Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 13/2011 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 13-11

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 2 ALCALA DE HENARES

SUMARIO 4-09

SENTENCIA Nº 60/12

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 15 de mayo de 2012.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa 13-11 seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares por delitos de lesiones, contra: Antonio nacido en Marruecos el NUM003 -82 con tarjeta de residente NUM000 sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. Y contra Donato , nacido en Argelia el NUM001 -79 con NIE NUM002 en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y también los dos acusados.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del Código penal del que considera responsable en concepto de autor a Antonio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusiera la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas y que indemnice a Donato en 36.600 euros por lesiones y 76.500 euros por secuelas, y un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal del que considera responsable en concepto de autor a Donato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, costas y que indemnice a Antonio en 27.900 euros por lesiones y 10.000 euros por secuelas. Y solicitó para ambos acusados la prohibición de aproximarse entre sí a una distancia inferior a 500 así como de comunicarse recíprocamente por cualquier medio durante cinco años.

Cada uno de ellos, como acusación particular se ha adherido a la calificación del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a la condena del otro.

SEGUNDO- Las defensas en igual trámite solicitan la libre absolución, la aplicación de la eximente de legítima defensa y Donato también la atenuante de arrebato.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 12 horas del 13 de septiembre de 2006 en el locutorio sito en la calle Zurbarán nº 1 de Alcalá de Henares, se produjo una discusión entre Donato y Antonio , en un momento dado salieron a la calle portando Donato una navaja en la mano y Antonio se dirigió a su coche cogió una barra antirrobo y ambos se pelearon: Antonio golpeó con la barra a Donato en la cabeza y Donato clavó a Antonio la navaja en el brazo.

Como consecuencia de estos hechos Donato sufrió traumatismo craneal abierto con 3 heridas contusas y lesión de vías nerviosas, herida cortante en brazo izquierdo y herida punzante en muslo derecho; precisó para la curación tratamiento médico consistente en sutura de heridas, fármacos antidepresivos y sicoterapia; tardó en curar 12 meses durante los cuales permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, estuvo tres días hospitalizado. Le quedan como secuelas hemianopsia homónima bilateral de recha que implica pérdida de visión en el lado derecho del campo visual de ambos ojos, cefalea, trastorno depresivo reactivo y cicatrices en heridas suturadas en muslo y brazo. La hemianopsia no le impide realizar las actividades de la vida diaria, puede conducir.

Por su parte Antonio sufrió heridas incisas en cara externa del brazo izquierdo y en cara antero interna de codo y antebrazo izquierdos, con sección de musculatura epitroclear y tríceps y sección completa del nervio cubital izquierdo, precisó tratamiento médico, tardó en curar 279 durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales; le queda como secuela cicatriz de 4cm en antebrazo izquierdo, disminución moderada de la fuerza en los dedos 4º y 5º de la mano izquierda, así como imposibilidad de abducción entre dichos dedos; se trata de una disminución de la sensibilidad que únicamente puede afectar a tareas de mucha precisión.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas:

Las declaraciones de ambos acusados. Cada uno de ellos sostiene que agredió al otro para defenderse de una previa agresión. Donato señala que estuvieron discutiendo en el locutorio, que Antonio sacó una navaja con la que le pinchó, el dueño el locutorio le quitó la navaja y Antonio se fue, dejó al niño en el coche y salió con una barra con la que le golpeó en la cabeza, para defenderse de esta agresión pinchó a Antonio en el brazo con la navaja que le habían quitado a éste en el locutorio. Por su parte Antonio declara que discutieron en el locutorio, que no tenía ninguna navaja, la navaja era de Donato y se la colocó en el cuello; se fue del locutorio al coche, dejó al niño, entonces Donato le estuvo lanzando navajazos a la cara, para defenderse levantó el brazo y por eso tiene ahí las heridas, para defenderse cogió la barra antirrobo y le golpeó con ella a Donato en la cabeza.

El testigo Anibal ha declarado que desde la terraza de su casa vio que dos personas forcejeaban a la puerta del locutorio, uno de ellos se fue hacia un coche con un niño, el otro fue hacia él con una navaja, el del coche salió con una barra y se golpearon: el que llevaba la navaja le cortó al otro en el brazo y éste le golpeó con la barra, cree que el de la barra trataba de defenderse del primero.

Se leyó la declaración del dueño del locutorio Khatir quien declaró en el Juzgado de Instrucción que en el locutorio los dos acusados discutieron pero no se agredieron, no vio ninguna navaja; los dos se marcharon y al cabo de un rato oyó que gritaban, salió y vio que los dos estaban forcejeando.

Los agentes de la policía no vieron lo ocurrido. Cuando llegaron ya había terminado el altercado. Vieron a los dos implicados heridos.

