Sentencia Penal Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 820/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Dº Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente ) MAGISTRADOS: Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS En Santa Cruz de Tenerife a 14 de febrero de dos mil catorce.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 820/2013 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el P.A. 113/2009 , habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Alfredo , representado por la Procuradora Sra. Beltrán Gutiérrez y asistido por la Letrada Sra. Dª Araceli Reyes Alonso, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de S/C de Tenerife en el P.A. 113/2009 se dictó sentencia con fecha de 11 de marzo de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a D. Alfredo como autor responsable de un delito de lesiones, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Doña Esther a distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicarse y relacionarse con él por cualquier medio por tiempo de dos años y costas.

Se mantienen vigentes las medidas cautelares acordadas en fase de instrucción hasta que esta sentencia sea firme.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, el condenado deberá indemnizar a Doña Doña Esther en la cantidad de setecientos euros por los días que estuvo impedida para sus quehaceres habituales y 700 euros por los días invertidos en curar de las lesiones.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que el acusado, Alfredo , mantuvo con doña Esther una relación de pareja durante más de 2 años desde 2006 hasta 2008. Que el día 10 de abril de 2008 cuando estaban en el domicilio y mientras dormía la hija de elle de siete años mantuvieron una discusión y en el transcurso de la misma el acusado propinó sendos golpes a la denunciante , tales como un cabezazo , a la par que un puñetazo en la nariz y otro en la zona del ojo , mordida en el hombro , y en el antebrazo y que al caer ésta al suelo la pateó . Que después Alfredo intentó besarla en la boca , momento en el que Esther aprovechó para poderse zafar de éste y le mordió la lengua .Que en un instante la denunciante logró coger a la niña que al oir la discusión se había levantado , y meterse en el baño después de que la menor llamara al 112, y esperar hasta que llegó la policía .

A consecuencia de esta riña Doña Esther sufrió lesiones tales como herida inciso contusa de 2 cms con puntos de aproximación Hematoma circular de 3,5 cms de diámetro mayor con erosión superficial con impresión probablemente dentaria del borde superior mordida, en cara anterior del hombro derecho . Hematoma circular de 5 cms de diámetro mayor con erosión superficial con impresión probablemente dentaria del borde superior mordida, en intero del antebrazo derecho (mordida) .Hematoma y aumento de volumen muy doloroso en pabellón auricular izquierdo . Esther sufrió lesiones las cuales tardaron en curar 21 días de los cuales 7 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales .

Como secuela tuvo perjuicio estético en grado ligero..'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Alfredo , mediante escrito de 5 de abril de 2013, el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal por informe de 27 de junio de 2013 y se elevaron a este Tribunal el pasado 18 de septiembre de 2013, designándose ponente y señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo mediante Diligencia de 27 de enero de 2014. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Sr. Alfredo , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 148.4 C.P ., a la pena de de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Doña Esther a distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por el mismo, y de comunicarse y relacionarse con él por cualquier medio por tiempo de dos años y costas. Se mantienen vigentes las medidas cautelares acordadas en fase de instrucción hasta que esta sentencia sea firme. En cuanto a la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, el condenado deberá indemnizar a Doña Doña Esther en la cantidad de setecientos euros por los días que estuvo impedida para sus quehaceres habituales y 700 euros por los días invertidos en curar de las lesiones', alegando errónea valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo para el pronunciamiento condetorio interesando la revocación de la misma y el dictado de sentencia absolutoria, y de forma subsiadiaria la aminoración de la pena dado que no es proporcional y no se ha tenido en cuenta las dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- El recurso en su primera parte, en definitiva se centra en cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, pues se insiste en que el testimonio de cargo ofrecido por la propia víctima es insuficiente y carente de credibilidad, sin que exista otra prueba que lo corrobore, poniendo en tela de juicio el respeto al derecho a la presunción de inociencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), de ahí que su invocación en apelación conlleva el que el Tribunal deba verificar en esta alzada sí ha existido prueba de cargo.

