelaida la de 5 años y seis meses de prisión y multa de 90000 euros.

- A Benedicto la de 5 años y seis meses de prisión y multa de 90000 euros.

- A Eleuterio la de 4 años y 9 meses de prisión y multa de 90000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.

- A Gerardo la de 4 años de prisión y multa de 19.180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días

- A Jesús la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 12000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

- A Miguel la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 12000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

- A Roman la de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 8000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

- A Luis Angel la de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 12 días.

- A Victor Manuel la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

- A Bartolomé la de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 10000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

- A Dimas la de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días.

- Y a Ana la de 3 años de prisión y la de 10000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 12 días.

Todas las penas de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; interesó también la condena en costas.

SEGUNDO.- Las Defensas de todos los acusados, en igual trámite de conclusiones definitivas, concordaron los hechos que a cada uno de sus patrocinados les venía imputando el Ministerio Fiscal, y también coincidieron en reclamar la apreciación en todos ellos, además de las que a continuación se expresarán para cada uno, de dos atenuantes analógicas, una por vulneración de derechos fundamentales (en relación con la 6ª del artículo 21 del Código Penal ) y otra por confesión o colaboración con la Administración de Justicia (en relación con la 4ª del artículo 21 del Código Penal ), y en concreto solicitaron lo siguiente:

La Defensa de Lourdes , invocando además la atenuante de estado de necesidad (primera del artículo 21 en relación con el 20,5ª del Código Penal ), la pena de un año de prisión.

La Defensa de Ramona , invocando además la atenuante de estado de necesidad, la pena de dos años de prisión y multa en concordancia con el beneficio que su defendida iba a obtener por realizar el trasporte de la droga; también señaló que se moderasen las penas de conformidad con el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

La Defensa de Juan Manuel y de Benedicto , invocando además la atenuante de dilaciones indebidas, la pena para cada uno de ellos de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 15286 euros con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La Defensa de Adelaida añadió la concurrencia en su defendida de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y pidió la pena de 1 año y 7 meses de prisión y la de multa de 15286 euros.

La Defensa de Eleuterio interesó se impusiera a su patrocinado la pena de 3 años de prisión.

La Defensa de Gerardo y de Jesús añadió la concurrencia en sus defendidos de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal y solicitó que se les impusiera la pena de 2 años de prisión.

La Defensa de Miguel también añadió la concurrencia en su defendido de la atenuante de drogadicción y solicitó que se le impusiera la pena de dos años de prisión, y, subsidiariamente, para el caso de no apreciación de atenuante, la de dos años de prisión.

La Defensa de Roman también añadió la concurrencia en su defendido de la atenuante de toxicomanía y pidió que se le impusiera la pena de dos años de prisión.

La Defensa de Luis Angel añadió la concurrencia de la atenuante de toxicomanía y pidió se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 1000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día; alternativamente, para el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió la misma pena.

La Defensa de Dimas y de Victor Manuel invocó además en favor de sus patrocinados la concurrencia de los atenuantes de grave drogadicción y de dilaciones indebidas y solicitó se impusiera a los mismos la pena de un año de prisión y la de 3000 euros de multa.

La Defensa de Bartolomé añadió también las atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas, e interesó se impusiera a su defendido la pena de un año y seis meses de prisión.

Y la Defensa de Ana sostuvo que su patrocinada era responsable en concepto de cómplice y pidió que se le impusiera la pena de nueve meses de prisión y multa de 5757,50 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria.

TERCERO.- Debido al volumen de la causa, y a los asuntos que penden de resolución, ha sido preciso exceder el plazo legal para el dictado de esta sentencia.

Hechos

Se declara probado que el acusado Juan Manuel , alias " Cebollero ", nacido el NUM004 de 1972 y sin antecedentes penales, se venía dedicando desde el mes de mayo de 2010 a la distribución y venta de cocaína en la isla de Ibiza, tanto mediante el envío de "correos humanos" como mediante la entrega directa a compradores, actuando en connivencia con el mismo los acusados Adelaida , nacida el NUM006 de 1984, Eleuterio , alias " Birras " o " Verrugas ", nacido el NUM009 de 1974 y Benedicto , alias " Bola ", nacido el NUM004 de 1972, todos ellos sin antecedentes penales, quienes realizaban labores de interceptación de los "correos humanos", intermediación así como de preparación y distribución de la cocaína para su posterior envío y entrega, habiéndose interceptado en el domicilio que compartían los acusados 924 gramos de sustancia de corte utilizada para el tratamiento y adulteración de la cocaína, una báscula de precisión para el pesaje y distribución de la cocaína, así como una prensa de hierro, utilizada para compactar los paquetes de cocaína.