En cuanto a las lesiones y secuelas, contamos con los informes de los médicos forenses.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Un delito de lesiones del art. 148-1 del Código penal , en relación a las lesiones sufridas por Donato . El Ministerio Fiscal y Donato califican los hechos como constitutivos de un delito del art. 149.1 del Código penal por la pérdida de visión. Ahora bien, según los informes médicos, la hemianopsia bilateral derecha que presenta, implica una pérdida de visión en el lado derecho del campo visual; no se trata de la pérdida total del sentido de la visión, sino de una pérdida parcial que no le impide realizar las actividades diarias, puede conducir vehículos, únicamente le afectaría para la realización de determinadas actividades de precisión visual. Por tanto, no concurre el supuesto del art. 149.1. La aplicación del art. 148-1 viene determinada por la utilización de la barra metálica antirrobo del coche, con la que se produce la agresión y que por sus características tiene la consideración de objeto peligroso.

Un delito de lesiones del art. 148-1 del Código Penal en relación a las lesiones de Antonio . Las acusaciones lo han calificado por el art. 150 del Código penal . Ahora bien, de los informes médicos no se desprende que las lesiones y secuelas padecidas por él supongan la pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad. Las secuelas, según han informado los médicos forenses, consisten en una paresia del nervio cubital que afecta a la fuerza de los dedos 4º y 5º de la mano izquierda, pero que no le impide la realización de las actividades habituales. Es decir no hay inutilidad de miembro no principal (art.150).

Pero tampoco se acredita la deformidad, en el sentido de irregularidad física visible que suponga fealdad o desfiguración ostensible perceptible a simple vista.

Según los informes médicos, presenta una cicatriz de 4 cm en el brazo, pero no constan sus características, ni se ha aportado prueba de la que pueda inferirse.

Calificamos estas lesiones como constitutivas del delito del art. 148-1 por la utilización de la navaja como instrumento peligroso. Ciertamente las características de la misma no se han aportado, ahora bien, su capacidad para poner en peligro la vida o la salud física (art.148) viene acreditada precisamente por la entidad de las lesiones ocasionadas, seccionamiento de músculos y nervios.

TERCERO. - AUTORIA.- Es autor del primero de los delitos el acusado Antonio , por haber golpeado con la barra antirrobo del coche a Donato , ocasionándole las lesiones descritas. Es autor del segundo de los delitos Donato por haber agredido a Antonio con la navaja, ocasionándole las lesiones descritas.

CUARTO. - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Ambos acusados solicitan la aplicación de la legítima defensa.

Como señala la STS de 26-04-10 la constante doctrina de nuestra jurisprudencia fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible.

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. El único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada " legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Así cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse. Por eso es ilustrativa la STS 1180/2009 que examina un supuesto de dualidad de episodios en los que, tras una primera riña, se busca el segundo encuentro para la agresión que ya no puede considerarse de defensa. Porque en tales casos ni siquiera cabe acudir a la flexibilidad en la exigencia del primer requisito de agresión ilegítima. Pero no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada. También en la STS nº 351/2009 de 27 de marzo , se excluye el presupuesto legitimador de la agresión ilegítima, en otro caso de disputa de doble secuencia. Y en la STS 932/2007 de 21 de noviembre , se señala una vez más, que la ausencia de ese presupuesto excluye también la exención incompleta. Se razona que tal deficiencia supone también la ausencia del segundo de los requisitos ya que los que se agreden mutuamente no actúan con finalidad defensiva que se sustituye por un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista.

Y por ello también se ha destacado que en tales supuestos es irrelevante la prioridad en la agresión.

Por lo anterior, es decir, en la medida que los hechos que declaramos probados excluyen ya ese presupuesto de agresión ilegítima y de necesidad de defensa, no podemos apreciar en ninguno de los acusados la legítima defensa, ni como eximente, eximente incompleta o atenuante.

La defensa de Donato solicita también la aplicación de la atenuante de arrebato. No podemos apreciarla; del relato fáctico de esta resolución no se desprende la existencia de un estado de ánimo que hubiera alterado, limitándolas, las facultades intelectivas y volitivas del acusado. No se ha ofrecido ninguna prueba al respecto, ni constan circunstancias de las que pueda inferirse.

QUINTO.- PENAS- En aplicación de lo dispuesto en el art. 148 del Código penal , procede imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y asimismo a ambos la prohibición de aproximarse entre sí a una distancia inferior a 500 así como de comunicarse recíprocamente por cualquier medio durante cinco años.

SEXTO.- COSTAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los responsables penalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. En concepto de responsabilidad civil y a tenor de la entidad de las lesiones y secuelas, Antonio indemnizará a Donato en 36.600 euros por las lesiones y en 20.000 euros por las secuelas. Donato indemnizará a Antonio en 27.900 euros por las lesiones y en 10.000 euros por las secuelas.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

- Antonio como autor responsable de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Donato a una distancia inferior a 500 así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante cinco años. Al pago de la mitad de las costas procesales y a que abone a Donato como indemnización la cantidad de 36.600 euros por las lesiones y 20.000 euros por las secuelas.

- Donato como autor responsable de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Antonio a una distancia inferior a 500 así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante cinco años. Al pago de la mitad de las costas procesales y a que abone como indemnización a Antonio la cantidad de 27.900 euros por las lesiones y 10.000 euros por las secuelas.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.