Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 130/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

S E N T E N C I A Nº. 60/2.012

ILMOS. SRS.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente.

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

Dº. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado

En la ciudad de León, a veintiséis de Enero de dos mil doce

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de apelacion, procedentes del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Ponferrada, habiendo sido apelante Fructuoso , representado por la procuradora Dª. Esther González Pérez y dirigido por la letrada Dª. Mónica Buelta Pacios, como apelado el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: CONDENAR a D. Fructuoso como auto responsable de un DELITO DE ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO PENSIONES, concurriendo la circunstancia agravante reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CONDENAR a D. Fructuoso a que abone D Ruth la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS EUROS (4.800 euros) en concepto de las pensiones de alimentos impagadas desde el mes de mayo de 2.004 y hasta el mes de octubre de 2.007, ambos meses incluidos, sin perjuicio de q pueda la perjudicada reclamar en vía de ejecución la cantidades anteriores que fueron reconocidas en las sentencias precedentes y que aún se le adeuden, así como otros conceptos debidos (las actualizaciones de renta) y que se descuenten ejecución de esta sentencia las cantidades que el condenado acredite haber pagado.

Las costas procesales causadas en el presente juicio imponen al condenado.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera. Señalándose para deliberación el día 24-Enero-2.012.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS:

Primero. Fructuoso e Ruth contrajeron matrimonio y tuvieron una hija en común.

Segundo. En los autos de Separación Matrimonial registrados con el número 533/2.000, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ponferrada y 'promovidos por Ruth frente a Fructuoso , se dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2.001 en la que entre otras medidas se acordaba la obligación del hombre de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes la suma de VEINTE MIL PESETAS/CIENTO VEINTE EUROS (120 euros) en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones de las retribuciones fijas del obligado al pago o en su defecto de acuerdo a las variaciones del I.P.C..

Tercero. Con posterioridad y en el marco del procedimiento de Divorcio registrado con el número 589/2.002, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ponferrada y promovidos por Ruth frente a Fructuoso , se dictó sentencia de fecha 1 dé octubre de 2.003 en la que se mantenía la obligación de Fructuoso de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes la suma de VEINTE MIL PESETAS/CIENTO VEINTE EUROS (120 euros) en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones de las retribuciones fijas del obligado al pago o en su defecto de acuerdo a las variaciones del I.P.C..

Cuarto. Fructuoso no ha pagado casi nunca la pensión de alimentos establecida a favor de la hija nacida fruto de su relación con Ruth , sin que conste causa que justifique el incumplimiento del mandato judicial en todas las mensualidades en que o bien no ha satisfecho la totalidad del importe debido o bien no ha pagado ningún dinero.

Quinto. Desde el 12 de abril de 2.004 y hasta el 30 de septiembre de ese mismo año, Fructuoso estuvo trabajando para la empresa EXCARBI S.L. percibiendo unos ingresos que rondaban los 1.100 euros al mes. Posteriormente desde el 1 de octubre de 2.004 y hasta el 30 de abril de 2.005 y desde el 1 de julio de 2.005 y hasta el 30 de diciembre de 2.005 cobró el subsidio de desempleo. Finalmente desde el 13 de marzo de 2.006 y hasta el 2 de noviembre de ese mismo año Fructuoso estuvo trabajando para las empresas ESTRUCTURAS DELPA S.L. e INDUSTRIAS ANFIGAR DEL BIERZO S.L. percibiendo un salario cercano a los 1.100 euros al mes.

Durante estos periodos en que estuvo trabajando o cobrando el subsidio de desempleo, Fructuoso no abonó voluntariamente cantidad alguna en concepto de la pensión de alimentos ni en pago de los atrasos debidos hasta la fecha.

Fructuoso es el titular catastral de la vivienda donde vive y de una pequeña parcela rústica en el

municipio de Arganza.

