Sentencia Penal Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 52/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Datos del Juicio: Rollo de Sala 52/2013
Identificación del procedimiento originario:
P.A 60/2012
Instrucción núm. 3 de Onteniente
SENTENCIA Nº 60/14
Valencia, a 17 de enero de 2014
Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.
Composición de la Sala
Presidente
D. José María Tomás Tío, ponente
Magistrados
D. Jose Manuel Ortega Lorente
D. Salvador Camarena Grau
Acusadores:
Ministerio Fiscal, representado por Dña María Dolores Sabater Morato
Banda Instructiva Musical D 'Alfarrasí
Abogado: D. Jose Requena Martí
Procurador: D. Vicente Francés Silvestre
Acusado: Leon
Nacido en Valencia, el NUM000 de 1978.
Hijo de Sabino y Leonor , con DNI NUM001 , Domiciliado en CALLE000 , nº NUM002 de Ayelo
de Malferit (Valencia)
Situación personal: Libertad
Abogado: Dña María Dolores Morata Higón
Procurador: Dña Sonsoles Gargallo Jaquotot

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral se celebró el día 7 de noviembre de 2013, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Leon .

Estimó que en el acusado no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de doce meses de multa a razón de 24 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento.

En concepto de responsabilidad civil, que el acusado debía indemnizar a la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí en la cantidad de 31.438 #, más los intereses legales.

Solicitó que se le impusieran las costas procesales.



TERCERO.- La Acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a D. Leon .

Estimó que en el acusado no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusieran las penas de cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 24 meses a razón de 12 euros diarios, debiéndose aplicar la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago de la misma.

En concepto de responsabilidad civil, que el acusado debía indemnizar a la sociedad Banda Instructiva Musical d'Alfarrasí en la cantidad de 34.958 #, más los intereses legales.

Solicitó que se le impusieran las costas procesales.



CUARTO.- La defensa de Leon no presentó escrito.



QUINTO.- Una vez terminados los informes de las partes, se le concedió la palabra al acusado, quien manifestó que no añade nada.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Leon ejercía labores de 'contratista' de la Banda Instructiva Musical D 'Alfarrasí en los años 2008 y 2009, entre cuyas funciones se encontraban la contratación de actuaciones, el cobro de los servicios prestados, la búsqueda de nuevos refuerzos, el pago a músicos que no fueran de la misma localidad, la firma del talonario de cheques de la Banda para la que prestaba sus servicios y el cobro de talones como modalidad de satisfacción del crédito con terceros.

Aprovechándose de las funciones de su cargo, estando autorizado para el cobro de las actuaciones musicales y la firma del talonario de la cuenta corriente que la Banda tenía a su disposición, llevó a cabo las siguientes conductas: a) Cobró en nombre de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí la cantidad de #3200 por la participación de la referida Banda en las fiestas de Montaverner del mes de agosto de 2008 con la 'Comparsa Cides', recibiendo de la misma un cheque al portador por la referida cantidad y contra la cuenta corriente que tenía aperturada en la Caixa Ontinyent, que fue abonado el 1 de septiembre de 2009 en ventanilla, quedándose con su importe, sin entregarlo a la tesorera, ni ingresarlo en la cuenta que la referida Banda tenía aperturada en Caixa Ontinyent.

b) El 9 de septiembre de 2009 recibió, en nombre de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, de Bernabe -secretario de la 'Filá Llevantina de L'Ollería'- un talón por importe de #9420, en pago de las actuaciones realizadas por la referida Banda en la referida localidad, cuyo cheque fue cobrado por el acusado el 11 septiembre siguiente en la oficina de La Caixa de Alfarrasí, quedándose con su importe.

c) El 15 septiembre 2009 recibió del tesorero de la Agrupación Musical 'la Banda' de Alfarrasí, Eusebio , un cheque al portador por importe de #1275, que el acusado presentó al cobro el 17 septiembre siguiente en la oficina de la Caixa Ontinyent de la misma localidad de Alfarrasí, apoderándose de su importe.

d) En fecha no concretada pero anterior al 18 septiembre 2009, recibió en efectivo de Imanol , contratista de la Banda de Palomar, #2268 por la actuación que la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí había realizado los días 6 y 7 junio 2009 en la localidad de Elda, cuya cantidad ingresó en su patrimonio.

