Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 20/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00060/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 20/2011 PO

SUMARIO ORDINARIO Nº 1/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LEGANÉS

SENTENCIA Nº 60/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Magistrados:

Dª Pilar Rasillo López

Dª Lourdes Casado López

En Madrid, a 29 de mayo de 2012

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2257/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Leganés, Diligencias de Sumario Ordinario nº 1/2011, seguida de oficio por un delito de asesinato en grado de tentativa, contra el procesado Héctor , nacido el NUM000 de 1968 en Lima (Perú), de nacionalidad peruana, con NIE nº NUM001 , hijo de Juan Alberto y Jacinta, de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa y privado de libertad por la misma desde el día 27 de noviembre de 2010.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valdomero Jiménez, y el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Estrugo Lozano y defendido por el Letrado D. Alberto Calle Ventocilla; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139, 1 º; 16 y 62 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse o comunicar por cualquier medio con Juan Miguel durante un período de diez años; y al abono de las costas procesales. Solicita igualmente, retirando su inicial solicitud de expulsión de España una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena o alcanzado el tercer grado penitenciario, que dicha cuestión se difiera a la ejecución de la sentencia ante las alegaciones de la parte de haber regularizado su situación administrativa en España.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, modificando sus anteriores conclusiones provisionales, interesó se consideraran los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 16 y 62 C. Penal , concurriendo en el acusado la eximente incompleta de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas del art. 20, 2ª en relación con el 21, 7ª C. Penal (sic), procediendo la imposición de una pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición al acusado de aproximarse o comunicarse por cualquier medio a Juan Miguel por tiempo de diez años.

En la mañana del día 27 de noviembre de 2010, en el domicilio de la CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 , de Leganés, se celebraba una fiesta de cumpleaños familiar, iniciada la tarde precedente, a la que asistían la titular del domicilio Fidela ; sus hijas Valle y Dolores ; sus maridos Leon y Juan Miguel , así como varios menores, hijos de Dª Fidela y Dª Valle . Sobre las 04:00 horas se incorporó a la fiesta el compañero sentimental de Dª Fidela , Héctor , mayor de edad y cuyos antecedentes penales, cancelados, no son computables en esta causa, quien llegó ligeramente bebido y siguió consumiendo bebidas alcohólicas, junto al resto de los presentes, hasta que sobre las 07:00 horas, mientras Héctor bailaba con las hijas de su pareja, empujó bromeando a una de éstas - Dolores -, que cayó sobre Valle , quien se hizo daño, por lo que intervino el marido de Dolores , Juan Miguel , recriminando a Héctor su conducta, ante lo que éste reaccionó arrojándole a la cara unos discos CD y fue luego empujado por Juan Miguel , interponiéndose Fidela , quien empujó a Héctor hacia la salida de la vivienda, cuya puerta se encuentra junto a la puerta de la cocina, recriminándole su conducta.

Momentos después, tras regresar al salón, donde había ocurrido el incidente, Fidela se dirigió Juan Miguel diciéndole que Héctor le esperaba en el baño para 'arreglarse' (hacer las paces), accediendo aquél, ante la insistencia de su suegra y de su esposa Dolores , a dirigirse al encuentro de Héctor con tal fin.

Una vez entró en el baño, Héctor echó el pestillo y cuando Juan Miguel se dirigía hacia él tendiéndole las manos para abrazarle, le propinó un golpe en el costado izquierdo con un cuchillo chuletero de filo de sierra, con mango de madera y unos diez centímetros de hoja, que había cogido en la cocina de la casa, y cuando sacó el arma, Juan Miguel le propinó a Héctor un cabezazo y sujetó la mano antes de recibir un nuevo golpe, iniciándose un forcejeo, logrando finalmente Juan Miguel salir del baño tras abrir el pestillo, a cuya puerta se habían arremolinado los presentes, quienes entraron en el baño recriminando a Héctor lo que había hecho.