Sexto. Fructuoso ha sido condenado por sentencia judicial firme de fecha 13 de enero de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Pena] de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado 260/2.003, cómo autor de un delito de abandono de familia 'por el impago de las pensiones de alimentos desde julio de 2.001 a enero ambos meses incluidos, imponiéndosele la pena de arresto de doce fines de semana y la obligación de indemnizar a Ruth en el importe debido de las pensiones no pagadas.

De igual modo, Fructuoso ha sido condenado por sentencia judicial firme de fecha 17 de octubre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado 161/2.005 , como autor de un delito de abandono de familia por el impago de las pensiones de alimentos desde febrero a abril de 2.004, ambos meses incluidos, imponiéndosele

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no sean conformes con los siguientes y

PRIMERO.- El denunciado en las presentes actuaciones, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal como responsable de un delito de abandono de familia del articulo 227.1 del Código Penal , por impago de la pensión de alimentos de una hija menor que debía abonar por así venirle impuesto en las sentencias que pusieron fin definitivamente a sus procedimientos de separación matrimonial y de divorcio, recurre la sentencia del Juzgado de lo Penal alegando la falta, se dice, del elemento subjetivo del tipo o voluntad de incumplir ya que, dice, si no atendió la obligación alimenticia a favor de su hija fue porque no pudo hacerlo, alegando también la vulneración del principio acusatorio y tachando de incongruente a la sentencia recurrida en relación con la indemnización civil acordada en la misma pues no habiendo modificado el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales se condena al pago de ciertas mensualidades que superan las tomadas en consideración por el Ministerio Fiscal, para finalizar el recurso interesando que la de dilaciones indebidas que se aprecia en la sentencia lo sea como circunstancia muy cualificada con reducción en dos grados de la pena a imponer que solicita sea la de multa y no de prisión.

SEGUNDO.- Al pronunciarnos sobre el primero de los motivos del recurso habrá de recordarse que los requisitos del delito a que se refiere el articulo 227.1 del Código Penal por el que viene condenado el recurrente son los siguientes: 1º.-Una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial; 2.- Condicionamiento temporal en el sentido de que el impago de la pensión alimenticia alcance, como condición objetiva de penalidad, el periodo de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; 3.- Capacidad o posibilidad del obligado al pago para llevarlo a cabo o hacerlo; 4.- Conocimiento por parte del recurrente de que estaba obligado al pago de la pensión de alimentos de sus hijos y que, pese a ello, ha omitido dolosamente su cumplimiento y, finalmente, 5º.- Previa denuncia , como condición objetiva de perseguibilidad a que se refiere el articulo 228 del Código Penal . (Ver SSTS 13/2/01 , 3/4/01 y 8/7/02 )

Como se advierte, el tercero de los requisitos mencionados, que es con el que guarda relación este primer motivo del recurso, es consecuencia del acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza del delito del articulo 227.1 del Código Penal como de omisión pura de modo que, en relación con él deberá tenerse en cuenta la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual, solo comete el delito con aquella clase de estructura (omisión pura) quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo y por eso, como dice la SAP Barcelona 24-1-02 , quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerda una prestación económica no comete el delito a que nos venimos refiriendo. En el mismo sentido la SAP de Cuenca 6-2-02 .

En definitiva, y como se afirma en la segunda de tales resoluciones, la capacidad económica del denunciado o querellado en estos casos para cumplir la prestación es un requisito necesario para poder apreciar el delito tipificado en el articulo 227.1 del Código Penal pues, aunque no aparezca expresamente en el precepto, forma parte de las exigencias del principio de culpabilidad desde el punto de vista de la no exigibilidad de otra conducta pues solo actúa con la intención de incumplir lo resuelto y de inatender sus obligaciones relacionadas, en estos casos, con la seguridad de los miembros de la familia económicamente mas débiles, aquel que disfruta de la opción entre cumplirlas o no cumplirlas y solo omite de manera penalmente relevante el comportamiento a que viene obligado aquel que dispone de la capacidad de acción. En el mismo sentido SS. 12/7/11 AP Barcelona , 4/10/11 AP Madrid y 10/11/11 AP A Coruña.

