Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 142/2012 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00060/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo: SE0200

N.I.G.: 15078 43 2 2010 0003296

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000142 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2011

RECURRENTE: Luz

Procurador/a: AVELINO CALVIÑO GOMEZ

Letrado/a: MARIA OLGA FAILDE PICALLO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 60/12

Ilmo. Sr. Presidente:

D.ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ - Ponente

En Santiago de Compostela, a once de Mayo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ESTAFA, siendo partes, como apelante Luz , defendido por el Letrado MARIA OLGA FAILDE PICALLO y representado por el Procurador AVELINO CALVIÑO GOMEZ y, como apelado MINISTERIO FISCAL , habiendo sido Ponente el Magistrado D. BERNARDINO VARELA GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 18/1/2012 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así: "Que debo condenar y condeno a la acusada Doña Luz como responsable en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del Código Penal , concurriendo la atenuante de disminución de los efectos del delito del artículo 21,5 del Código Penal , imponiendo a la acusada la pena de 1 año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Asimismo, deberá abonar el pago de las costas procesales.

Responsabilidad civil: La acusada imdemnizará en concepto de responsabilidad civil a los herederos de D. Carlos José en la cantidad de 7.400 € por los perjuicios ocasionados".

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Luz , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

HECHOS PROBADOS

UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, quedando redactados de la misma manera, pero modificándolos en el sentido de suprimir su apartado cuarto en cuanto dice: el día 2 de octubre de 2oo9, la acusada procedió a retirar de la cuenta citada en el hecho tercero la cantidad de 1.400 euros, sin el consentimiento ni el conocimiento de Don Carlos José .

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de 18 de enero de 2012, dictada en las presentes actuaciones de proceso penal abreviado nº 54-2011, por el juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santiago , condena a la acusada Dª. Luz , como autora de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 249 y 74 del Código Penal , con la atenuante de disminución de los efectos del delito, del art. 21.5º CP , a la pena de 1 año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. Frente a ella se alza la condenada, interesando su revocación y que se la absuelva con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente se la condene por un delito de apropiacion indebida, con los atenuantes de reparación del daño y confesión de los hechos, sin declaración de responsabilidad civil.

SEGUNDO: Al efecto reitera la apelante la alegación que ya hizo en anteriores momentos procesales, y en el acto de la vista como cuestión previa, de que se habrían sobrepasado o infringido los límites del objeto del enjuiciamiento.

El auto de conclusión de las diligencias previas, que la ley procesal denomina de transformación o continuación, viene a delimitar por un lado la legitimación pasiva del proceso, y por otro, el objeto sobre el que va a versar el proceso en su fase de enjuiciamiento, en definitiva los hechos sobre los cuales las partes han de proyectar sus calificaciones en los escritos de acusación y defensa en el momento procesal siguiente. Se trata de un acto de imputación judicial equivalente al clásico auto de procesamiento, que implica la necesidad de una valoración de los hechos que han venido siendo investigados hasta el momento, en el que el Juez Instructor exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitadora del objeto procesal, aunque las partes no vengan vinculadas a la calificación jurídica de los hechos, que les corresponde hacer ya en la fase intermedia.

Pues bien, en el presente caso es claro que en dicha resolución, al folio 95 de los autos, no se hablaba de delito continuado de apropiacion indebida, lo cual no es meramente un problema de calificación jurídica, sino que atañe a los hechos que integraban el citado auto de continuación de 22 de noviembre de 2010, y por lo tanto el objeto del proceso. Efectivamente, en él no se contenían los hechos que permiten configurar las varias acciones que integran la continuidad delictiva, en este caso las varias y sucesivas retiradas o transferencias de dinero desde la cuenta del denunciante a la de la acusada, y solo se hacía referencia a una, la de 26 de octubre, por lo que el Fiscal no podía haber incluido en su escrito los demás hechos, debiendo de haber recurrido el citado auto o sujetarse exclusivamente en su acusación a los hechos que en él se contuvieron. Al no hacerlo así se están excediento los límites del objeto del proceso, provocando una infracción del principio acusatorio y en suma colocando en situación de indefensión a la acusada.

En el citado auto efectivamente solo se menciona, seguramente por error u olvido, una retirada de dinero de 36.000 euros, por lo que no se podía acusar por delito continuado, procediendo en consecuencia revocar la sentencia en este punto, acogiendo el recurso de apelación, y modificando los hechos probados exclusivamente en ese sentido, cambiando la calificación a delito de apropiación indebida del art. 252 CP , y la pena, que se fija en cinco meses de privación de libertad, así como la responsabilidad civil, cifrándose en seis mil euros los perjuicios ocasionados, frente a los siete mil cuatrocientos anteriormente establecidos.

TERCERO : No pueden sin embargo ser acogidas las demás alegaciones de la recurrente. En cuanto a la intencionalidad no lucrativa del traspaso de los 36.000 euros, lo cierto y acreditado es que hubo una apropiación del dinerol que pasó de estar en posesión del denunciante a la de la acusada, hecho objetivo que configura la acción típica en este delito, y le correspondía a la condenada probar que aun habiendo esa apropiación no se daba el ánimo de aprovechamiento ilícito, no siendo bastante para ello la testifical practicada en el sentido de que se hizo porque el denunciante gastaba mucho dinero..., etc., cuestiones que no sirven para validar o justificar en modo alguno dicho apoderamiento. Por otra parte, el supuesto consentimiento del denunciante tampoco se ha acreditado, más bien todo lo contrario, aunque no pudiera ya declarar en el acto de la vista por haber fallecido, el hecho de haber presentado, y ratificado judicialmente una denuncia, parece un indicio bastante concluyente de que no estuvo en ningún momento ni medida de acuerdo con dicho movimiento de dinero.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación de que concurrió la circunstancia atenuante de confesión, del art. 21.4º CP , ya que si bien es cierto que se reconoció el movimiento de dinero, ninguna virtualidad tuvo tal admisión de un hecho que ya se hallaba acreditado documentalmente en ese momento, pues el procedimiento ya se había incoado, y además se negó la intencionalidad apropiatoria, aduciendo supuestas compensaciones de deudas pendientes, por lo que no puede estimarse como una verdadera confesión con eficacia atenuatoria.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la condenada D.ª Luz , en las presentes actuaciones, y en consecuencia revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santiago, en el sentido de condenar a la apelante como autora de un delito de apropiacion indebida, del art. 252 del CP , a la pena de seis meses de privación de libertad, debiendo como responsable civil indemnizar al perjudicado en la cantidad de seis mil euros, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación penal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al juzgado de procedencia líbrese certificación de la sentencia, con devolución de los autos que en su día remitió.