La acusada Lourdes , nacida el NUM000 de 1985 y sin antecedentes penales, fue interceptada sobre las 19:30 horas del día 2 de junio de 2010 en el aeropuerto de Ibiza a la salida del avión procedentes de Madrid transportando oculto en el interior de su cuerpo 33 envoltorios cilíndricos con un peso total de 319,31 gramos de cocaína, con una riqueza media del 14,1% y un valor en el mercado de 19.037 euros, transporte que realizaba por cuenta de los acusados Juan Manuel , Adelaida , Eleuterio y Benedicto , siendo la intención de los mismos la introducción y distribución de la cocaína en Ibiza para su venta a terceros.

De la misma forma la acusada Ana , nacida el NUM027 de 1978 y sin antecedentes penales, contactó el 11 de junio de 2010 con la acusada Ramona , nacida el NUM029 de 1974 y sin antecedentes penales, ofreciéndole realizar un viaje desde Madrid a Ibiza a fin de transportar cocaína a cambio de 1.450 euros, poniéndola en contacto con otro de los acusados, Eleuterio , " Birras ", siendo interceptada Ramona en el aeropuerto de Ibiza a la salida del avión procedente de Madrid transportando oculto en el interior de su cuerpo 33 envoltorios cilíndricos con un peso total de 193,48 gramos de cocaína, con una riqueza media del 15,8% un valor en el mercado de 11.535 euros, transporte que realizada por cuenta de los acusados Juan Manuel , Adelaida , Eleuterio y Benedicto , siendo la intención de los mismos la introducción y distribución de la cocaína en Ibiza para su venta a terceros.

El acusado Gerardo , alias " Mangatoros " o " Torero ", nacido el NUM011 de 1940 y sin antecedentes penales, se ha venido dedicando desde el mes de mayo de 2010 en Ibiza a la venta y distribución a terceros de cocaína que le procuraba el acusado Juan Manuel , ocupando en el interior de su domicilio sito en la Avda. DIRECCION000 núm. NUM030 NUM031 de Ibiza, cinco envoltorios de forma cilíndrica con un peso total de 49,88 gramos de cocaína, con una riqueza media del 43,8% y un valor en el mercado de 2.973 euros, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas, así como dos teléfonos móviles y 3.860 euros, dinero procedente de la venta de cocaína.

El acusado Miguel , alias " Bigotes ", nacido el NUM015 de 1977 y sin antecedentes penales, se ha venido dedicando desde el mes de mayo de 2010 a la venta de cocaína al menudeo a terceras personas, tanto la que le entregaba Gerardo como de la suministrada directamente por el acusado Juan Manuel , ocupándose en su domicilio sito en la Vía DIRECCION001 núm. NUM032 , NUM033 NUM034 de Ibiza un envoltorio de cocaína con un peso de 0,588 gramos, una pureza del 26,2% y un valor en el mercado de 35 euros, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas; también se le ocuparon dos teléfonos móviles y 2.220 euros, dinero procedente de la venta de droga a terceras personas.

El acusado Jesús , nacido el NUM013 de 1976 y sin antecedentes penales, se encargaba de custodiar la cocaína que le entregaba Gerardo para su posterior venta a terceras personas y llevaba la contabilidad de la venta de cocaína, ocupándose en el domicilio donde residía sito en la Finca " DIRECCION002 ", del Polígono NUM035 , parcela NUM036 , NUM031 , de San Antonio de Portmany (Ibiza), 221,83 gramos de cocaína distribuidos en 10 envoltorios de forma cilíndrica con cocaína con un peso total de 99,5 gramos, con una riqueza media del 42,5% y un valor en el mercado de 5.932 euros, así como varios trozos de cocaína con un peso total de 122,33 gramos, con una riqueza media del 35,2% y un valor en el mercado de 7.293 euros, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas; se hallaron asimismo dos teléfonos móviles, 2.300 euros, dinero procedente de la venta de droga a terceras personas, y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades.