e) Entre los días 6 y 17 septiembre 2009 recibió de Matías , presidente de la Banda de Música de Guadassequies, #600 en concepto de pago por la actuación realizada por la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí los días 5 y 6 septiembre 2009 en L#Ollería.

f) Entre los días 1 y 17 septiembre 2009, extrajo de la cuenta corriente que la referida Banda Instructiva tenía abierta en Caixa Ontinyent la cantidad de #14.375, valiéndose de los cheques firmados por Elsa , su novia y tesorera de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, -y en la que tenía reconocida firma mancomunada con aquella-, que cobró personalmente, quedándose con su importe.

g) En esas mismas fechas entregó un cheque al portador por importe de #300, para el pago de los servicios que le prestaron en la empresa denominada 'El Nuevo Sistema 21', explotadora del Club de alterne de L#Ollería, donde trabajaba Julieta , con la que se marchó el 17 septiembre 2009 a Paraguay y en donde permaneció hasta que fue localizado por la policía.

El mismo día 7 noviembre 2013, antes de iniciarse el juicio, Leon acreditó haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este tribunal la cantidad de 6.000 #.

Leon mantenía una relación de noviazgo desde siete años antes de los hechos con Elsa , a la sazón tesorera de la Banda y con la que tenía planeado contraer matrimonio en el mes de noviembre de 2009.

Fundamentos

1.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, al concurrir todos los elementos que el referido tipo penal exige para configurarlo.

De esta suerte, consta acreditada la recepción del dinero, bien directamente, bien tras la extracción del valor nominal de los cheques recibidos; el acto de apropiación de las cantidades recibidas, incluso ante su negativa de que ello así ocurriera; y el nexo culpabilístico vinculado con la incorporación a su patrimonio o ánimo de lucro, no sólo por el enriquecimiento que con el apoderamiento se produce, sino sobre todo por el perjuicio al sujeto pasivo que lo integra, sin que se advierta voluntad de devolución seria, generando de contrario el convencimiento del propósito de apropiación.

Por el contrario, no se aprecia que haya quedado acreditado que el acusado incurriera con su conducta en la modalidad agravada por la que fue acusado -abuso de relaciones personales-. Señala la jurisprudencia -v.gr. SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002 , 11 de abrily 890/2003 - que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa y apropiación indebida.

En el presente caso las acusaciones consideraron que la mera acreditación de la relación de noviazgo entre el acusado y la tesorera de la Banda de Música resultaba suficiente para considerar concurrente ese plus de antijuridicidad y reprochabilidad que justifican la mayor sanción penal fijada para el subtipo agravado por el que se formuló acusación. Sin embargo, en el juicio no se practicó prueba suficiente como para poder sostener que más allá de la evidente relación de confianza de la que disfrutaba el acusado en su condición de 'contratista' de la Banda, el mismo se prevaliera de la relación sentimental que mantenía con la tesorera para poder cometer los hechos en una posición de mayor facilidad que la que derivaba de su condición de contratista. No consta que la tesorera rebajara el control de pagos y cobros o disposición del talonarios de la banda por el hecho de que quien realizaba tales actividades fuera su novio; ni que el acusado buscara o aprovechara la confianza de su novia para conseguir que ésta le permitiera un acceso a los talonarios de cuentas o para efectuar cobros. En definitiva, no se practicó prueba en juicio de la que quepa desprender que el acusado disfrutara, por ser novio de la tesorera de la Banda de una posición privilegiada respecto de la que mantenía por su condición de contratista, que fue la que le permitió la comisión de los hechos.

2.- La prueba practicada ha evidenciado que: El acusado reconoce haber cobrado por ventanilla los cheques a que se refieren los hechos a, b, c y f de los probados, pero no haber percibido las cantidades en metálico a que se refieren los hechos d y e -explicando la denuncia porque no se llevaba bien con el denunciante en un caso o porque mantenía relaciones de 'colegas' en otro-, ni haber abonado la cantidad a que se refiere el hecho g; que las cantidades cobradas las entregó en todo caso a la tesorera, en aquel momento su novia con la que tenía la previsión de contraer matrimonio dos meses después; que algunas de las cantidades percibidas las destinó a la compra de material, sin recibos ni facturas, o al pago de servicios igualmente sin recibo como era habitual; que tenía firma mancomunada en la cuenta de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí; que el viaje a Paraguay lo realizó con Julieta , su actual pareja, en aquel momento trabajadora del Club de alterne de L#Ollería, afirmando que marchó por un tiempo, aunque reconoció haber vendido el único bien de su propiedad, una furgoneta, por #10.500; y que era consumidor esporádico de cocaína; justificando por último la denuncia como respuesta de su novia despechada.