Finalmente, quedó Héctor encerrado en el baño mientras los restantes ocupantes de la casa asistían a Juan Miguel y llamaban a la Policía que, a su llegada a la vivienda requirió a aquél para que saliera de su encierro, lo que hizo tras insistentes avisos de los agentes, haciéndolo con las manos en alto y sin ofrecer resistencia a su detención.

En el posterior e inmediato registro del baño, los agentes encontraron el cuchillo escondido detrás del bidé, donde lo había colocado Héctor .

Héctor se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos.

A consecuencia de la cuchillada sufrida, Juan Miguel , quien ha renunciado a ser indemnizado por ello, sufrió lesiones consistentes en traumatismo por herida de arma blanca en hemitórax izquierdo a nivel del 7º y 8º espacio intercostal, laceración pulmonar, ligero neumotórax y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en sutura quirúrgica, analgesia y antibióticos; tardó en curar veintiún días, estando hospitalizado uno e impedido para sus ocupaciones habituales todos ellos, restándole secuela consistente en cicatriz en hemitórax izquierdo a la altura de 7º y 8º espacio intercostal, que causa un perjuicio estético leve.

En el momento del apuñalamiento, Héctor se encontraba bajo los efectos de una fuerte intoxicación etílica que alteraba moderadamente tanto su capacidad de comprender como la de obrar conforme a lo comprendido,

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han resultado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y así:

A) La situación inicial existente en el domicilio donde ocurren los hechos, así como el primer incidente acaecido con ocasión del empujón propinado por Héctor a las hijas de su esposa mientras bailaban y la subsiguiente disputa entre éste y Juan Miguel , resultan acreditados por los coincidentes testimonios vertidos en juicio, plenamente coincidentes entre sí. Tanto el acusado como los restantes declarantes en el acto del juicio oral (su esposa, las dos hijas de ésta y sus yernos, entre ellos la víctima) han ofrecido idéntico relato de unos hechos, por demás previos a la propia acción delictiva enjuiciada, que en consecuencia estimamos plenamente acreditados.

B) Esta unanimidad en el relato de lo acontecido viene a romperse, precisamente, a partir del momento en que tras este primer incidente, Héctor abandonó el salón de la casa, donde se encontraban todos, y se dirige por el pasillo que desde él conduce tanto a la puerta de la calle como a la de la cocina, situadas ambas la una junto a la otra.

Así, el acusado negó siempre haber entrado en la cocina en ese momento, al ser requerido por su esposa para que abandonara el lugar ante su violenta conducta; mientras que ésta, Dª Fidela , quien en comisaría había manifestado que el acusado fue del salón a la cocina, e incluso que estando en ella la llamó para que acudiera allí la testigo, en el acto del juicio se desdijo en términos rotundamente inadmisibles, pues si inicialmente dijo haber empujado a su marido hacia la puerta de la calle (no olvidemos que contigua a la de la cocina) regresando al salón, y negó haberle visto entrar en la cocina, posteriormente, a preguntas de la Defensa del acusado, incurrió en manifiesto absurdo, al decir que su marido no pudo entrar en la cocina, pues tras salir del salón regresó en poco tiempo cuando en recorrer el pasillo se tardan cinco o diez minutos (sic), así como al precisar enfáticamente que en la inicial salida del salón el acusado caminaba detrás de ella, lo que contradice lógicamente la acción inicialmente descrita por ella misma para ese momento, de sacarle de la casa a empujones por el pasillo, lo que sitúa a la declarante necesariamente detrás del empujado.

Sin embargo, los restantes testigos, en su inicial declaración en comisaría habían manifestado que el acusado al salir del salón se dirigió a la cocina y así, Dolores (folios 26 y ss.) '...marchándose éste a la cocina...'; Dolores (f. 28 y ss.) '...se dirigió a la cocina...'; Leon (f. 30 y ss.) '...fue primeramente a la cocina y posteriormente al baño...', mientras que la víctima señaló que (f. 21) '...se fue a la cocina y posteriormente al baño'.

