Sentencia Penal Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 59/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 59/14

Única Instancia

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

Don Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de diciembre del año dos mil catorce.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por delito contra la salud pública, contra Jeronimo , con NIF núm. NUM000 , hijo de Lorenzo y de Marina , nacido el NUM001 de 1985, natural de Barcelona, vecino de Las Palmas de Gran Canaria, con antecedentes penales no computables, solvente, en libertad por esta causa, privado de libertad desde el 10/04/14 hasta el 12/04/14, representado por la Procuradora Dña. María Loengri García Herrera, bajo la dirección legal del Letrado D. Carlos Manuel Santana Martínez, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicho acusado, debidamente representado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafos 1º y 2º, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, solicitando se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privacion de libertad y costas, así como comiso y destrucción de la sustancia incautada y comiso del dinero intervenido al acusado.

Segundo: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Primero: Probado y así se declara que sobre las 21:00 horas del día 10 de abril de 2014, el acusado Jeronimo , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1985, D.N.I. número NUM000 , con antecedentes penales en cuanto ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 17 de febrero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Santa Marina de Guía de Gran Canaria por un delito de robo con fuerza a la pena de 8 meses de prisión, sustituida por 8 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, en la calle Domingo Padrón de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas), entregó a Jose Carlos 0,11 gramos de cocaína con una riqueza media del 84,65% en cocaína base a cambio de 10 euros, consciente de que con su acción generaba el consiguiente riesgo para la salud pública.

Segundo: El acusado estuvo detenido policialmente por esta causa durante los días 10, 11, y 12 de abril de 2014, y le fueron incautados 21,50 euros procedentes de su ilícita actividad.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en 368, párrafos 1º y 2º del Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según sentencia de 22 de junio de 2011 , 'la figura del delito contra a salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales sucritos por España, lo que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1º CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de abril )'.

La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por los testigos agentes de policía. Claro es, que el acusado manifiesta que no contactó con nadie, que estaba fumándose un cigarro y fue detenido y que no es cierto que él le hubiera vendido una papelina de cocaína a otra persona que acudió en un ciclomotor, que motos hay a montones, lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución ; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por España; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977.

En consecuencia y tratándose de una presunción 'iuris tantum' es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal - arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741, ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con ella, deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, y significadamente del que llevó a cabo la vigilancia de los movimientos del acusado y narra lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos agentes se camuflan en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros compañeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso. En el acto de la vista, sin titubeo alguno, el agente 13.295 (que vió el acto ilícito) manifiesta que 'Que no habían pasado ni diez minutos vieron llegar a un señor en la moto y entregarle diez euros al acusado; Que el que iba en la moto era el que iba a comprar; Que le dio un billete al acusado, que cree que era de diez euros; Que el acusado se sacó una sustancia del calcetín del pie derecho y se lo dio al conductor del ciclomotor; Que avisaron a sus compañeros y uno de ellos lo interceptó, sin interrumpir la visión del mismo y cuando sus compañeros lo pararon, le incautaron lo que parecía cocaína; Que cuando sus compañeros le confirmaron que portaba droga, procedieron a detener al acusado; Que al acusado ya lo detuvieron también después de este atestado, en dos ocasiones más, por vender a otras dos personas'. Y a preguntas de la defensa: 'Que en dos de los atestados, recientes en el tiempo, está implicado el acusado; Que el dispositivo policial estaba a unos quince metros del acusado; Que usaron prismáticos para intentar observar qué tipo de droga es y los billetes que puede recibir'. El Policía Local con carné profesional Nº 13925 (que interceptó al comprador) manifestó en el acto del juicio: 'Que su intervención consistió en realizar las aprehensiones de los presuntos compradores; Que le dieron la descripción del presunto comprador y el vehículo en el que iba; Que al pararlo, el comprador iba en ciclomotor y portaba la droga en el bolsillo trasero del pantalón, tal y como le había dicho su compañero; Que le dijo que la droga la acababa de comprar a un 'pive' por allí' y, por último, el Policía Local con carné profesional Nº 11915 (que detuvo al acusado) declaró 'Que formaba parte del dispositivo esa noche y su labor consistió en interceptar al presunto vendedor; Que al detenerlo llevaba dinero suelto en el bolsillo del chándal que portaba; Que no se equivocaron al detener al presunto vendedor; Que no había dudas' y a la defensa 'Que solo portaba dinero el acusado cuando lo detuvieron'. Las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara.

La cocaína es un estupefaciente que causa grave daño a la salud de las personas y por tanto de trafico prohibido y, como es bien sabido, está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 del anexo al Convenio de Viena.

Segundo: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Jeronimo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Tercero: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio, de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , resultando que en el presente caso, no se han acreditado circunstancias que determinen que la pena deba elevarse por encima del mínimo legal.

Cuarto: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, no procede hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil, atendida la ausencia de petición en este sentido.

Quinto: Por lo que se refiere a la pena a imponer, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 del CP en el que permitía a los Tribunales imponerla pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. En el presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo, según el argot al uso, último escalón en la red de distribución de la droga y ciertamente, se trata de una única papelina que reducida a su pureza supone 0,093 gramos de cocaína. Así ciertamente los hechos revisten escasa gravedad y aunque no concurran circunstancias personales, como dice la sentencia de 16 de noviembre de 2011 recordando a la 646/2011 , de 16 de junio, cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación de la menor consecuencia no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto estas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. En tales términos, atendida la escasa entidad de la droga intervenida, puede calificarse de peyorativa no neutra, esto es, que a pesar de la escasa gravedad merezca un mayor reproche, es patente la concurrencia de las condiciones exigidas por el párrafo segundo del artículo 368 del códg8o Penal para su aplicación. Por ello, se acuerda imponer la pena de un año y seis meses de prisión.

Sexto: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.