Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 140/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00060/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2009 0025336

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000140 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000313 /2010

RECURRENTE: Segismundo

Procurador/a: MARIA ELENA JIMENEZ RIDRUEJO AYUSO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Pedro Antonio

Procurador/a: LUCIA MARTINEZ LAMELO

Letrado/a:

SENTENCIA NUMERO 60/12

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

En la ciudad de Salamanca, a cuatro de junio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 313/10, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 5486/2009, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, sobre delito de ESTAFA INMOBILIARIA - Rollo de apelación núm. 140/11 .- contra:

Segismundo , con D.N.I. número NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Elena Jiménez Ridruejo y defendido por el Letrado Sr. Emilio Pérez Rodríguez, y

Ezequiel , con D.N.I. número NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Ana Mª Garrido Martín y defendido por el Letrado Sr. Santiago Jiménez Sierra.

Han sido partes en este recurso, como apelantes los anteriormente citados y como apelados Millán , María Consuelo , Carlos Miguel Y Justa , representados por la Procuradora Sra. Lucía Martínez Lamelo y defendidos por el Letrado Sr. Luis Francisco Nieto de Lázaro, así como EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le otorga la ley , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÁNGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de mayo de 2.011, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

" CONDENO al acusado Segismundo , como autor responsable de un delito de estafa impropia del art. 251-2º del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de la mitad de las costas, y que indemnice solidariamente con VATISARAN PROMOCIONES S.L. a Pedro Antonio en 18.000 euros, a Carlos Miguel y Justa en 18.000 euros, a Millán y María Consuelo en 54.000 € por el dinero entregado en el momento de las compraventas; cantidades que devengarán el interés legal del dinero entregado en el momento de las compraventas; con reserva de acciones civiles respecto de la cláusula prevista en los contratos relativa a la devolución de las cantidades por duplicado.

ABSUELVO al acusado Ezequiel , del delito de estafa que se le venía imputando con declaración de la mitad de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Elena Jiménez Ridruejo en nombre y representación de Segismundo , solicitando se deje sin efecto la sentencia de recurrida, dictándose otra absolviendo a su representado del delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, se siguieron las disposiciones procesales de rigor y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Hechos

Se admite el antecedente de hechos probados que se da por reproducido

Fundamentos

Se admiten y se dan por reproducidos íntegramente los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.

PRIMERO.- Dictada sentencia de condena por delito de estafa inmobiliaria del articulo 251.2º del Código Penal , por venta doble de viviendas, el condenado recurre la resolución por estimar no ha cometido el delito articulando el recurso en error en la apreciación de las pruebas y en la incorrecta aplicación del artículo 251.2 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta recurso al que se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular constituida por las personas a las que según la sentencia estafó.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de la apelación, error en la apreciación de la prueba, no está de más recordar que, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18-2-1994 , 6-5-1994 , 21-7-1994 , 15-10-1994 , 7-11-1994 , 22-9-1995 , 27-9-1995 , 4-7-1996 , 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia. Pues bien, en el presente caso y a la luz de las pruebas que han sido practicadas en el juicio no se aprecia error alguno en la valoración de las pruebas puesto ha quedado demostrada la venta de las cinco viviendas de autos del proyecto de urbanización del sector UBZ-8 de Nuevo Naharros-Pelabravo (Salamanca) que promovía Venta y Alquileres Acrópolis S.L. adquiriendo tres uno de los querellantes y una cada uno de los otros dos querellantes entregando por cada vivienda 18.000 euros, total noventa mil euros. Acrópolis subroga a Vatisarán Promociones S.L. representada por el condenado Segismundo y mediante contrato privado en la ejecución de las obras de construcción de las viviendas de los contratos anteriores y las restantes hasta completar la promoción que se quería iniciar, subrogación admitida por los querellantes por lo que Segismundo adquiría los derechos y obligaciones que había contraído Acrópolis. A causa de no obtener financiación Segismundo cita a todos los compradores de las viviendas de la promoción y les propone que la única fórmula válida, según el director de una entidad bancaria, era constituir una cooperativa a lo que acceden todos excepto los compradores de las cinco viviendas citadas. Con ello el condenado entiende que estas personas resuelven el contrato según expone en el recurso. Nada más lejos de la realidad, pues si el contrato de venta se hizo por escrito es de simple lógica que por escrito se resuelva con devolución del dinero entregado a cuenta y aunque admitiéramos una resolución tácita no hay devolución de la prestación entregada que es el dinero convenido hasta esa fecha en los contratos privados de compraventa. Cuestión distinta es si se debe o no devolver el doble conforme a lo pactado para lo que la Jueza de instancia les deja abierta la puerta al pleito civil. Y el condenado constituye la cooperativa pero no sigue con la construcción de las viviendas y vende la promoción a Vlicam Construcciones S.L. que se subroga en los derechos y obligaciones que tenia Vatisarán pero Segismundo no le dice que hay dos viviendas que están vendidas a compradores que no forman parte de la cooperativa resultando que Vlicam, por ignorarlo, vende a terceras personas dos viviendas de las que ya estaban vendidas a los querellantes y a su vez Segismundo , antes de la venta a Vlicam, vende las otras tres viviendas ya vendidas a otras personas sin que ninguna de éstas o de las anteriores personas tuviese noticia de que las viviendas que compraban estaban vendidas anteriormente sin estar resueltos los contratos. Todo ello aparece probado en el juicio sin que se advierta error alguno en la valoración que de la prueba ha hecho la Jueza de instancia y sin que sus conclusiones no sean acertadas.