Dimas , en su calidad de presidente de la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, reconoció que el acusado tenía autorizada firma mancomunada en la cuenta corriente que la Banda tenía aperturada en Caixa Ontinyent, que realizaba funciones de 'contratista', en los términos definidos en el relato de hechos probados, que disponía del talonario con una firma para casos de urgencias y gastos imprevistos, que a los músicos siempre se les pagaba con cheque, que la tesorera continuó en sus funciones hasta años más tarde, que las comisiones en favor del personal contratado se acordaban por la Asamblea a fin de año, que el cobro por la participación de la referida Banda en las fiestas de Montaverner se demoró un año por razones de amistad, que no comprobó el estado de la cuenta por Internet y que la relación que aparece al folio 22 la conformó sobre la base de las conversaciones que mantuvo con determinados 'acreedores' por los servicios prestados por la Banda.

Elsa explicó el sistema usual de contrato con las 'filás' y de compromiso telefónico con las Bandas; que todos los pagos se realizaban con cheques y sin recibo, y los cobros en metálico o por cheque, se ingresaban en el banco; negó la recepción de ninguna de las cantidades a que se refieren los distintos hechos que se atribuyen al acusado; que le dejó firmado un talonario para el pago de muchos músicos que fueron contratados para Altea; que la última vez que comprobó la cuenta por Internet fue el 31 agosto; que al acusado lo vio por última vez el día 15 septiembre, informándole que se iba a Teruel y volvería el 18 septiembre siguiente, resultando que salió de viaje hacia Paraguay el 17 septiembre; que el préstamo de #60.000 lo obtuvo ella sola para los preparativos de la boda prevista para el mes de noviembre y ella sola lo está devolviendo.

El agente de la guardia civil NUM003 confirmó que fue necesaria la emisión de una orden de detención cuando confirmaron tras la denuncia que el denunciado había marchado a Paraguay.

Bernabe , tesorero de la 'Filá Llevantina de L'Ollería', reconoció que pagó antes de lo habitual -que solía ser con ocasión de la fiesta de San Miguel del 29 septiembre- por la petición del acusado de que necesitaba cobrar antes; reconoció su firma en el cheque obrante al folio 129; y se enteró de lo ocurrido cuando entre el 19 y 20 septiembre le llamaron de la Banda porque no encontraban el cheque y el acusado había desaparecido (hecho b).

Eusebio , tesorero de la Agrupación Musical 'la Banda' de Alfarrasí, reconoció su firma en el cheque obrante al folio 110, así como que llamó el acusado con prisas para cobrar, entregándole el referido cheque sin recibo ni contrato (hecho c).

Imanol , contratista de la Banda de Palomar, afirmó haber efectuado el pago en efectivo de los #2268 en el comedor de su casa y sin recibo, después de llamar al acusado para que pasara a cobrar (hecho d).

Matías , presidente de la Banda de Música de Guadassequies, afirmó haber contratado a unos 15 músicos y haber pagado en el comedor de su casa al acusado #600 en efectivo (hecho e).

3.- Del contenido de la prueba reseñada se desprende inequívocamente tanto la recepción de aquellas cantidades que mediante el instrumento mercantil del cheque recibió el acusado, como de aquellas otras que no reconoció haber percibido, que coinciden con las que se efectuaron en efectivo, estimando que las declaraciones de los pagadores resultan más contundentes, verosímiles y creíbles que la del propio acusado, en tanto que de su comportamiento en la quincena concentrada de cobros, con las urgencias con que se interesó la percepción de servicios prestados por la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, de la que era 'contratista', y su comportamiento posterior con la salida de España, tras la liquidación de su limitado patrimonio -venta de su vehículo-, incrementada su hacienda con el conjunto de las cantidades recogidas, ocultando la nueva relación que mantenía con persona del club de alterne, al que se descubre que había acudido y obtenido servicios con anterioridad; evidencian aquella conclusión de verosimilitud.

