Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 12/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 12/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 638/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de Majadahonda

SENTENCIA Nº 60/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 12/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Majadahonda y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Ezequiel , nacido el NUM000 de 1966 en Colombia, hijo de Norbey y de Amparo, vecino de Majadahonda domiciliado en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , con NIE NUM003 estando representada por la Procuradora Sra. Doña Mª del Mar Serrano Moreno y defendido por la Letrada Sra. Doña Concepción Alonso Vega. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente la Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, modificando en la conclusión primera el peso neto de la sustancia a 2,86 gramos ,siendo responsable en concepto de autor Ezequiel , de conformidad con el artículo 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA 650,376 EUROS y costas. Comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Ezequiel , en este trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que negaba la autoría de los hechos y solicitaba la libre absolución de defendido.

Hechos

El día 16 de abril de 2009, sobre las 4:45 horas, el acusado Ezequiel , se encontraba en el interior de un vehículo que era conducido por un tercero, ajeno a esta causa, por la Avda. de España de la localidad de las Rozas, llamando la atención de una patrulla de policía local, por lo despacio que circulaba el vehículo. Los agentes se dirigieron al vehículo y requirieron a sus ocupantes para que salieran del mismo y se identificaran, lo que así hizo el acusado, momento que aprovecho para intentar deshacerse de una bolsa de plástico que contenía en su interior otras seis bolsitas más pequeñas en las que había 2,86 gm. de lo que analizado resultó ser cocaína al 32%, lo que equivale a 0,9295 gramos de cocaína pura.

El acusado arrojo esa sustancia al suelo y pretendía introducirla debajo del coche, para ello le dio una patada.

En el momento de la detención el acusado llevaba en los bolsillos y en los calcetines, 10 billetes de 50 €, 6 billetes de 20€, otros 6 de 10€, 3 billetes de 5€, y diversas monedas hasta una cantidad total de 719,50 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula acusación por un delito contra la salud pública al considerar que el hoy acusado tenía la droga que le fue incautada en el momento de la detención preordenada al tráfico.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero - BOE, de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de setiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (a título de ejemplo, las Sentencias de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin.

Requiere esta última modalidad el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de la sustancia estupefaciente al tráfico. Al respecto la STS de fecha 20 de septiembre de 1999 exponía que la posesión de drogas ilegales solo es plenamente típica cuando esta preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas, pues solo la existencia de dicha finalidad significa riesgo aunque abstracto para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el Código Penal.

El animus o disposición de la sustancia estupefaciente al tráfico, como señalaba la STS 1593/2000 de 16 de octubre , entraña un elemento subjetivo del delito, que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea la inducción de su existencia, a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, siendo preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino, que pretende darse a la sustancia estupefaciente, hallada en poder de una persona.

El único indicio es la posesión de seis papelinas de cocaína, pero el acusado sostiene que es consumidor.

Como decimos no se discute por la defensa ni la cantidad de cocaína intervenida, ni el modo en que esta aflora, ni tampoco que al acusado en el momento de la detención además de aquella se le ocupara el dinero descrito en el relato de hechos probados, lo que se niega es que esa sustancia estuviera destinada a ser introducida en tráfico ilícito, sosteniendo el acusado que era para él, para tomarla en su casa con unos amigos, explicando que el dinero que llevaba encima es el de la recaudación de dos días del bar que regenta . Explico también que esa sustancia la llevaba como la había comprado, solo había sacado una bolsa para tomarla, lo que había hecho poco antes.

Sentado lo anterior, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el fin de traficar con la droga puede inferirse a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudiera ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o elementos adecuados a fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Por otra parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha venido estableciendo unos baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada a la distribución de consumidores, fijando unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de 10 días de provisión de estupefacientes cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. Pautas orientativas que en todo caso no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia reconocido en el artículo 741 de la LECrim .

SEGUNDO.- Pues bien sentado lo anterior en el caso que nos ocupa, no se cuestiona por la acusación y defensa la intervención de la sustancia, pero este es el único indicio como decimos

El acusado dijo en su declaración que no es un consumidor de cocaína de todos los días, sino que hace ese consumo de forma esporádica.

Por su parte los agentes de policía municipal de las Rozas, tras manifestar que no conocían previamente al hoy acusado dijeron que al ver circular un vehículo de forma anómala, por ser muy lenta, paran al vehículo y ven como el ahora acusado pretende deshacerse de una bolsita, tratando de ocultarla debajo del coche, ocupando la misma y el dinero que presentaron en la comparecencia inicial. Añadiendo que encontraron al acusado y a la persona que le acompañaba muy excitados como de haber tomado alguna sustancia.

Lo que se trata, pues en definitiva es el determinar cuál era el destino de la sustancia ocupada al acusado, si el trafico como sostiene la acusación pública o el propio consumo como hace la defensa. Que el acusado consume droga resulta acreditado no solo por lo que él ha manifestado en ese sentido y también la persona que le acompañaba, sino por la testifical de los agentes de policía, coincidiendo ambos en que en el momento de la detención el ahora acusado estaba muy excitado, llegando a indicar el agente NUM004 que parecía que había consumido estupefacientes.

El resultado probatorio precedente refleja que no se ha practicado en el acto del juicio oral una prueba de cargo de carácter incriminatorio suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, y poder fundamentar, con las debidas exigencias de seguridad y certeza un fallo condenatorio, existiendo una duda razonable en el Tribunal de que la sustancia estupefaciente intervenida estuviera preordenada al tráfico, procediendo por tanto la absolución del acusado.

TERCERO.- Las costas del juicio serán, dado el carácter absolutorio de la resolución, declaradas de oficio. Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados -a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es este el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por el artículo 48 del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Absolvemos a Ezequiel del delito contra la Salud Publica por el que venían siendo acusados en esta causa. Declarando las costas de este procedimiento de oficio.

Queda decomisada la sustancia estupefaciente intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Procédase a la devolución de los demás efectos a sus legítimos propietarios.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicad fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día. Doy fe.