TERCERO.- Acreditada la doble venta de las viviendas sin estar resueltos los contratos anteriores ni devueltas las cantidades entregadas a cuenta, pasemos al estudio del segundo y último motivo para fundamentar la apelación que alega el recurrente cual es la incorrecta aplicación del artículo 251.2 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta. El delito por el que ha sido condenado el recurrente es de una modalidad de estafa doctrinalmente conocida como estafa impropia, que no exige que medie engaño (ocultación de la voluntad de efectuar la segunda compra al momento de efectuar la primera u ocultación de la preexistencia de la primera venta al momento de efectuar la segunda) en la obtención del consentimiento por parte de alguno de los compradores pues, como recuerda la STS de 16 de septiembre de 2010 , en tales supuestos, el perjuicio del primer adquirente no resulta de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que éste resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar la segunda venta preceda en el tiempo a la ejecución de la primera. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente la cosa a otro. Así el artículo 251 del Código Penal establece que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años,

1. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

3. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

Como recuerda la STS de 15-7-2009 con cita de otras sentencias sobre la misma cuestión, que en supuestos como el presente concurren todos y cada uno de los elementos del delito de estafa del artículo 251.1 y 2. Cierto es que en el actual supuesto enjuiciado aún no se había producido la "traditio" y, con ello, aún no se había consumado la compra-venta, pero ello no es obstáculo para la calificación de los hechos al amparo de dicho precepto. El tipo está previsto para supuestos en los que quien efectúa una segunda venta tras una anterior, tiene capacidad de disposición aparente sobre el bien vendido; si se hubiera producido la traditio, posiblemente no tendría ocasión de efectuar la segunda venta pues no tendría la posesión inmediata del bien o no lo tendría inscrito a su nombre en el Registro. Como señala la jurisprudencia citada en la sentencia antedicha se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.

Esa misma sentencia fija los requisitos del tipo penal, por lo que procede analizar si concurren en los supuestos enjuiciados:

1º. Que haya existido una primera enajenación. Esto es lo que sucede en el presente caso con el otorgamiento de los documentos privados de compra-venta de fecha 14 de febrero de 2005.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al adquirente, es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En el presente caso los primeros contratos se hicieron en documento privado que, como tales, no pudieron tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión definitiva y, por ello, el acusado, en su calidad de Administrador Único de la empresa Vatisarán Construcciones S.L., estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, a favor de otras personas, como en realidad hizo a través de documento privado de diciembre de 2008 en que vendió los chales 8, 9 y 10 y luego en escritura pública de 2-6-2009 vendió a Vlicam Construcciones S.L. la finca sobre la que estaba el proyecto de construcción de los 27 chales viviendas sin informarle de las ventas que ya estaban hechas.

