Sentencia Penal Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 48/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-10/000678

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48.090.43.2-2010/0000678

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 48/2014- - A

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Proced.abreviado/Prozedura laburtua 830/2012

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA FRAUDE PROCESAL /

Contra / Noren aurka: Juan Manuel y Pablo Jesús

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO ECHEVARRIA OTAÑES y IGNACIO ECHEVARRIA OTAÑES

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VALBUENA PINTO y JOSE MANUEL VALBUENA PINTO

Acusación particular / Akusazio partikularra : Carmen

Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER LARREA ESNAL

Abogado/a / Abokatua: ESPERANZA CIGARAN FUSTER

SENTENCIA Nº / EPAI-ZK.: 60/2014

ILTMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA:Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA: Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a 7 de octubre de 2014.- .

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por lo/as Magistrada/os reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 48/14, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 830/12, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Balmaseda) por delitos de estafa y apropiación indebida, del que han sido acusados D. Juan Manuel , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por el Procurador Sr. Etxebarria Otañes y defendido por el Ldo. Sr. Valbuena Pinto; y el también acusado Pablo Jesús , cuyas demás circunstancias constan, y también representado y defendido por el Procurador Etxebarria y el Letrado Valbuena.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Torán,y ejerce acusación Particular Dª Carmen , representada por la Procuradora Sra. Larrea Esnal y defendida por la Lda. Sra. Cigaran.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

1.- El 19 de abril de 2010, Dª Carmen , representada por Procurador y dirigida por letrada, presentó querella contra D. Juan Manuel y el hijo de éste, a quienes imputaba sendos delitos de estafa, falsedad y apropiación indebida, basando esta imputación en el relato de hechos que presentaba ante el Juzgado, en relación con los bienes de la herencia de la fallecida tía de querellante y querellado, Dª Eva María .

A la vista del contenido de la querella, el Juzgado de Instrucción de Balmaseda, declarándose competente para su instrucción, la admitió y en el mismo auto de admisión, de 21 de abril de 2010 , acordó la práctica de las diligencias que constan en la parte dispositiva de tal resolución.

2.-Se tomó declaración a los dos querellados, y se unieron documentos, además de tomar declaración a los testigos propuestos, y en vista del resultado obtenido de todas las diligencias practicadas, el 11 de diciembre de 2012, la Instructora decidió que había de proseguirse la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, imputando a los querellados los hechos que relata en el auto de imputación. Conferido el preceptivo traslado a las partes acusadoras, la Acusación Particular, querellante, formula las que a su derecho interesan, y con fecha de 20 de diciembre de 2012, pide la apertura del juicio oral contra ambos acusados, interesando se les impongan las penas de prisión como autores de sendos delitos de falsedad en documento público en concurso medial con delito de estafa procesal; delito de estafa, agravada por el importe dinerario objeto del delito y otro delito de falsedad en documento privado en concurso con estafa procesal.

3.- La defensa de los imputados recurrió el auto de imputación, recurso que fue desestimado finalmente por auto de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, emitido el 6 de junio de 2013.

4.- Se prosigue con la tramitación de la causa, y conferido traslado al Ministerio Fiscal, formula acusación en escrito en que, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de delito de estafa en su modalidad de fraude procesal; otro delito de estafa o, alternativamente de delito de apropiación indebida y un tercer delito continuado de estafa, en su modalidad de simulación de contrato, delitos de los que considera responsables a D. Juan Manuel de todos ellos, y a su hijo, el acusado D. Pablo Jesús , del delito continuado de estafa procesal, pidiendo la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, y solicita que, celebrado el juicio oral, se les impongan las penas de prisión que concreta para cada uno de ellos, además de las accesorias de rigor e imposición de las costas procesales causadas.

5.- Por la Instructora se acuerda el 18 de febrero de 2014 la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, y en la misma resolución da traslado a la defensa de los acusados, que, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, pide la libre absolución de ambos acusados.

6.- Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el veintidós de abril, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y la Acusación Particular las modifica en el sentido de asumir la calificación jurídica de los hechos formulada por la Acusación Pública, así como las penas interesadas por el Ministerio Fiscal.