El TS ha venido estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , pues implica:

' a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido, lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado y un contenido incriminador, y 2º la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Pues bien, trasladando la anterior doctrina al presente recurso, y abordando el motivo de queja, en realidad lo que trata el recurrente es que en esta alzada se suplante el criterio de la Juzgadora a quo -por el parcial del recurrente-, pese a que aquélla, gozando de las garantías de inmediación y las demás que convergen el plenario, ha examinado la prueba de carácter personal practicada en su presencia, siendo así que junto a la declaración de la denunciante, que es sometida a escrupulosa y lógica apreciación en la sentencia apelada, si bien mostró desacuerdos con sus anteriores declaraciones sumariales, tales discrepancias de matiz no afectan a la esencia del hecho denunciado, la agresión y las lesiones objetivadas, estan claramente corroboradas no sólo por la documental médica, si no también testifical a cargo de policías. Así el parte de lesiones obrante al folio 27 emitido el mismo día 11 de abril de 2008, donde se constata que presentaba una herida, inflamación y hematoma en dorso de naríz tras ser golpeada (cabezazo) por su pareja tras discusión en domicilio habitual, con pruebas complementarias para excluir fractura de huesos propios que recoge ya el mismo día 11 de abril de 2008, siendo igualmente examinada por el médico forense quien las describe señalando que necesitó tratamiento médico consistente sutura con puntos de aproximación, ( folios 108 y ss ), que no fue objeto de impugnación, declarando igualmente los agentes de Policía que acudieron a la llamada la ven ensangrentada y con claros síntomas de haber sido recientemente agredida, sin perjuicio de que buena parte de la sangre era del acusado Alfredo .

Cierto es que los agentes de policía no son testigos presenciales de la agresión, sino de referencia de lo narrado en ese momento por la víctima, pero sí son testigos directos de lo que ven. Y lo que ven, lo describen en el plenario cómo se encontraba ella ( ya habían descrito que sangraba por la nariz y el hombre por la boca), estando la niña pequeña de 7 años delante, y manifestándoles que después de agredirla intentó besarle y ella le mordió. En tal sentido como recuerda la STS 625/2007, de 12 de julio , los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. Y a continuación aclara ' que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria'. Insiste el TS en esta postura en el Auto 18 de Febrero de 2010 de inadmisión del recurso de casación nº 10983/2009 ( f. 1º ' ...las declaraciones de los agentes que auxiliaron en un primer momento : como testigos directos, estos agentes confirmaron el estado en que se encontraba la víctima al tiempo de prestarle dicho auxilio y, como testigos de referencia, confirmaron cómo ante ellos la agredida ya entonces mantuvo un relato similar sobre lo acaecido...'). Añadiendo la STS 21 de diciembre de 2012 , en cuyo FJ 3º que ' ., en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad..Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas'.

De tal modo, la cuestión de la mecánica comisiva y autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia impugnada, existiendo prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, sin perjuicio de que la cuestión de la legítima defensa debería haberse resuelto en la sentencia por aplicación de una más depurada técnica procesal y no solventarse sin juicio en la fase previa, más dicho pronunciamiento devino firme, por lo que teniendo en cuenta que no existe error alguno en la aprecian de la prueba - vid acta- que sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), para modificar el sentido del Fallo, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En orden a la penalidad impuesta, dos cuestiones se plantean al respecto, la aplicación del art. 148.4 C.P . y la no apreciacíón de dilaciones indebidas.

En orden a la primera cuestión íntimamente vinculada con la cantidad de pena impuesta, se deriva de la correcta aplicación o no del art. 148.4 C.P . pues como ya hemos señalado con anterioridad ( entre otras muchas, vid sentencia de esta Sección nº 416/2011 de 15 de noviembre, rollo de apelación 154/2011 ) el citado precepto, 'como recuerda la STS 3 de Mayo de 2011 , prevé, como agravación del delito, los supuestos de violencia de género. Las dudas de constitucionalidad de tal tipo penal ya quedaron disipadas por el TC en su sentencia de 41/2010 de 28 de Julio , señalando el mismo TC en su sentencia de 4 de Octubre de 2010 en su FJ 2º C) ' que en la STC 41/2010, de 22 de julio , FJ 9 (en el mismo sentido, STC 45/2010, de 28 de julio , FJ4), afirmamos que la diferencia punitiva establecida en el art. 148.4 CP respecto del tipo ba?sico de lesiones no genera como consecuencia un 'desequilibrio patente y excesivo o irrazonable' del tratamiento penal contemplado en ambos supuestos. Una conclusio?n que se sustenta en tres razones: En primer lugar, en la particular trascendencia de la finalidad de la diferenciacio?n incorporada por la norma, a la que anteriormente se hizo referencia. En segundo lugar, en la consideracio?n de que el art. 148.5 CP incorpora una modalidad agravada de lesiones, con ide?ntica pena que la anterior, para los casos en que la vi?ctima sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, lo que permite, eventualmente, equiparar la respuesta penal dispensada a las lesiones realizadas por el varo?n hacia quien es o fue su pareja femenina a la prevista para otras lesiones graves acontecidas en el seno de tales relaciones: las que reciba una persona especialmente vulnerable (hombre o mujer) que conviva con el autor o con la autora. Y, en tercer lugar, a efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse que la aplicacio?n de la agravacio?n recogida en el art. 148.4 CP , es facultativa para el o?rgano judicial, que debe atender para ello 'al resultado causado y al riesgo producido', lo que supone que para la aplicacio?n del art. 148.4 CP , junto al requisito de una vi?ctima mujer que sea o haya sido pareja del autor, es necesario un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la accio?n del autor, ya de la gravedad del resultado causado'.

