Sentencia Penal Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 61/2013 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de febrero de 2012.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 61/2013 de la causa número 185/2012 , seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Faustino , Jose Ángel y Juan Antonio representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña RENATA MARTÍN VEDDER, MARÍA TERESA MEDINA MARTÍN y LUISA NAVARRO GONZALEZ DE RIVERA y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña JORGE J. QUINTERO, MARÍA MONTSERRAT MÉNDEZ y ROBERTO ELICES PALOMARES, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilma. Sra. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 5 de noviembre de 2012, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo CONDENAR y CONDENO, a Jose Ángel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia del art. 237 y 242. 1 del C.Penal , sin que concurran circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de 2 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al amparo de lo previsto en los art. 57 y 48 prohibición de acercarse y comunicarse con las víctima Ruth y Cornelio por un periodo de 5 años y al abono de las costas procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO, a Faustino , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia del art. 237 y 242. 1 del C.Penal , sin que concurran circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de 2 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al amparo de lo previsto en los art. 57 y 48 prohibición de acercarse y comunicarse con las víctima Ruth y Cornelio por un periodo de 5 años y al abono de las costas procesales.

Que debo CONDENAR y CONDENO, a Juan Antonio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia del art. 242. 1º del C.Penal , sin que concurran circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al amparo de lo previsto en los art. 57 y 48, prohibición de aproximarse y comunicarse con Cornelio por 5 años y y al abono de las costas procesales.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Jose Ángel y Faustino indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Ruth en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados. Los anteriores junto con el acusado Juan Antonio indemnizarán de forma conjunta y solidariamente a Cornelio en la cantidad que determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y además en 540€ por las lesiones.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

El acusado Jose Ángel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, Faustino , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en compañía de una tercera persona que no ha sido identificada, puesto de común y previo acuerdo en la acción, así como en el propósito de conseguirse un beneficio económico, sobre las 20:45 horas del día 25-2-2012, fecha en la que se celebraba en esta ciudad las Fiestas de Carnaval, abordaron de modo súbito a la menor de edad Ruth , nacida el NUM000 /1994, cuando la misma se encontraba en el apeadero del tranvía, en la Avenida Islas Canarias de Santa Cruz de Tenerife, y mientras el acusado Jose Ángel le ponía un objeto punzante al cuello, el otro acusado le arrebató el teléfono móvil, marca Black Berry, valorado por su propietaria en 100€, para a continuación ambos acusados darse a la fuga.

El mismo día, sobre las 21:45, los acusados Jose Ángel , Faustino , Juan Antonio también mayor de edad y carente de antecedentes penales, guiados del mismo ánimo de lucro, abordaron al menor de edad Cornelio , nacido el NUM001 /1994, cuando éste se encontraba en la C/ Santiago Beyro de esta ciudad, y mientras el acusado Jose Ángel , esgrimía un objeto punzante colocándoselo primero en el cuello y luego en la cara, los otros dos aprovechando dicha situación, le quitaron el DNI, el teléfono móvil marca Black Berry valorado por su propietario en 100€ y una cartera con 25 euros en su interior. A resulta de estos hechos Cornelio , presentó lesiones consistente en: 'Heridas incisas superficiales en región maxilar superior derecha (3cms) y en región supraclavicular derecha (5cms). Que requirieron para su sanidad 1º asistencia y 10 días de curación.

Por sendos autos de fecha 2-marzo 2012, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, se impuso al acusado Faustino la medida cautelar de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Ruth y Cornelio , mientras se tramita esta causa.

El acusado Jose Ángel está en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 2-marzo-2012.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D./Dña Faustino , Jose Ángel y Juan Antonio , admitido el cual, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día 8 de febrero de 2013 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de S/C de Tenerife de fecha 5 de noviembre de 2012 las representaciones procesales de los condenados Faustino , Jose Ángel y Juan Antonio , alegándose error en la valoración de la prueba (la defensa de los condenados Faustino y Juan Antonio ), indebida inaplicación del art. 74 del CP (la defensa de los condenados Faustino y Jose Ángel ) , indebida inaplicación del párrafo 4º del art. 242 (la defensa de Jose Ángel ) e indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión ( la defensa de Jose Ángel )

SEGUNDO: Como decíamos , las representaciones procesales de Faustino y Juan Antonio recurren la sentencia condenatoria dictada respecto de los mismos alegando error en la valoración de la prueba, este respecto ya hemos recordado en múltiples ocasiones que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debemos entender que la valoración efectuada en la sentencia ha sido correcta pues en primer lugar se basa en prueba válidamente practicadas en el juicio oral (declaración de los acusados y testigos- víctimas) , y en segundo lugar es congruente y basada en el privilegio que proporcionó la inmediación por la presencia de la juzgadora en el acto del juicio oral, inmediación de la que carece esta Sala en segunda instancia

Tras la lectura de la sentencia se puede concluir que la juzgadora a quo realiza un pormenorizado estudio de todas y cada una de las declaraciones prestadas tanto por las víctimas como por los acusados, y expone detalladamente los motivos ( que insistimos, consideramos lógicos y congruentes) por los que determina ; de una parte que la postura de Faustino no fue meramente contemplativa de lo que estaba ocurriendo sino que existió participación directa en los hechos acontecidos a las 20.45 horas del 25 de febrero, colaborando decisivamente en los mismos por su actitud vigilante. Otorga, de esta suerte , plena credibilidad a la declaración de la víctima Ruth , pues vio como se acercaban los tres individuos, Faustino permanecía a su espalda a escasos 3 metros en actitud vigilante y no 30 ó 40 como afirma el acusado y por último declara que se marcharon juntos.