Y es que, como señala la STS 13/2/01 , en relación con el delito a que se refiere el articulo 227.1 del Código Penal , para su apreciación se requiere la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del articulo 5 del Código Penal , con la concurrencia de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El no considerarlo así supondría, como entiende la doctrina ( Muñoz Conde y Prats Canut, entre otros) convertir este tipo o figura penal en una especie de prisión por deudas lo que, como coinciden en afirmar dichos tratadistas y se ocupa de destacar, también, el Tribunal Supremo ( STS 28/7/99 ) resultaría contrario al articulo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, previsión dotada de especifica eficacia en nuestro Ordenamiento jurídico por mor de los artículos 10.2 y 96.1º C.E .

Siendo ello así procede, no obstante, dejar establecido, desde el primer momento, el acomodo en este punto de la sentencia recurrida a las exigencias del tipo penal que le ha sido aplicado al recurrente pues, tratándose de una prestación alimenticia para una hija menor a que se refiere el articulo 93 del Código Civil que le había sido impuesta en las sentencias de separación matrimonial y de divorcio que conocía, el recurrente cometió el delito de abandono de familia del articulo 227.1 del Código Penal por la situación de descubierto en que se mantuvo, aunque solo fuera por el impago de las pensiones correspondientes a los meses de Mayo de 2004 a Marzo de 2006, que es el periodo que se toma en cuenta en el escrito de acusación o de calificación provisional del Ministerio Fiscal, que este elevo a definitivo en el acto del juicio oral, en cuyo periodo, como manifestó la denunciante en el acto del juicio, el ahora recurrente tan solo abono las mensualidades de septiembre y octubre de 2004. sin que el apelante haya demostrado la concurrencia de causa alguna objetiva que justificase tal clase de comportamiento, y sin que sea de recibo para apuntalar su conducta, el alegato sobre el estado de penuria o de estrecheces económicas que ahora invoca para no haber abonado la pensión alimenticia de su hija, siendo así que en el año 2004 y como se desprende del folio 76 de las actuaciones el recurrente trabajó entre el 12 de abril y el 30 de septiembre para la empresa Excarbi SL, pasando a percibir a partir del mes de octubre el subsidio de desempleo y resultando de la declaración de IRPF del año 2004 que en ese año el recurrente tuvo unos ingresos de 9.495,77 euros (Folio 80) pese a lo cual y como decimos, no abonó la pensión de los meses de mayo a agosto, ambos incluidos como, tampoco, las correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de ese año, sucediendo lo propio y sin interrupción durante todo el periodo tomado en cuenta en el escrito de acusación , que finalizaba en el mes de marzo de 2006 . Es decir el recurrente, no solo no hizo efectiva, aunque hubiera sido parcialmente, la prestación alimenticia en el periodo durante el que estuvo desempleado y percibiendo el subsidio correspondiente, lo que ocurrió durante la practica totalidad del periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de diciembre de 2005 (Folios 76, 77 y 84) sino que tampoco lo hizo, y ello de un modo ininterrumpido, en los meses de Mayo, Junio, Julio y Agosto de 2004 periodo durante el que, como dejamos expresado, desempeñó un trabajo retribuido para la empresa Excarbi SL lo que pone de manifiesto no tanto la imposibilidad del recurrente para abonar la pensión de alimentos, ciertamente exigua (120 euros mensuales) como su indiferencia para con la responsabilidad que le incumbía en relación con su hija menor, por cierto, observada ya en tiempos pretéritos como lo revela el hecho de haber sido ya condenado en otras dos ocasiones anteriores por hechos iguales a los que son objeto de este procedimiento, circunstancia o estado de cosas que le hace acreedor del reproche penal con el que ahora se muestra disconforme.