El acusado Roman , nacido el NUM017 de 1972 y sin antecedentes penales, se venía dedicando a la distribución y venta de cocaína, MDMA y hachís en la isla de Ibiza, ocupándose en el interior de su domicilio sito en la Avda. DIRECCION003 núm. NUM037 , adosado NUM038 , de San José (Ibiza), 69,96 gramos de cocaína distribuidos en distintos envoltorios (2,309 gramos con una pureza de 48,3%, 0,487 gramos con una riqueza de 17,4%, 65,18 gramos con una riqueza del 52,7% y 2,009 gramos con una riqueza del 28,8%) y con un valor en el mercado de 4.171 euros, 7 comprimidos de MDMA con un peso total de 1,637 y un valor en el mercado de 71,47 euros, y 8,068 gramos de cannabis sativa tipo hierba, con una riqueza de 13,1% y un valor en el mercado de 43 euros, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas; también se ocuparon 1.223,77 gramos de sustancia utilizada para la adulteración y corte de la cocaína, una báscula de precisión, utensilio utilizado para el pesaje y distribución en dosis de la droga incautada, y 165 euros, distribuidos en 33 billetes de 5 euros, dinero procedente de la venta de la droga a terceras personas.

Los acusados Victor Manuel , nacido el NUM021 de 1980 y sin antecedentes penales y Luis Angel , nacido el NUM019 de 1978 y sin antecedentes penales, se venían dedicando durante los meses de mayo y junio de 2010 a la venta a terceras personas de la droga que les procuraba el acusado Roman ; en el registro del domicilio del acusado Victor Manuel , sito en la C/ DIRECCION004 núm. NUM000 , NUM031 , de Santa Eulalia del Río (Ibiza), se intervinieron 95,92 gramos de MDMA, con una riqueza media del 53,1% y con un valor en el mercado de 5.755 euros y 30 envoltorios y medio de cannabis sativa tipo resina con un peso total de 148,67 gramos, con una riqueza del 6,8% y un valor en el mercado de 780 euros, siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas; también se intervinieron una báscula de precisión, utensilio utilizado para el pesaje y distribución en dosis de la droga incautada, 11.406 euros, dinero procedente de la venta de droga a terceras personas, y un cuaderno con anotaciones de nombres y cantidades; y en el registro del domicilio del acusado Luis Angel , sito en C/ DIRECCION005 núm. NUM039 de Ibiza, se intervinieron 20,67 gramos de MDMA, con una riqueza media del 63,9% y un valor en el mercado de 1.238 euros, un envoltorio de MDMA con un peso total de 1,068 gramos, una riqueza media del 30,4% y un valor en el mercado de 64 euros (siendo la intención del acusado destinar dichas sustancias a la venta a terceras personas), y una báscula de precisión, utensilio utilizado para el pesaje y distribución en dosis de la droga incautada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico, y posesión para el tráfico, de sustancias de las que causan grave daño a la salud; delito previsto y castigado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal .

Calificación que ha mantenido el Ministerio Fiscal sin que las Defensas la hayan cuestionado; más bien la han asumido plenamente, a excepción de la de una de las acusadas ( Ramona ) que en sus conclusiones definitivas ha señalado que sería de aplicación el párrafo segundo de dicho artículo 368 pero sin mayores especificaciones, lo que debería sin más llevar a su no consideración, aunque, en cualquier caso, la conducta de dicha acusada, en tanto que lo que hizo es buscar un correo para traer la cocaína (casi 200 gramos) a Ibiza ofreciéndole una nada desdeñable remuneración, ello mal puede tener encaje en el referido tipo atenuado, cuya aplicación ninguna otra Defensa ha solicitado.

SEGUNDO.- De dicho delito contra la salud pública, son responsables criminalmente en concepto de autores, los acusados Lourdes , Ramona , Juan Manuel , Adelaida , Benedicto , Eleuterio , Gerardo , Jesús , Miguel , Roman , Luis Angel , Victor Manuel , Bartolomé , Dimas y Ana , a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , por su directa y material perpetración o realización de los hechos.