Son demasiadas las coincidencias con que se produce la obtención de dinero procedente de servicios prestados por terceros, de pagos, cobros y exacciones dinerarias, de la prestación de servicios en el club de alterne, del viaje con la venta del vehículo y el vaciado de sus cuentas propias y las llamadas de urgencia para cobrar; unido todo ello al reconocimiento de la percepción de los cheques que dejan rastro en la entidades bancarias libradas y la falta de reconocimiento de las cantidades entregadas en efectivo, que motivan incertidumbre de su realidad; así como la contradicción entre la confianza que obtiene, tanto por su situación en la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí como por la relación personal con la tesorera, que alcanza a permitirle la disposición de un talonario firmado en blanco y la autorización para el cobro y pago de determinadas cantidades, cuyo sistema de control bancario, sin contrato ni recibo, conocía y permitía operaciones concentradas y rápidas de difícil descubrimiento; siendo significativa la huida poniendo tierra por medio, tras ocultar la realidad del viaje con apariencia de normalidad, hasta el punto de mantener viva la promesa de futuro pero inmediato matrimonio, destruida por su desaparición con otra persona con la que en la actualidad continúa.

La posibilidad de que la tesorera, su anterior pareja con la que mantenía una relación de larga distancia, se sintiera traicionada y despechada, única explicación que ofrece el acusado como justificativa de la denuncia, queda desvirtuada, y en todo caso contradicha por el reconocimiento del propio acusado de que la señora Elsa llevaba una rigurosa contabilidad, controlaba periódicamente por Internet la cuenta; todo ello en perfecta coherencia con el sistema de funcionamiento que el presidente de la entidad y el resto de los 'pagadores' explicaron en el acto del juicio, completado con la denuncia inmediata que se produjo tras su desaparición y la confirmación igualmente inmediata de las entregas, que descartan cualquier represalia por venganza. El valor de la palabra que el Ministerio Público alegó como sustrato de unas relaciones mercantiles, habitual entre organizaciones festeras, no puede ponerse en duda tras la prueba practicada, sino que más bien acreditaría un plus en el elemento intencional defraudatorio de la confianza habitual y en particular en la concedida al acusado, merecedora de un reproche superior.

4.- En la realización de la referida conducta concurre la circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal, que, de manera subsidiaria, solicita su defensa de la reparación del daño, en ningún caso como 'muy cualificada', a que se refiere el número 5 del artículo 21 del Código Penal , pero no la que, por vía analógica, se interesa al amparo de lo previsto en la circunstancia 7ª del artículo 21 en relación con el consumo de drogas.

La primera por la objetividad con la que se describe la misma en el texto penal, aún buscada con la pretensión de minorar la pena pero con escaso convencimiento de reparar perjuicio alguno al consignar una cantidad inferior a la quinta parte de lo reclamado, después de cuatro años desde su apoderamiento, razón por la cual se le apreciará con la menor repercusión posible en la individualización de la pena.

En relación con el consumo de sustancias estupefacientes, ninguna prueba se ha aportado a lo largo del acto del juicio que acredite ni siquiera por vía analógica que esa fuera la causa determinante de su conducta para haber actuado influenciado o condicionado por ella.

5.- En punto a la determinación e individualización de la pena que corresponde, y teniendo en cuenta la modalidad en que se residencia su conducta, permite la imposición de la de prisión entre seis meses y tres años. La mayor reprochabilidad por la atribución de unas competencias basadas en la confianza, así como en el aprovechamiento de la relación personal que tenía con la persona encargada de la tesorería de la entidad, que fueron defraudadas más allá del presupuesto que el delito de apropiación indebida exige como causal del contrato o determinante de la entrega del dinero o efectos que no devuelve, la continuidad delictiva, aunque no se haya solicitado por las acusaciones, así como la especial gravedad advertida por la búsqueda de impunidad y la situación en la que puntualmente dejó a un entidad perjudicada, permite optar por la mitad inferior de la pena en su recorrido superior (de un año y nueve meses de prisión), con las accesorias correspondientes.

6.- Todo responsable de un delito o falta debe igualmente asumir las consecuencias indemnizatorias derivadas de su acción, por lo que procederá condenar a Leon a que abone a la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí la cantidad de #31.438 con los intereses legalmente establecidos como indemnización por los perjuicios causados.

7.- De conformidad con el mandato de los arts. 123, siguientes y concordantes del Código Penal , el condenado debe asumir el pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

PRIMERO.- CONDENAR a Leon , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- CONDENAR a Leon al pago de la cantidad de #31.438 a la Banda Instructiva Musical de Alfarrasí, como indemnización de los perjuicios producidos, cuya cantidad devengará el interés legalmente establecido.



TERCERO.- IMPONER a Leon las costas causadas en este procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.