Menos claras resultaron, sin embargo, sus declaraciones al respecto en el acto del juicio oral, pues allí sólo el luego agredido mantuvo su rotunda afirmación diciendo que el acusado se fue a la cocina, mientras que los restantes modularon sus respuestas desde Dolores que reconoció que al no haber visto donde iba, pues ella quedó en el salón, había supuesto que se iba a la cocina aunque su madre decía que le echaba de la casa; Valle relató que cuando el acusado se fue, creyeron que era a la calle, mientras que Leon señaló no saber si al irse fue a la calle o a la cocina. Esta imprecisión en el acto del juicio por parte de los testigos, imposibilita declarar probado que el acusado se dirigiera directamente a la cocina tras el primer incidente, pues lo declarado en comisaría carece de valor de prueba de cargo al ser mera actuación de investigación y no haberse visto suficientemente ratificado en juicio por verdadera prueba de cargo.

Pese a ello, sí entendemos acreditado que el acusado entró en la cocina en esos momentos temporalmente situados entre los incidentes acaecidos en el salón y el baño, y que lo hizo para coger un cuchillo que luego empleó. Ello porque, en todo caso, aun cuando se dirigiera del salón al exterior de la vivienda, tanto al salir como al entrar de regreso, lo hizo a través de la puerta de acceso que todos los declarantes en juicio han situado como contigua a la de la cocina, lo que le facilitaba ese acceso y toma de cuchillo, tanto si su inicial destino fue la cocina como si salió de la vivienda. Y que se produjeron esos actos resulta acreditado por el hecho innegable de ser el acusado, instantes después, portador del cuchillo que empleó para agredir a su víctima, que entendemos debió tomar de su lugar de custodia habitual en la cocina, pues no son de recibo las explicaciones esgrimidas por el acusado y su esposa sobre la accidental presencia de ese instrumento en sede tan insólita como el cuarto de baño, pues ni coinciden las ubicaciones del mismo que ofrecen en juicio (una repisa, el tanque del water), ni explica razonablemente el acusado cómo se hizo con él durante la pelea que señala se produjo en el baño, ni es de acoger la inverosímil alegación de la Sra. Fidela de haber dejado olvidada el arma, de la que dijo ser el único cuchillo de la casa, en el baño la tarde anterior tras emplearlo en el arreglo de una cortina. Así, acreditado que el acusado apuñaló a tercero con el cuchillo minutos después de haberse dirigido del salón a la cocina o de haber pasado junto a ésta al entrar y salir de la casa, y descartado que el cuchillo se hallara en el baño, no podemos extraer otra conclusión que la alcanzada de haber, en todo caso, tomado el acusado el cuchillo de la cocina antes de su encuentro con su víctima, conclusión que viene a reforzarse con la declaración de quienes habitan en la casa, que en juicio negaron que en el baño se guarden cuchillos, siendo al respecto particularmente sólida la contestación al respecto realizada por Leon , quien allí vive, que señaló que no hay cuchillos fuera de su sitio, entre otras cosas porque en la casa viven sus dos hijos pequeños.

C) En el momento inmediatamente anterior a la agresión, entendemos probado por los concurrentes testimonios analizados que, encontrándose Héctor ya en el baño, extremo reconocido por él, su esposa, con la que había hablado, regresa al salón e invita a Juan Miguel a acudir al baño para 'arreglarse' con Héctor , no constando, dadas las contradicciones habidas, si ello fue por iniciativa propia o a solicitud de su esposo, aceptando Juan Miguel el encuentro ante la insistencia tanto de su suegra como de su esposa, siendo en este particular plenamente coincidentes los relatos de los interesados..

D) En cuanto a la agresión enjuiciada, la entendemos probada en el modo que hemos declarado en esta resolución, por estimar cierto el relato efectuado por la víctima, pues contando únicamente con las versiones contradictorias de acusado y lesionado, únicos presentes en el limitado espacio físico del cuarto de baño en que se producen los hechos, resulta endeble el relato de descargo, pues no ha sido mantenido por su emisor a lo largo del tiempo, ya que en sede de instrucción (folios 42 y ss.) realizó un relato de lo ocurrido a partir del primer incidente, íntegramente incompatible con lo manifestado por los demás presentes en el lugar, negando lo dicho por todos ellos: haber arrojado discos a la cara a Juan Miguel , haber salido del salón antes de dirigirse al baño, haber hablado con su esposa entre ambos incidentes, etc.