Tampoco nadie, a excepción de la Defensa de Ana , ha cuestionado la autoría de los acusados (que además ha sido reconocida por todos y cada uno de ellos al ser interrogados al inicio del periodo probatorio en el juicio).

Sostiene la Defensa de la Sra. Ana que ésta ha de responder en calidad de cómplice, olvidando que la complicidad, en este delito y dado lo holgado de la descripción de la figura delictiva (en la que se ha adoptado un concepto extensivo de autor), sólo ha sido excepcionalmente admitida en la jurisprudencia en aquellos casos en que pueda afirmarse una colaboración mínima en las actividades del traficante; el hacer de transportista, cruzando fronteras, de una importante cantidad de cocaína, no ha sido contemplado por la doctrina jurisprudencial como uno de esos supuestos de mínima colaboración, ni guarda semejanza o analogía con los así calificados o considerados por la jurisprudencia.

TERCERO.- No han concurrido, en la realización del delito, ni con posterioridad a su comisión, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No entiende por tanto este Tribunal que se den los presupuestos que integran las varias atenuantes que han sido profusamente invocadas por las Defensas.

Se procederá a continuación a explicar el porqué, analizando primero las que se han pedido con carácter general por todas las Defensas, y después las invocadas en relación sólo a alguno de los acusados.

CUARTO.- Por la Defensa de los hermanos Benedicto y Juan Manuel se ha abanderado, y sostenido con brillantez, la concurrencia de la atenuante analógica de vulneración de derechos fundamentales, séptima, en relación con la sexta, del artículo 21 del Código Penal .

Para fundamentar esta atenuante se parte de la base o presupuesto de que está acreditado que las escuchas telefónicas de las que ha pretendido valerse el Ministerio Público fueron obtenidas quebrantando gravemente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 CE , o no hay constancia en autos de su legitimidad, la cual no puede ser presumida, de modo que, cuanto menos a los efectos de esta procedimiento, deberán reputarse radicalmente nulas, habiéndose quebrantado el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 CE .

Y ello porque el oficio policial -de fecha 31 de marzo de 2010- que da origen al presente procedimiento fundamentó su solicitud de intervención de diversos números de teléfono en los resultados de unas escuchas que -dice la Policía Nacional- han venido observando, al parecer, en el seno de otras Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado, las núm. 3.433/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Ibiza, así como de las D.P.P.A. 3.326/2009 seguidas ante el Jugado de Instrucción núm. 1 de los de Ibiza, y, en origen, de las DPPA 5.190/2007, seguidas también ante este último Juzgado; los aquí acusados salieron a la palestra con ocasión de las indicadas conversaciones telefónicas; y se sostiene que, por ello, el auto de fecha 6 de abril de 2010, por el que se acuerda la intervención de toda una retahíla de teléfonos móviles, es radicalmente nulo por falta de la debida motivación, al no constatar la real existencia de autos habilitantes a tal efecto en el seno de esos otros procedimientos, efectuando el Instructor un puro y desnudo acto de fe sobre lo que plasmó la Policía en su oficio; y se sigue sosteniendo que, al ser nulo el expresado auto ex artículo 11 de la LOPJ , lo son también todos los que le siguen, tanto los que acordaron la prórroga de la intervención como los que autorizaron la escucha de nuevos teléfonos móviles, así como todo el material de cargo que pudiera haberse obtenido merced a los mismos, sin perjuicio de que en el acto del juicio oral se haya practicado prueba válida y jurídicamente desconectada de aquéllos, singularmente la confesión de los acusados.

Se continúa argumentando que el Ministerio Fiscal aportó en el juicio, oportunamente, copia del oficio y del auto correspondiente a las D.P.P.A. 3.326/2009, y, de modo extemporáneo, los correspondientes a las D.P.P.A. 3.488/2008; pero que sin embargo no aportó ni el oficio ni el auto que supuestamente se dictó en el seno de las D.P.P.A. 5.190/2007, que constituirían el origen y punto de partida necesario de las diligencias previas posteriores (incluidas las que han dado lugar al proceso que hoy nos ocupa), pues es en ese procedimiento en el seno del cual se produjeron las primigenias injerencias en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; aportándose por una de las Defensas la sentencia dictada con ocasión del juicio en el que desembocaron las DPPA 5.190/2007, siendo que en tal sentencia la Sección Primera de esta Audiencia reputó nulas de pleno derecho, por falta de la debida motivación, las intervenciones telefónicas acordadas en el expresado proceso, concluyendo que las resoluciones judiciales habilitantes (tanto la inicial como las prórrogas) vulneraron el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los acusados.