TERCERO.- En cuanto a la denuncia que se hace en el escrito de recurso de la vulneración del principio acusatorio la misma debe rechazarse toda vez que, en lo sustancial, se advierte, y este es el correlato de dicho principio que no tiene otro fin que el de evitar la indefensión ( SSTS 19/7/11 y 27/10/11 ) se advierte, decimos, plena coincidencia entre los hechos y objeto de acusación y los que motivan la condena , así como, ya no solo homogeneidad sino la identidad del delito por el que venia acusado el recurrente y aquel por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida pues, como dejamos adelantado, y por mas que la sentencia recurrida se extienda en otras consideraciones, lo cierto es que en la misma se declara como un hecho probado, que basta por si solo para sustentar la condena que ahora se recurre, el de que el ahora apelante, con la excepción de los meses de septiembre y octubre de 2004, dejo de abonar las pensiones alimenticias que van de mayo de 2004 a marzo de 2006, ambas inclusive, que es el periodo de descubierto tomado en consideración por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación elevado a definitivo tras la practica de la prueba en el acto del juicio oral y sobre el que, como se desprende de la grabación del acto del juicio, se le instruyó por el Juez a quo al momento del inicio de dicho acto al informarle de los hechos por los que era acusado.

CUARTO.- Otra cosa es, y ello enlaza con el alegato de incongruencia que se contiene en el escrito de recurso, que en la sentencia recurrida se haya impuesto al apelante la condena a abonar todas las mensualidades vencidas y no abonadas, desde la correspondiente al mes de mayo de 2004, hasta la del mes de octubre de 2007 siendo en cuanto a esta cuestión donde ha de acogerse el recurso pues por mas que se considere el de abandono de familia por impago de pensiones como un delito de carácter permanente y aun cuando se considere preferible para el acusado por el mismo la condena a abonar cuantas pensiones pueda adeudar hasta la fecha misma de la celebración del juicio por evitarle tal circunstancia otras denuncias y con ello nuevas posibles condenas, no es menos cierto que el pronunciamiento sobre tal clase de cuestión, como de carácter civil que es, viene sometido a los presupuestos de la rogación sucediendo que en el presente caso el Ministerio Fiscal, única acusación interviniente, que ejercitaba la acción civil conjuntamente con la penal, tal como establece el articulo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al finalizar el acto del juicio y en el tramite de informe termino solicitando la condena del ahora recurrente a abonar, si es que no hemos escuchado o entendido mal sus palabras al reproducir la grabación del juicio, la cantidad de 2.337,55 euros y no la superior de 4.800 euros que se contempla en la sentencia recurrida que, por ello, procede revocar en este concreto extremo.

QUINTO.- Ya en cuanto a la pena de ocho meses de prisión a que viene condenado el recurrente y cuya rebaja se pretende so pretexto de que se aprecie como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, señalar que tal clase de apreciación ya se contiene en la sentencia recurrida por mas que no haya podido surtir un efecto tan drástico como el deseado por el recurrente al resultar compensada por la concurrencia con la circunstancia agravante de reincidencia lo que no evita para, precisamente, en virtud de esa compensación llevada a cabo con arreglo a los dispuesto en el articulo 66.1.7ª del Código Penal consideremos, ahora, que se aviene mejor con la entidad y naturaleza de los hechos así como con las circunstancias personales y, sobre todo, laborales por las que ha venido pasando el recurrente la imposición de la pena de prisión señalada al delito del articulo 227.1 del Código Penal de tres meses a un año en su mitad inferior para dejarla establecida en cuatro meses de prisión.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Fructuoso contra la sentencia de fecha diecinueve de abril de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en su Procedimiento Abreviado nº 282/2010 , revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que: 1º) La pena de prisión de ocho meses impuesta al recurrente en la sentencia recurrida se sustituye por la pena de prisión de cuatro meses y, 2º) Que

la cantidad de 4.800 euros a cuyo abono en concepto de pensiones de alimentos impagadas viene condenado el recurrente debe entenderse sustituida por la cantidad de 2.337,54 euros, a la vez que declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.