Frente a ello, el relato de Juan Miguel se ha mantenido en todo momento inalterado, siendo esencialmente idéntico lo por él dicho en el Hospital a los agentes de Policía, en sede de instrucción y en el acto del juicio oral, sin que quepa desvirtuar la validez de su relato, como pretende la defensa, por la sola, puntual y accesoria contradicción habida en cuanto a si al ser agredido sorpresivamente estaba extendiendo un brazo para hacer las paces con su agresor dándole la mano, o ambos brazos para reconciliarse con un abrazo, máxime cuando no constan motivos capaces de suponer un móvil espurio para el testigo capaz de condicionarle hacia un testimonio desfavorable al acusado, con quien dijo haber mantenido hasta el día de los hechos unas relaciones no muy frecuentes ni especialmente afectuosas, pero sí correctas, en lo que coincidió con el agresor. También apreciamos la plena coherencia del relato de cargo con los datos objetivos resultantes de las lesiones padecidas o los testimonios de los restantes testigos, corroboradores de puntuales afirmaciones del lesionado, e incompatibles con la versión de parcial descargo que se pretende (lanzamiento de CD, permanencia o salida del salón, etc....).

Por último, nos reafirma en nuestra conclusión lo ya dicho en orden a lo inverosímil de la versión de descargo al pretender explicar una previa presencia en el cuarto de baño de un cuchillo de cocina, que ya hemos valorado, y que hace insólita e insostenible dicha alegación defensiva.

E) Nuestro relato de lo ocurrido tras la agresión y hasta la llegada de la Policía, resulta probado por la misma unánime versión declarada por todos los intervinientes que constatábamos al inicio respecto de los momentos anteriores a la agresión.

F) Las lesiones sufridas por la víctima y su naturaleza potencialmente mortal, resultan tanto de los partes de asistencia médica como de la valoración que de los mismos y del reconocimiento del lesionado efectuaron los médicos forenses (folios 116 a 119 de la causa), extremos por demás admitidos por la propia defensa en sus conclusiones definitivas.

G) El testimonio de los agentes de Policía Local de Leganés con carnet profesional NUM004 , NUM005 y NUM006 , demuestra que el cuchillo fue, tras la riña, escondido de propósito tras el bidé, donde fue hallado por los agentes en situación que no pudo producirse fortuitamente, y puesto que el único que permaneció en el baño hasta la llegada de la policía fue el acusado, sólo él pudo ser el autor de esa acción de ocultación.

H) Tenemos por acreditado un cierto grado de intoxicación etílica por parte del acusado en el momento de agredir a su víctima, y ello no tanto por sus protestas al declarar en juicio relativas a estar -entonces- totalmente ebrio y no recordar parte de los hechos a consecuencia de esa supuesta borrachera, que entendemos y valoramos como consciente y voluntariamente exageradas de propósito por el acusado en aras a obtener un cierto beneficio al calificarse y penarse su conducta, sino por lo declarado por los restantes testigos, quienes con mayor o menor precisión recordaban que en efecto, el acusado llegó alrededor de las cuatro de la madrugada algo bebido y que continuó, como los demás presentes, bebiendo alcohol tras su llegada. Concluyentes fueron las testigos Sra. Sara , prima de la dueña de la casa y presente en los hechos, que declaró no recordar los hechos por su propio estado de embriaguez, quien dijo que todos habían bebido mucho, y Valle , que tras reconocer que todos habían bebido, resumió que 'unos estaban más ebrios que otros'.