En definitiva, apoyándose en al doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 725/2009, de 24 de junio , y sostenida a raíz del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 29 de mayo de 2009, se interesa que se declaren nulos todos los autos dictados en la presente causa en relación a las intervenciones telefónicas (y sus prórrogas), así como toda la prueba derivada causal y jurídicamente de resultas de lo escuchado, de modo que sólo puedan valorarse las confesiones de todos y cada uno de los acusados, con las que voluntaria y conscientemente rompieron la conexión de antijuridicidad, y que por ello, si la confesión trae causa de lo obtenido con vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y esa es la única prueba disponible, ha de apreciarse, como atenuante analógica a la de dilaciones indebidas, la de tal vulneración, ya que ello tendría similar o parejo fundamento en la referida circunstancia alojada ahora como sexta del artículo 21 del Código Penal , y más teniendo en cuenta que la circunstancia analógica (a las anteriores) cierra el catálogo y se refiere también a la misma.

Obviamente no vamos a discutir la alegada postura del Alto Tribunal en el sentido de que si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de uno o unos determinados medios de prueba (y así ocurrió al evacuarse el escrito de defensa por la legal representación de los hermanos de los Benedicto Juan Manuel ), la parte que los propuso (en este caso el Ministerio Fiscal, en su escrito acusatorio) deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada; pero llama de entrada la atención que, si tan seguras estaban las Defensas de las nulidades interesadas, aconsejaran a sus defendidos que confesaran en el juicio los hechos de los que le acusaba el Ministerio Fiscal y que esas confesiones fueran la única prueba con la que enervar la presunción de inocencia de todos los acusados; uno de los Letrados, consciente de ello, ha esgrimido en el informe de sus conclusiones que ello obedecía a razones prácticas ("no somos tontos sino prácticos" ha dicho textualmente), lo que no tiene inconveniente este Tribunal en reconocer bien que no se hayan concretado tales razones.

Ocurre sin embargo que no entendemos que se haya producido la vulneración de derechos fundamentales alegada.

El Ministerio Fiscal, consciente de la cuestión planteada en ese escrito de defensa, aportó al inicio del juicio determinadas resoluciones dictadas en las DPPA 3326/2009 del Juzgado de Instrucción núm. uno de Ibiza (y la sentencia de conformidad que de resultas de las mismas acabó dictándose por esta Audiencia Provincial por la entonces constituida Sala de refuerzo), y, cuando logró obtenerlas (una vez ya iniciado el juicio, y para no demorar su inicio), las dictadas por el Juzgado de Instrucción núm. tres de Ibiza en sus DPPA 3433/2008, que pudieron ser sometidas a contradicción, pues además, a propuesta del Ministerio Fiscal, se tomó declaración al Guardia Civil NUM040 que era quien suscribió el oficio inicial en virtud del cual el Juzgado núm. dos (de Ibiza) autorizó las intervenciones telefónicas que fueron el origen de la causa aquí y ahora enjuiciada, en la policialmente conocida como operación Furia.

Dicho Guardia Civil dio cumplida explicación de cómo y por qué llegó a pedirse las intervenciones telefónicas cuestionadas, añadiendo que todo (desde el origen de la llamada operación Cenizo, la de las DPPA 3433/08 del Juzgado núm. tres, pasando por la operación Ghost origen de las DPPA 3326/09 del Juzgado núm. uno, hasta llegar a la operación Furia) fue un encadenamiento de datos aportados por las concretas personas referidas en ese extenso oficio, datos completados por fuentes vivas y un trabajo operativo de campo (que no concretó porque nadie, ninguna de las Defensas por tanto, se lo pidió).