La defensa de los acusados eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

PRIMERO.-Resulta probado y así se declara que el 5 de octubre de 2006 falleció Dª Eva María , habiendo otorgado testamento el 13 de diciembre de 1961. Consta acreditado que, en ese testamento nombraba herederos a sus hermanos D. Norberto y Dª Ángela , ambos solteros y que, al fallecimiento de Dª Eva María habían ya fallecido.

Resulta probado que, en la disposición cuarta de su testamento, Dª Eva María designaba herederas, por partes iguales a sus hermanas Dª Valentina y Dª Carmen , ambas casadas y madres de varios hijos. A la fecha del fallecimiento de Dª Eva María , solo le sobrevivía Dª Valentina , quien era madre de D. Belarmino ; Dª Mariana y D. Juan Manuel .

Resulta acreditado que Dª María Antonieta había tenido dos hijos, Dª Carmen , y D. Nazario .

SEGUNDO.-Resulta probado y así se declara que con el propósito de hacerse con los bienes que conformaban la herencia de Dª Eva María , D. Juan Manuel realizó las siguientes operaciones:

1.- El 26 de noviembre de 2006 llevó a su madre ante el Notario de Ampuero, D. José Ignacio Fernández Gutiérrez para que Dª Valentina , como heredera de Dª Eva María , reconociera que la finada Eva María adeudaba a D. Juan Manuel Doscientos veinte mil euros (220.000) por trabajos realizados durante cuarenta años, llevando la gestión de todos los asuntos personales, cantidad que constituye el equivalente aproximado del piso sito en Bilbao (Bizkaia) en la CALLE000 núm NUM000 - NUM001 .

Ha resultado acreditado que la declarada deuda nunca existió, y que el acusado D. Juan Manuel creó esa Escritura con la finalidad que llevó a cabo: presentar demanda de ejecución de deuda por el importe confesado en la Escritura, habiendo despachado ejecución el Juzgado de Balmaseda núm. Dos, en el procedimiento núm. 232/07, y consecuencia de ello, embargando dos locales comerciales en la planta baja de la casa señalada con los núm. 1 y 3 de la calle San Ignacio núms. 7 y 9 del barrio de Retuerto.

2.-Con la finalidad expuesta, el acusado D. Juan Manuel había conseguido que su madre, Dª Valentina , le otorgara amplio poder de disposición, administración y representación. Este poder lo consiguió el acusado, valiéndose de la influencia que ejercía sobre su madre, quien no se veía en condiciones de hacerle frente, también debido a su avanzada edad, y había sido firmado por Dª Valentina el 14 de noviembre de 2006, ante el mismo Notario de Ampuero, D. José Ignacio Fernández. Este poder comprendía la posibilidad de autocontratación, pero le fue revocado por Dª Valentina ante el Notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, el 13 de febrero de 2007, revocación que le fue notificada el 24 de marzo de 2007.

Resulta acreditado que, en fecha no determinada, pero sobre los primeros días de mayo de 2007, D. Marino confeccionó tres contratos privados de compraventa: En los tres contratos consta como vendedor el propio acusado D. Juan Manuel , en nombre y representación de Dª Valentina , y el comprador es el hijo de D. Juan Manuel , Pablo Jesús . El objeto de la compraventa, en los tres contratos, consistía en las fincas de las que era titular la fallecida Dª Eva María : a) seis parcelas rústicas en las localidades de Ranero y Santecilla (Valle de Karrantza); b) vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Bilbao; c) Once fincas rústicas y un caserío sitos en las localidades de Ranero y Santecilla, bienes y fincas, todas ellas, pertenecientes a la herencia de Dª Eva María , y confesado en los contratos haber pagado precio por las fincas que se transmiten, resulta acreditado que no se pagó importe alguno por las compraventas que se dicen realizadas. Pese a ello, está acreditado que el 7 de noviembre de 2007, D. Juan Manuel y su hijo Pablo Jesús presentaron demanda de procedimiento ordinario contra Dª Valentina , solicitando que se elevasen a escritura pública los citados tres contratos, y dictada sentencia el 23 de junio de 2008, estimando la pretensión deducida, instan la ejecución de la sentencia (seguida en procedimiento ejecutivo núm. 55/2009 del Juzgado núm. Uno de los de Balmaseda). Se declaró nulo el procedimiento por auto de 7 de octubre de 2009, al no haberse notificado el título de ejecución a quien aparece como demandada en el juicio.