Sin embargo, limitamos el reconocimiento de esa embriaguez no considerándola plena, por cuanto la merma absoluta o cuasi absoluta de capacidades que ésta implica se presenta como incompatible con la dinámica comisiva acreditada, que refleja cierta persistencia en la intención planificada de un obrar posterior llevado a cabo conforme a lo ideado, así como por las propias manifestaciones iniciales del reo al respecto, al declarar en sede de instrucción (folio 44) '...que había bebido tres whiskys durante la partida y otros dos o tres en la fiesta. Que estaba algo mareado y cargado pero no puede precisar si estaba borracho...'. Y a nuestra conclusión nos termina por conducir la contemplación del informe médico emitido por el SUMMA 112 (folios 18 y 19) en que el médico que reconoció al acusado apenas media hora después de los hechos (a las 07:47), no refleja intoxicación alguna, alcohólica o de otro tipo, apreciable en el acusado y de interés médico.

Tampoco el proceder del reo tras la agresión, con un diligente intento de ocultar el arma homicida, es compatible con los efectos de una plena intoxicación etílica capaz de anular la conciencia y voluntad del agente.

SEGUNDO.-Tales hechos son constitutivos del imputado delito de asesinato en grado de tentativa, pues, establecido que el acusado agredió a su víctima propinándole un golpe con el cuchillo que portaba, dirigido a zona corporal vital, tras tomar el arma de la cocina de la vivienda, golpeando sorpresivamente cuando su víctima se dirigía a él extendiendo los brazos para abrazarle o estrecharle la mano a fin de hacer las paces tras el incidente previo habido entre ellos, causando todo ello severas lesiones, que de no haber sido inmediatamente tratadas hubieran causado su muerte, conforme al dictamen de los médicos forenses, es palmario que nos hallamos ante un intento de asesinato del art. 139, 1º C. Penal , figura agravada por la alevosía del homicidio cuya tentativa sí viene a reconocer en sus definitivas conclusiones la propia defensa del acusado que, sin embargo, niega la agravación derivada del obrar aleve.

El elemento objetivo del injusto homicida resulta de las anteriores consideraciones, pues existe acción homicida (golpe de cuchillo en zona corporal vital), tanto como nexo causal e imputación objetiva del resultado a la acción, manifestados en las lesiones producidas, y su ilación histórica con la propia acción.

Más conflictivo resulta, en toda conducta homicida, la determinación del elemento subjetivo del injusto, el dolo homicida o animus necandi, elemento que la más conspicua Jurisprudencia ( STS de 12 de febrero de 2003 ; 21 de septiembre de 2004 y 28 de febrero de 2005 , entre muchas) entiende que habrá de ser obtenido habitualmente por inferencia, señalándose como criterios para alcanzar ésta, que no constituyen una lista cerrada, los antecedentes del hecho, las relaciones entre agresor y víctima, la clase de arma empleada, zona o zonas del cuerpo a las que se dirige la agresión, número de golpes inferidos, las palabras que acompañaron el ataque, las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias concomitantes y conexas con la acción, la causa o motivo de la misma, o la entidad y gravedad de las lesiones causadas. Como señalan las SSTS de 28 de enero y 28 de abril de 2005 , 'Entre los criterios enumerados -que no integran una lista cerrada- ostentan un valor de primer grado, según la doctrina de esta Sala, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infligidas'.Idéntico criterio mantienen las recientes STS de 25 de mayo , 18 de junio y 30 de noviembre de 2009 , al señalar, en palabras de la primera de las citadas, que: 'La Jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que el tipo subjetivo, es decir la existencia de una voluntad de matar se infiere de la dirección dada por el autor al golpe dirigido contra la víctima. De esta manera, cuando el autor dirigió el golpe con un arma a una parte del cuerpo, que de haber tenido éxito el ataque, podría haber producido la muerte, se considera acreditado que obró con el dolo propio del delito de homicidio'.

Trasponiendo al caso de autos los anteriores criterios, obtenemos la conclusión de haber obrado el agresor con ánimo homicida, lo que resulta evidenciado por el hecho de portar y utilizar el arma, la antecedente discusión y pelea de agresor y víctima, y el acometimiento con el arma dirigido a zona corporal gravemente comprometedora de la salud.

Es criterio jurisprudencial constante el de apreciar el ánimo homicida en aquellas acciones consistentes en dirigir el golpe del arma a zonas corporales como la cabeza, el tórax, el abdomen o el cuello, en las que la concentración de órganos vitales hace a las lesiones potencialmente vulnerantes, capaces de producir la muerte o lesiones que ponen en grave peligro la vida (ad exemplum, STS de 17 de noviembre y 9 de diciembre de 2003 ).