Los autos dictados por los Juzgados uno y tres autorizando las intervenciones telefónicas parecen suficientemente motivados, y mal cabe considerar que pudo entonces haber en esas autorizaciones vulneración de derechos fundamentales cuando se llegó a una sentencia condenatoria del Sr. Luis Manuel (como consecuencia de la operación Ghost); en esa operación Ghost, origen de la operación Furia, se llegó a través de la operación Cenizo en la que el involucrado era Lucio (a través del que se llegó al referido Luis Manuel ); la causa derivada de la operación Cenizo se encuentra pendiente de celebración de juicio en esta misma Sección Segunda.

Y se nos quiere hacer ver que todo habría arrancado de la operación que dio lugar a las DPPA 5190/2007 del Juzgado núm. uno de Ibiza, aportándose la meritada sentencia en la que nuestros compañeros de la Sección Primera de esta Audiencia declararon nulas las intervenciones telefónicas; pero ninguno de los que en tal sentencia aparecen o se consignan como acusados son mencionados en el extenso oficio de solicitud de intervenciones telefónicas origen de la presente causa, ni tampoco en los de las operaciones Cenizo y Ghost.

No considera por tanto este Tribunal que haya razón o argumento para declarar que las intervenciones telefónicas autorizadas en la operación Furia (que es la que aquí enjuiciamos) vulneraran derechos fundamentales.

Pero es que, incluso entendiendo (a efectos dialéctivos) que se hubiera producido tal vulneración, tampoco acogeríamos las tesis de las Defensas en el sentido de apreciar la atenuante, y ello porque la atenuante de dilaciones indebidas ha ganado carta de naturaleza con su introducción, como sexta en el artículo 21 del Código Penal , por su antes consolidada creación jurisprudencial (y ninguna otra causa de atenuación se había contemplado, distinta a las dilaciones indebidas, en la jurisprudencia); además tal atenuante de dilaciones indebidas se circunscribe a tales (dilaciones), por lo que solo muy forzadamente entendemos que quepa buscarle un fundamento más allá del tenor literal con el que ha accedido al Código, pues, si el Legislador hubiera querido introducir como atenuante genérica y nominada la de vulneración de derechos fundamentales, no había ninguna dificultad técnica para describirla así de modo expreso.

QUINTO.- También por todas las Defensas se ha pedido la apreciación de la atenuante analógica de confesión.

Esta atenuante analógica a la de confesión estaría integrada, según todas las Defensas, por el reconocimiento que de los hechos objeto de acusación se hizo al ser interrogados en el juicio por todos y cada uno de los acusados; e incluso por la colaboración prestada por alguna de las acusadas (fundamentalmente Ramona ) al ser detenida porteando la droga, que llevaba en el interior de su cuerpo.

Este Tribunal, siguiendo jurisprudencia consolidada, viene indicando que la analogía requerida en el artículo 21.7 (antes 6) del Código Penal no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo, sino que es suficiente que se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, a la menor entidad del injusto, al menor reproche de culpabilidad o a la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.

La analogía ha de referirse pues al fundamento de la atenuación y por tanto no se trata de llevar a la atenuante de análoga significación (a las anteriores) a toda una suerte de atenuantes incompletas (por no concurrir alguno de los elementos o requisitos que las configuran), pues de lo contrario no tendría sentido que se describieran en la forma en que lo hace el Legislador; lo que por la vía de la analogía puede etiquetarse de atenuante genérica son aquellos comportamientos que no teniendo pleno encaje en una de las atenuantes establecidas en el artículo 21 sin embargo sí tengan, como ya se ha dado a entender, un similar fundamento (de menor gravedad del hecho, o de minorar la culpabilidad o de utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal).

Tal utilidad de cooperar con la justicia es la que fundamenta las atenuantes de confesión y de reparación del daño; y en lo que hace a la confesión, aun no dándose el requisito temporal, lo que daría vida a la atenuante analógica sería la de otorgar, como se ha indicado por reiterada doctrina jurisprudencial, un tratamiento más favorable para aquél que facilite la investigación del delito, dando a conocer los pormenores de su comisión.

Y en el presente caso lo cierto es que esa más que tardía confesión mal puede merecer la atenuante invocada, cuando durante la extensa y laboriosa instrucción de la causa en nada colaboraron, y en el juicio hubo además que practicar toda la prueba, no ya documental, sino testifical de claro e inequívoco signo incriminador; en modo ni momento algunos facilitaron la investigación de los hechos enjuiciados.