3.-Resulta igualmente acreditado que en las cuentas corrientes de que era titular la fallecida Dª Eva María , había importantes sumas de dinero, y el 2 de abril de 2007, revocado ya el poder conferido en su día a D. Juan Manuel por su madre, y conociendo tal circunstancia, el acusado D. Juan Manuel se valió de la copia del poder que conservaba, para ordenar una transferencia de dinero desde una de las cuentas de Dª Eva María (la número NUM002 de la BBK) a la cuenta corriente de Dª Valentina (la número NUM003 también de la BBK). El importe de esa transferencia fueron 66.784,77 euros, y seguidamente, de la cuenta corriente de Dª Valentina , transfirió 67.000 euros a la cuenta de depósito núm. NUM004 de la que era titular el acusado D. Juan Manuel . Esta cantidad ha sido retenida por resolución que acuerda tal medida cautelar.

Está acreditado que el 30 de julio de 2009, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó sentencia en la que declara que Dª Valentina no es la heredera única de Dª Eva María , como pretende y plantea el acusado, sino que la querellante y su hermano son igualmente herederos de la finada Dª Eva María .

TERCERO.- D. Juan Manuel nació en Karrantza (Bizkaia) el NUM005 de 1951, y es titular del D.N.I. núm. NUM006 .

D. Pablo Jesús nació en Barakaldo (Bizkaia) el NUM007 de 1983, y es titular del D. N.I. núm. NUM008 .

Fundamentos

PRIMERO.-La primera de las cuestiones que hemos de aclarar, incluso con carácter previo a examinar el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, que permite valorarla de manera que hayamos llegado a la conclusión expuesta en los hechos probados de esta sentencia, se refiere a cuestiones básicas relacionadas con los argumentos expuestos en descargo de la responsabilidad imputada a los acusados, puesto que el aspecto que más llama la atención es el de que se asumen, en importante medida, los hechos atribuidos por las acusaciones, pero se descarga responsabilidad alguna en base a la consideración de que la finada Dª Valentina , madre del acusado, tenía plena disponibilidad de los bienes de su fallecida hermana Eva María , porque era la única heredera; e igualmente en base a que Dª Valentina confirió al acusado Juan Manuel amplias facultades de disposición para llevar y gestionar los bienes pertenecientes a la herencia de Eva María en los términos que se ha llevado a cabo por el acusado Juan Manuel .

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación ejercida en nombre de Dª Carmen , han calificado los hechos que describen como acreditados en sus respectivos escritos de acusación, como constitutivos de delitos de estafa y apropiación indebida, tipos penales comprendidos en el Título del C. Penal relativo a los delitos contra el patrimonio, pudiendo entenderse este 'objeto' que se protege a través de los tipos penales que se van enunciando en los diversos artículos, como un concepto mixto económico-jurídico conformado por bienes y derechos de contenido patrimonial puestos a disposición de una persona bajo la tutela del derecho, y el castigo para quien ejecuta los actos definidos en tales tipos penales deriva de conductas de 'distracción' de esos bienes, detrayéndolos del patrimonio correspondiente a la persona titular del mismo. Por ello ha de existir la nota de ajenidad respecto del acusado de los delitos de que se trate. Viene ello en razón de la alegación del letrado de la defensa de que los bienes que el acusado intentó distraer hacia su patrimonio, eran propiedad de su madre (hoy finada) y que él utilizó para ello un medio legítimo, como es un apoderamiento bastante otorgado por su madre, cuya revocación no se le hizo saber en legal forma, y sin que ni su finada madre (en su día) ni los herederos de ella (hoy sus hermanos) hayan pedido rendición de cuentas alguna en relación con el uso dado al poder y las operaciones llevadas a cabo con su utilización.