De modo que al ser vinculante ( art. 5.1 LOPJ ) la interpretación del precepto penal dada por el TC, debemos examinar sí junto al requisito de que la víctima mujer sea o haya sido pareja del autor, concurre 'un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado' , y en tal sentido es evidente que a la luz del relato fáctico, y partiendo de que el tipo agravado no es de imperativa aplicación, sino que el mismo es de aplicación discrecional, ya que se indica que ' podrán ser castigadas 'es claro que los hechos declarados probados no integran el tipo penal aplicado, puesto que dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que la víctima estaba inicialmente acusada de un delito de lesiones del art. 147.1 C.P ., si bien el Fiscal alegaba la causa de justificación por la mordida que le hizo en la lengua, como medio para evitar que le siguiera pegando, lo que debió haberse llevado a juicio, pero ante todo por el tratamiento que requirió por las lesiones sufridas, que fueron simples puntos de aproximación, que ni siquiera se recogen en el parte de urgencias, no merecen el reproche penal previsto en este tipo agravado, y nada se ha motivado sobre el particular, dándose cabal respuesta punitiva con el tipo básico del art. 147.1 C.P . si bien no está justificada la degradación al párrafo segundo.

Así pues en atención al resultado producido o al riesgo causado no puede sin más conceptuarse de lesiones agravadas, nada se motiva al respecto en orden a una particular gravedad en las lesiones, y debemos por tanto aplicar el art . 147.1, en lugar del 148.4 y ello porque atendiendo a la menor gravedad del resultado lesivo, - únicamente requirió puntos de aproximación - y que el medio empleado, el cabezazo bien pudo tener lugar para desembarazarse de la víctima quien le mordió la lengua desgarrándola, es evidente que ' no plantea riesgo grave que pueda ser subsumible en dicho precepto'.

Respecto de la segunda cuestión, la concurrencia o no de dilaciones indebidas, es lo cierto que el delito se cometió en abril de 2008, y se ha juzgado cinco años después, y si bien se ha de destacar que la primera suspensión de juicio el día 21 de enero de 2009, se debió a la falta de citacíon del acusado y la testigo (f.144) debiendo librarse las averiguaciones de domicilios, y la segunda vez se debió a la ausencia del acusado quien se encontraba en Holanda y solicitó aplazamiento (f.171 el 18 de noviembre 2010), con posterioridad su colaboración es máxima, debiéndose las dilaciones a la dinámica procesal del Juzgado de lo Penal, se señaló nuevamente en mayo 2011 para el 23 de junio 2011, acordándose nuevamente por diligencia de 9 de noviembre de 2012, sin que conste acta de suspensión, un nuevo señalamiento para el 7 de diciembre de 2012, y nuevamente en sala por falta de citaciones de los agentes de policía se señala para 1 de marzo de 2013 (f.196). Entendemos por ello, dada la sencillez del tema y carencia de complicación en su señalamiento, la concurrencia de la atenuante interesada ( de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P .), de modo que siendo los hechos constitutivo de delito de lesiones pero no siendo de aplicación, en razón al resultado producido, el artículo 148.4 del C.P . debemos castigar la conducta por el tipo básico de lesiones, art . 147.1 C.P ., - que abarca de 6 meses a 3 años - por lo que considerando adecuada la pena de un año de prisión al concurrir la atenuante simple dilaciones indebidas con la agravante mixta de parentesco que se compensan racionalmente, tal y como establece el art. 66.7 C.P . manteniendo las penas accesorias impropias en la extensión y límites señalados.

CUARTO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente los de la instancia y de oficio los de la apelación. Visto lo anteriormente expuesto, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PARTE DISPOSITIVA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Alfredo , contra la sentencia de 11 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el P.A. 113/2009 , REVOCARLA PARCIALMENTE, en el sentido de absolverle del delito de lesiones del art. 148.4 C.P . y en consecuencia CONDENAR a Dº Alfredo como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 C.P . concurriendo la circunstancia agravante de parentesto y la atenuente de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo manteiniendo íntegramente el resto del fallo en cuanto a las penas accesorias y responsabilidad civil. DECLARAR de oficio las costas procesales de esta segunda instancia. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.