En el presente caso, podría haberse encontrado el acusado en una situación jurídica que le habilitara civilmente para efectuar lícitamente las segundas ventas o, cuanto menos, en una posición subjetiva de creencia fundada de actuar lícitamente, si cupiera considerar resueltos o pudiera sostenerse la existencia al respecto, de una duda razonable los contratos privados de compra-venta pero como se ha dicho la negativa a formar parte de la cooperativa no es causa suficiente para entender resueltos los contratos sin haber tratado de arreglar el tema cual podía ser la resolución bilateral con devolución de lo entregado y en su caso abono de daños y perjuicios si es que a ese pacto se llegaba.

Para que el vendedor pueda considerar resuelto unilateralmente un contrato de compra-venta de inmueble, debe hacer uso de la facultad establecida en el artículo 1504 del Código Civil con uso de requerimiento notarial o judicial, siempre que medie causa para ello. Si no comunica la voluntad de resolución unilateral, el comprador puede pagar el precio aún después de expirado el plazo o término de cumplimiento de dicha obligación. En el presente caso, el acusado no comunicó que considerara resuelto ninguno de los contratos. En su recurso considera que los compradores resolvían los contratos por no interesarles formar parte de la cooperativa lo que es mucho suponer pues no había causa de incumplimiento por parte de los compradores.

De lo anterior se desprende que no pueden considerarse resueltos unilateralmente los contratos. Tampoco cabe, como ya se expuso anteriormente, considerar que los compradores hubieran dado por resuelto el contrato privado de compra-venta por no querer formar parte de la cooperativa a fundar o los incumplimientos de la promotora. Cierto es que los compradores podrían haber optado por la resolución contractual unilateral al amparo de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil . En tal caso, no podrían haber optado posteriormente por exigir el cumplimiento del mismo. Sin embargo, no cabe considerar que los compradores, en momento alguno, efectuaran una manifestación clara e inequívoca de optar por la resolución, en tanto que la misma sólo la admitían previa devolución del dinero adelantado, por lo que lo que manifestaban querer, si no había tal devolución, era el cumplimiento del contrato.

En definitiva, la prueba practicada no permite considerar que los compradores se comportaran expresando de modo inequívoco e incondicional su voluntad de resolución. En tales condiciones, al momento de la segunda venta de los chales los contratos privados de compra-venta seguían siendo negocios jurídicos plenamente válidos, desarrollaban sus efectos obligacionales con plenitud y, con ello, la conducta del acusado encaja dentro del segundo requisito del delito.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . En el caso presente, los perjudicados han sido los primeros adquirentes que pese a los pagos realizados como señal y parte del precio, ni han llegado a posesionarse del bien adquirido ni han recuperado el dinero entregado a cuenta.

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de los requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Acreditado en el presente caso que el acusado era conocedor, al vender en esa segunda vez, que con ello incumplía las obligaciones contraídas en los contratos de compra-venta privados no resueltos, ninguna duda cabe de la existencia del elemento subjetivo analizado.

No obsta a la anterior calificación el hecho de que el condenado no recibiera de manos de los compradores de los cinco chales el dinero a cuenta que entregaron pues lo abonaron a Venta y Alquileres Acrópolis S.L. que fue la promotora pero luego subrogo a Vatisarán en los contratos mediante la oportuna compensación económica luego si hubo asunción de todos los derechos y obligaciones que contrajo inicialmente Acrópolis entre ellos el de respetar las previas ventas. Por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas se imponen a la parte apelante de conformidad con los artículos 239 y siguientes de la L.E. Criminal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación de Segismundo que viene representado por la Procuradora Sra. Jiménez Ridruejo contra sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil once de la Ilma. Magistrado Jueza de lo Penal número dos de Salamanca a que este rollo se contrae, en el que han sido apelados el Ministerio Fiscal y Millán , María Consuelo , Pedro Antonio , Carlos Miguel y Justa que vienen representados por la Procuradora Sra. Martínez Lamelo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución imponiendo al apelante las costas de esta alzada .

Notifíquese a las partes personadas en esta apelación.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.