Es reiterada la jurisprudencia cuando, en respuesta a tal alegación (extendida en supuestos resueltos por numerosas sentencias en este ámbito penal), recuerda lo obvio: cuando una persona fallece, y hasta que se efectúa la liquidación, reparto y/o adjudicación de los bienes que conforman su herencia, denominada ésta como herencia yacente, estamos ante una comunidad proindiviso, sin atribución de cuotas de las que poder disponer; y por lo tanto, si uno de ellos (de los herederos) dispone de parte de esos bienes con actos de dominio, está apropiándose de lo que no le pertenece. Así lo recuerda, entre otras múltiples, la TS de 4- 12-2012' Es evidente que cualquier mandato se había extinguido por la muerte del poderdante, ( art 1732 CC ), y el testamento constituye título traslativo de dominio ( art. 609 C.C .), por lo que, producido el hecho sucesorio surge una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras no exista partición . Así, desde la muerte del causante, los herederos únicamente ostentan cuotas ideales sobre laherenciayacente hasta que acontece la partición, y lo hecho por uno de ellos sin consentimiento de los demás, a no haber ratificación ulterior, es nulo de pleno derecho¿¿¿ Respecto de dicha situación jurídica, tiene dicho esteTribunal Supremo en su Sentencia 555/2007 de 25 de mayo , que se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( SSTS de 6 de junio de 1997 , 21 de noviembre de 1987 , 3 de marzo de 1998 , 19 de junio de 1998 , 7 de diciembre de 1999 y 13 de diciembre de 2006 , entre otras), respecto de la cual no cabe la alteración de la cosa común, y consiguientemente la enajenación o disposición, sin consentimiento de todos los condóminos, ( art 397 CC ), ySSTS de 10 de diciembre de 1966,25 de junio de 1995,25 de junio de 1990,31 de marzo de 1997y23 de enero de 2003). Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación delart 394 CC, la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 ).

Es decir, aunque su madre (que no el acusado) fuera heredera de su hermana Eva María , hasta que no se produce la concreta atribución de bienes en pago de las cuotas que resulten, la herencia yacente es un patrimonio que presenta, respecto de todos y cada uno de los herederos, esa nota de ajenidad ínsita en la figura de la apropiación, puesto que no se apropia de lo que a uno mismo le pertenece, sino de bienes a disposición de la herencia yacente como comunidad.

Por otro lado, y aunque más adelante hayamos de reseñar los elementos de los tipos penales que se han invocado para pedir la imposición de las condenas contempladas en tales tipos penales, se hace imprescindible recordar, a la vista de las alegaciones del Sr. Juan Manuel y su defensa, que el engaño, núcleo del delito de estafa atribuido por las acusaciones al acusado, en la definición común y admitida por el Diccionario de la Real Academia Española, es el acto de engañar, que no es sino dar a la mentira apariencia de verdad; o faltar a la verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. En este caso concreto se acusa al Sr. Nazario de mentir cuando hace constar una deuda que la finada Eva María había contraído y le había reconocido, e igualmente de falsear el contenido de los tres contratos, porque, al margen de otras consideraciones sobre las que se volverá, viene a asumir que no se paga nada como supuesto precio por las fincas que se concretan como objetos de una transmisión por compraventa.

SEGUNDO.-En intrínseca relación con lo anteriormente expuesto, comenzaremos por examinar qué elementos han de quedar acreditados para aplicar los tipos penales invocados por el Ministerio Fiscal (y en su informe definitivo, también por la acusación particular) puesto que los delitos de falsedad, como tales, han quedado fuera de la acusación: El Ministerio Fiscal considera que la conducta que, a su juicio, ha quedado acreditada, conforma sendos delitos de estafa en su modalidad de fraude procesal; también un delito de estafa, o, en su caso, de apropiación indebida; y finalmente un delito continuado de estafa en su modalidad de simulación de contrato.

1.- La jurisprudencia, de modo reiterado, considera elementos a acreditar para condenar a la persona acusada como autora de un delito de estafa, los siguientes: a) la acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra' ( STS, entre otras, de 12-XI-86 ; 24-IV-87 ; 26-V-88...); b)en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal, que se pone de relieve a través de conductas que la legislación sanciona como delitos; c)en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio. Este último elemento impide la comisión delictiva a título de culpa, puesto que es evidente que estamos ante un elemento subjetivo del injusto ( STS 8-III-85 ).

Es decir, habrá de acreditarse que el acusado Juan Manuel utilizó maquinaciones engañosas para desplazar del patrimonio de quien resulte al suyo, los bienes que se concreten de la prueba practicada.