Mas que no se aprecie la confesión técnicamente como atenuante del artículo 21 en modo alguno significa que no pueda ser tenida en consideración para individualizar las penas a imponer.

SEXTO.- Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitada por casi todas las Defensas, ya sea como ordinaria, ya como analógica, tampoco se considera que haya concurrido.

Por quienes postulan esta atenuante se alega que en la tramitación de la causa se han producido retrasos injustificados, extraordinarios e indebidos no imputables a sus defendidos y que no guardan proporción con la complejidad de la causa, destacándose además que se combatió el auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por entender que tal resolución en tanto que huérfana de la más mínima motivación, vulneraba de modo flagrante el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE ) en relación con el artículo 120.3 CE , y que prosperó el recurso en la Audiencia provocando ello un retraso de al menos tres meses en la tramitación de la causa.

Ello no obstante se pasa por alto que alguna complejidad sí que ha tenido la tramitación de la causa pues no en vano son quince los acusados (y una de ellas fue declarada en rebeldía por el Juzgado Instructor antes de que la Fiscalía emitiera su escrito de acusación, por lo que al ser luego detenida hubo que tramitarse respecto de la misma el periodo intermedio), con más de tres mil folios (en once tomos); y resolver un recurso de apelación en tres meses mal puede considerarse como una dilación indebida, sin que a los efectos de la atenuante tenga relevancia alguna que la Fiscalía, al evacuar consecuentemente a haberse extendido la nulidad declarada por la Audiencia al primigenio escrito de acusación, al formularse de nuevo se pidiera más pena precisamente para los acusados cuya legal representación había interpuesto aquel recurso.

No se considera que se haya producido una extraordinaria dilación.

SÉPTIMO.- Se ha interesado en relación a determinados acusados, que se aprecie como atenuante la drogadicción.

Pero en las distintas formas en que cabe considerar la drogadicción como atenuante, o bien se exige que quede afectada en algún grado la imputabilidad, o, en el caso de la circunstancia segunda del artículo 21 del Código Penal , que sea grave.

Nada de ello se ha acreditado de forma fehaciente; sí el que alguno de los acusados era consumidor de cocaína, e incluso que algunos de ellos eran adictos; pero, ni los resultados de las analíticas del cabello o de orina, ni los informes médicos, permiten sostener que nos hallemos ante una grave drogadicción o ante una afectación significativa, a efectos de incluirla en una atenuante del artículo 21, de las facultades psíquicas.

La Defensa de los acusados Dimas y de Victor Manuel ha sostenido en el informe de sus conclusiones que no todos han aportado, respecto de la drogadicción, las pruebas aportadas en relación a estos dos; ello ya indica que para esos otros esa Defensa viene a reconocer que no está debidamente acreditada la atenuante en cuestión; pero por lo que hace a esos dos acusados, a pesar de los informes médicos, no se entiende que concurra la circunstancia atenuante alegada porque estamos ante un delito que no es de ejecución instantánea y que, como puso de relieve la representante del Ministerio Público, requería de una planificación cuidadosa, y era prolongada su ejecución, como negocio constante, como lo ponían de relieve las conversaciones telefónicas entre los diversos acusados; no se trata de adictos que se prestan a vender alguna papelina o dosis a cambio de las que palían su estado carencial de la droga.

Y no es que no deba ser tenida en cuenta la drogadicción a la hora de determinar la pena, sino que técnicamente no hay base para reconducirla a una específica circunstancia de las catalogadas en el artículo 21 del Código Penal ; y tampoco cierra este Tribunal la posibilidad de que, si en ejecución de sentencia, se acreditan los presupuestos establecidos en el artículo 87 del Código Penal , se pueda estudiar la posible suspensión de la ejecución de la pena allí prevista, en tanto que puede plantearse la hipótesis de que, siquiera fuera en parte, alguno de los acusados tratara con el tráfico de subvenir, con las ganancias, también a satisfacer su adicción.

OCTAVO.- Finalmente las Defensas de las acusadas Lourdes y Ramona ha sostenido que en esas sus defendidas era de aplicación, por la vía de la eximente incompleta, la atenuante de estado de necesidad.