Resulta, pues, que el agresor actuó, al menos, con dolo eventual, ya que conocía, por ser de común constancia, que apuñalar zonas como la región toracoabdominal, pone en grave riesgo la vida, lo que implica que, dado este conocimiento, en el autor concurría el elemento intelectivo del dolo, por lo que, en definitiva, en el momento de ejecutar la acción aceptaba, si no quería, el resultado previsible (elemento volitivo del dolo, al menos, eventual). Y es que, como señala la STS de 14 de octubre de 2010 'Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción'.

Concurriendo, pues, los elementos subjetivo y objetivo del delito, nos hallamos ante el homicidio intentado imputado por las acusaciones.

La agravación por alevosía, que la parte cuestiona, debe igualmente ser apreciada en el presente caso, a la luz de las conclusiones de hecho alcanzadas, pues hay alevosía ( art. 22, 1ª C. Penal ) al cometer cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Exige, por tanto, la concurrencia de alevosía un elemento normativo (comisión de un delito contra las personas), otro instrumental (conducta del agente dirigida a asegurar el resultado sin riesgo propio) y un elemento culpabilístico (ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad de defensa, sea creando una situación que lo posibilite, sea aprovechando la preexistente). Así resulta, entre otras, de SSTS 907/2008, de 18 de diciembre ; 371/2009, de 18 de marzo ; 1180/2010, de 22 de diciembre y 1429/2011, de 30 de diciembre . Distinguen dichas resoluciones tres formas de asesinato alevoso, la alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición; la alevosía sorpresiva cuando el ataque es súbito, inesperado e imprevisto y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima.

En el presente caso, se acusa al procesado por alevosía sorpresiva y viene su defensa, tras asumir el homicidio, a negar tal circunstancia alegando la doctrina y jurisprudencia que establecen que no cabe tal sorpresa cuando la agresión se produce tras un anterior incidente, pretensión obstativa a la calificación de cargo que no cabe acoger, pues como señala la STS 436/2011, de 13 de mayo , '...la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial, sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13 de febrero ; 1214/2003, de 24 de septiembre ; 949/2008, de 27 de noviembre ; 965/2008, de 26 de diciembre ; 25/2009, de 22 de enero ; 93/2009, de 29 de enero y 282/2009 de 10 de febrero )'.

Aplicando al presente caso la anterior doctrina, hemos de concluir la existencia del asesinato alevoso imputado, pues acreditada la existencia de un primer incidente con un leve encontronazo físico entre el reo y Juan Miguel , así como el cese del mismo con la salida de aquél del salón donde se produjo el suceso, entre éste y el ulterior acometimiento con arma blanca objeto de juicio se produjo tanto el transcurso de un cierto espacio de tiempo, no precisado, como una posterior mediación de la dueña del piso, la esposa del acusado y una de sus hijas, cónyuge de Juan Miguel , a fin de obtener una reconciliación entre ambos contendientes, lo que condujo a Juan Miguel a acudir al baño donde se encontraba Héctor con ese ánimo de conciliación que le situó en un estado de absoluta falta de prevención ante un posible ataque, pues el incidente previo había finalizado y acudía confiado por la mediación de las mujeres, de modo que el inopinado ataque de Héctor con un cuchillo resultaba imprevisible, generando así la alevosía sorpresiva sobrevenida puesto que, tanto si la iniciativa de la cita en el baño para reconciliarse partió del acusado, según inicialmente dijo su esposa, como si fue ésta quien tomó la iniciativa, en todo caso Héctor obró sabedor de la indefensión en que se encontraba su víctima quien no solo no podía esperar una agresión, sino que acudía a 'arreglarse' con el marido de su suegra, en aras a la convivencia familiar, siendo irrelevante en orden a la existencia de alevosía que la ventaja derivada de la neutralización de las posibilidades de defensa de la víctima deriven de obrar directo del agente, o del aprovechamiento por éste de circunstancias no inducidas por él.