De la misma manera, respecto del segundo de los hechos, el acontecido a las 21.45 del mismo día , la juez razona la credibilidad otorgada al testigo Cornelio tanto respecto del reconocimiento como de la participación de dicho acusado.

En relación con Juan Antonio su representación procesal alega igualmente error en la valoración de la prueba pues niega su presencia ( y por ende su participación) en el lugar de los hechos con ocasión del segundo de los delitos .- el acontecido a las 21.45 horas.-

En idéntico sentido al ya apuntado, la enjuiciadora otorga plena validez y absoluta credibilidad al testigo Cornelio tanto respecto del reconocimiento como de la participación de dicho acusado.

En íntima conexión con dicho reconocimiento, su defensa impugna la aptitud del mismo para desvirtuar la presunción de inocencia. A este respecto debemos señalar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales. La jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de señalar que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos sin que, por tanto, precise de contradicción alguna.

Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos. El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el art. 369 de la Ley Procesal Penal , y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso ( SSTS 21-X-1996 EDJ 1996/7477 , 6-III-1997 EDJ 1997/2127 , 13-II-1999 EDJ 1999/244 , 5-III-1999 EDJ 1999/962 , 20-III-2001 EDJ 2001/7278 y 25-V-2001 EDJ 2001/9270, entre otras).

A la vista de todo lo anterior, entendemos que la Juez de lo Penal, cuya Sentencia se recurre, valoró correctamente la prueba de reconocimiento judicial que no venía sino a ratificar el previo reconocimiento fotográfico (como decimos no contaminante) y el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción que no fue expresamente impugnado en momento procesal pertinente que no es otro que el acto de su realización.

En consecuencia, se desestima el motivo y se estima que ambos acusados tuvieron participación directa en los diferentes hechos en la forma y modo expresado en la sentencia de instancia.

TERCERO.- Se alega por las defensas de los condenados Faustino y Jose Ángel ) indebida inaplicación del art. 74 del CP , el motivo, como es sobradamente conocido, debe ser desestimado.

La doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo, establece de forma pacífica y constante que, tratándose de delitos de robo con intimidación, se descarta la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74 del CP . La excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP , en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva '.

El ATS 2331/2011, 22 diciembre , aborda un supuesto similar al que hoy centra nuestra atención, la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. (...) La Sala es contundente en su pronunciamiento y afirma que se ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3º del Código Penal , pues conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva , las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas'.

Este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que '... el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva , tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto' ( STS 97/2010, 10 de febrero , confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio ; 1677/1999, 24 de noviembre ; 78/2000, 31 de enero ; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre ).

CUARTO.- Se alega por la defensa de Jose Ángel , indebida inaplicación del párrafo 4º del art. 242 en atención a que el acusado carece de antecedentes penales, escasa cuantía de lo sustraído y las circunstancias en que se produjeron los hechos, en la calle, por lo que las víctimas pudieron pedir auxilio.

El motivo debe ser desestimado pues frente a las alegaciones de la defensa, debe ponerse de manifiesto que, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( S.T.S. 2-10-98 ) el tipo privilegiado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes. Las sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo de 2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes : 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación , criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión ' además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos , al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas;2º) 'además, las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba , no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad , que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el supuesto de autos no se aprecian circunstancias que reflejen la menor entidad de la violencia y de los demás extremos justificadores del ejercicio de discrecionalidad judicial descrito en el mencionado apartado del precepto. Por el contrario se dan circunstancias que denotan peligrosidad pues el acusado, actuó en ambos casos auxiliado de otras dos personas, abordó de forma violenta a sus víctimas que, no podemos olvidar, eran ambas menores de edad, aunque el hecho se desarrollara en la calle, las victimas manifestaron que no había personas alrededor para auxiliarles, siendo además ya de noche, por último se utilizó un elemento intimidatorio que si bien, por aplicación del principio in dubio pro reo , no se ha considerado una navaja, si tenía potencialidad lesiva pues llegó a herir a una de las víctimas.

QUINTO.- Por último se alega por la defensa de Jose Ángel , indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión.

El motivo debe ser desestimado pues ha señalado nuestra Jurisprudencia que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado ( S.T.S. 789/05 ) , que sería nuestro caso pues de lo que no cabe duda es que la presunta 'confesión' se produjo una vez que Jose Ángel conocía que el procedimiento se dirigía contra él , dado que la misma tuvo lugar en su declaración como imputado ante el órgano instructor . Ahora bien, en el presente caso el reconocimiento no aportó realmente utilidad alguna en relación con el descubrimiento o investigación de los hechos, es más, ni siquiera permitió añadir a la investigación de los hechos propios la de los terceros que habían intervenido en los mismos, por lo que aun cuanto el requisito cronológico es prescindible lo que si resulta imprescindible para considerar la confesión por analogía es que sea útil y aporte elementos decisivos a la investigación. En el presente supuesto, el acusado practicó lo que la jurisprudencia denomina 'reconocimiento de lo evidente' pues con anterioridad a su declaración se había practicado una rueda de reconocimiento en la que había sido identificado. Pero además y ello es lo importante, no aportó dato alguno para la investigación , antes al contrario obstaculizó la misma por una parte al negar el tipo de participación de Faustino y de otra negar la presencia misma de otro de los acusados Juan Antonio , dirigiendo la investigación hacia un tercero inexistente, un tal 'Andrés'.

Por ello estimamos que la enjuiciadora de instancia valoró correctamente la no apreciación de la atenuante analógica.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Faustino , Jose Ángel y Juan Antonio , contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de S/C de Tenerife , la que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de ésta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.