La invocación de esta circunstancia no obedece sino a la catarata de atenuantes que finalmente ha sido la estrategia, o mejor táctica, de las Defensas; en relación a la misma por no hacerse ni se ha hecho en el escrito de conclusiones definitivas un relato fáctico que describiera en qué pudo consistir ese estado de necesidad; sólo la Defensa de Lourdes , en el informe de sus conclusiones, se ha limitado a apuntar que lo hizo por sus hijas que finalmente ha perdido (la Defensa de Ramona ni ha apuntado en qué pudo estribar el estado de necesidad que predica de su defendida).

En cualquier caso la doctrina jurisprudencial viene sistemáticamente rechazando las situaciones de apremiante estado de necesidad o de estrechez económica como causas de justificación o de inculpabilidad; y ello porque el mal causado no es igual o inferior al que se quería evitar, no cabiendo aducir la penuria económica, ya que se contraponen muy graves perjuicios a la masa social; y que no debe apreciarse como eximente completa o incompleta ni como atenuante analógica; ha de tenerse en cuenta además que, para estas dos acusadas, el Ministerio Fiscal pide la pena en su límite mínimo de tres años de prisión.

NO VENO.- Para decidir las penas a imponer en concreto a cada uno de los acusados ha de tenerse en cuenta fundamentalmente el grado de involucración en la trama, y considerando lo que ha venido diciéndose en el examen de las atenuantes invocadas.

Especialmente se ha tenido en cuenta, aunque no integre una atenuante de las catalogadas en el artículo 21 del Código Penal , y como ya antes se ha señalado, la confesión en el juicio de todos los acusados, y respecto de alguno de ellos su adicción al consumo de estupefacientes.

Pero también se ha tomado en consideración el distinto papel que en la trama, en la que llegó a manejarse una nada desdeñable cantidad de estupefacientes de tráfico prohibido, han tenido todos y cada uno de los acusados.

La pena más grave, sin llegar por supuesto ni mucho menos a la exacerbación pretendida por el Ministerio Fiscal, se impone al que todo da a entender (así se plasma en los hechos probados, que son los del escrito de acusación, y que fueron reconocidos) que ejercía la actividad más intensa y, como ha señalado la representante del Ministerio Público, de liderazgo; nos referimos obviamente a Juan Manuel .

En el siguiente escalón, y en tanto que en el relato de hechos probados (reconocidos por los propios acusados) se deduce un mayor grado de involucración en la trama, situamos a Eleuterio , Adelaida y Benedicto .

Y así, en atención a los hechos concretos que se les imputan, distinguimos los sucesivos escalones hasta llegar al inferior de imponer la pena en su límite mínimo, atendiendo también a las circunstancias personales (básicamente la drogadicción).

DÉCIMO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 109 del Código Penal ; si bien de los hechos enjuiciados no ha derivado perjuicio patrimonial indemnizable.

Procede, eso sí, de acuerdo con lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal , el comiso de las sustancias, instrumentos y dinero intervenidos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Manuel , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CIENTO SEIS MIL euros de Multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal, y al pago de una quinceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS los acusados Adelaida , Eleuterio y Benedicto , como responsables del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de NOVENTA MIL euros de Multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por veinte días de responsabilidad personal; y al pago, también cada uno de ellos, de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Gerardo , Jesús , Miguel y Victor Manuel , como responsables del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de DOCE MIL euros de Multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por quince días de responsabilidad personal; y al pago, cada uno de ellos, de una quinceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Roman , como responsable del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de OCHO MIL euros de Multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por diez días de responsabilidad personal, y al pago de una quinceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Angel , como responsable del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de DOS MIL euros de Multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por cinco días de responsabilidad personal; y al pago de una quinceava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Dimas , como responsable del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de SETECIENTOS euros de Multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por cinco días de responsabilidad personal; y al pago de una quinceava parte de las costas procesales.

Y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Lourdes , Ramona , Bartolomé y Ana , como responsables del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de DIEZ MIL euros de multa, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por diez días de responsabilidad personal; y al pago cada uno de ellos, de una quinceava parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias, dinero e instrumentos incautados, dándose a todo ello el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-