Procederá, en consecuencia, la condena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-De los hechos declarados probados, respecto de las lesiones de Juan Miguel , deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Frente a tal conclusión, sostiene la defensa del acusado, que existe tal autoría respecto a la acción homicida, pero no en orden a la alevosía, lo que, como acabamos de exponer, sí entendemos concurrente en el presente caso por el sorpresivo ataque producido aprovechando la confianza de la víctima en acudir a un acto de reconciliación tras un incidente menor previo.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurre en el acusado la atenuante analógica de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, del art. 21, 7ª en relación con el 20, 2ª del Código Penal , en lugar de la eximente incompleta de igual clase alegada por la Defensa del acusado.

Ello es así por cuanto estimamos acreditada una cierta intoxicación etílica en el acusado en el momento de ocurrir los hechos, conforme ya valoramos en el precedente fundamento jurídico primero, apartado H), pero excluimos el carácter de plena de dicha intoxicación, de modo que reconociendo una cierta alteración de la capacidad de entender y obrar conforme a esa comprensión por parte del acusado en el momento de los hechos, la misma no es absoluta ni cercana a tal grado.

Esta cuestión ha sido ampliamente abordada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala que 'por intoxicación 'plena' ha de entenderse la completa, lo que equivale a 'lleno', que significa que no cabe mayor grado de embriaguez(...) debiendo significarse que en materia de embriaguez pueden distinguirse varios grados, desde la simple excitación nerviosa que no perturba la conciencia y todo lo más revela el fondo del carácter, pasándose a un período de embriaguez incompleta que altera parcialmente las facultades, seguido de otro de total perturbación de la conciencia para concluir en un estado letárgico'( STS 103/1999, de 29 de enero ).

Por su parte, la STS 357/2005, de 22 de marzo , pone de relieve que '...cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio; cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos; no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y, en fin, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica'.

Establecida anteriormente la falta de plenitud de la afectación de sus facultades que el alcohol ingerido provocó a Héctor en el momento de los hechos, nos hallamos en éste último supuesto, de modo que será de aplicación la sola atenuante analógica.

QUINTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales a tenor del art. 123 C. P. y el 240 LECr ; en relación al delito objeto de acusación y condena.

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, dada la naturaleza particularmente violenta y grave de la acción enjuiciada, entiende no adecuado acudir a la imposición de la pena mínima posible legalmente, pero, pese a ella y considerando su producción en el ámbito de unas relaciones personales familiares llamadas a reanudarse y, especialmente, considerando la propia actitud de la víctima, abierta a ello a través de su renuncia a ser indemnizado por los males padecidos, renuncia producida desde el primer momento en que se le efectuó ofrecimiento de acciones, entiende ajustado a las circunstancias concurrentes en el presente caso, la imposición de una penalidad cercana a dicho mínimo legal.

Así, siendo la pena típica del asesinato la de quince a veinte años de prisión, a la tentativa acabada que hemos declarado probada corresponde la pena rebajada en un grado ( art. 62 C. Penal ), es decir, la de siete años, seis meses y un día a catorce años, once meses y veintinueve días de prisión que, por aplicación del art. 66, 1ª C. Penal , en atención a la concurrencia de una atenuante simple, será en su mitad inferior (de siete años, seis meses y un día a once años y tres meses). Dentro de este arco penológico legalmente fijado, atendiendo a las consideraciones efectuadas ab initio, señalamos en ocho años la pena de prisión a imponer al condenado.

Respecto a la pena de alejamiento y prohibición de comunicación con su víctima al amparo del art. 57 C. Penal , solicitada por la acusación su imposición con una duración de diez años, es aceptada expresamente por la defensa del condenado en sus conclusiones provisionales, por lo que procederá su imposición en tales términos.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor penalmente responsable de un DELITO INTENTADO DE asesinato, ya definido, en la persona de Juan Miguel , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Juan Miguel o comunicarse con él por cualquier medio durante un período de diez años, y a que abone las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado en otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a 31 de mayo de 2012. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.