2.- Pide igualmente la Acusación que se condene al acusado D. Juan Manuel como autor responsable de la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del Código Penal (cuando la estafa se realice 2º) con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal) vigente a la fecha de los hechos, hoy recogido en el núm. 7 del citado precepto, artículo 250 del C. Penal : 7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.,

Como dicen la STS 2ª-14/02/2005-1991/2003 - y la STS2ª-08/11/2003-1072/2002 -, entre otras muchas, la estafa procesal se compone «(...) de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que correlativamente podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras».

Son especiales las características del engaño en la denominada estafa procesal: La persona que enjuicia el asunto juega un papel de espectador/a o persona interpuesta que ignora el propósito del actor; la parte que resultará afectada por la estafa intentará demostrar en el pleito de que se trate que la petición se basa en hechos o datos falsos, y la jurisprudencia ha venido distinguiendo, en función de la mecánica que se hubiera producido, entre la estafa procesal propia e impropia. En la primera modalidad el/la engañada será el/la Jueza porque se habrá conseguido que se dicte una resolución por medio de engaño urdido con inexactitudes y falsedades incorporados a los documentos en que se sustenta la demanda, y quien los utiliza sabe de tal falsedad, obviamente. Esas mentiras y ardides tienen como finalidad conseguir una sentencia injusta, sabiendo de la injusticia y sobre qué se asienta ésta, sin que la parte perjudicada por tal conducta haya podido desmontar la mentira y/o falsedad. Por otro lado, cuando se habla de estafa procesal impropia se habrá llevado a error a la contraparte, llevándola a una vía en que quien enjuicia se habrá limitado a examinar alegaciones, y a quien se habrán ocultado elementos imprescindibles para emitir una resolución ajustada a la realidad.

En el presente supuesto se pide la aplicación de este delito en fase de tentativa, y recordaremos que, con relación a la consumación, si la conducta estuviera encajada dentro de lo delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento o la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando; sin embargo, la ubicación de esta modalidad de estafa evidencia su consideración como un delito patrimonial, por lo que la consumación hay que derivarla hacia el resultado. ( STS 2ª-18/04/2005-455/2004 ). Y ello, como decimos, a pesar de que este tipo penal se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al/la Juez/a, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad y las garantías del procedimiento. También es asumido que 'las posibilidades de inducir a engaño a un/a Juez/a aparecen más realizables en el proceso civil en el que quien enjuicia tiene que permanecer inactivo/a y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio' (S 9 marzo 1992).

Procede igualmente recordar que la casuística estimando la existencia de este delito es realmente variada, habiéndose admitido la estafa procesal por omisión (conociendo el domicilio de una persona, afirmación de que se desconoce, motivando una indefensión) o incluso la directamente dirigida a la parte contraria, a quien, a través de determinadas maniobras (ordinariamente pruebas falsas) se le obliga a allanarse, desistir, renunciar, llegar a una transacción que, de otro modo, no hubiera aceptado.

3.- Finalmente, también en relación con el tipo penal de la estafa, se ha invocado por las acusaciones la previsión contenida en el apartado 3 del artículo 251 del C. Penal , y consistente en otorgar, en perjuicio de otro, un contrato simulado. Los requisitos exigidos para castigar por esta modalidad de estafa son: a) La acción consistirá en el hecho de otorgar un contrato, como sinónimo de extender un documento público o privado a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); b) Desde la óptica de la antijuridicidad, el resultado de la simulación tendrá una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS 2ª-01/06/2009-1779/2008 ), y se ha venido considerando, en la casuística, que reúne los requisitos enunciados, el contrato privado de compraventa totalmente simulado, otorgado en perjuicio de los herederos del fallecido titular registral, no resultando relevante que el documento simulado sea de naturaleza y forma de escritura pública, pudiendo ser privado, siempre que se haya confeccionado de modo falaz, sin sustento real y con la finalidad de conseguir un enriquecimiento indebido para quien lo ha confeccionado, empobreciendo, de este modo, a tercera persona, manteniendo la casuística y la experiencia que esta clase de estafas se producen con mayor frecuencia a través de documentos privados que de públicos, por ofrecer aquéllos una mayor facilidad para llevarlos a cabo, habiéndose únicamente discutido por la doctrina si cabe el tipo delictivo en los contratos verbales, pero nunca cuando su sustento es la escritura ( STS 2ª-07/12/2005-511/2004 -).

TERCERO.-Comenzaremos por el delito definido en último lugar, el desplazamiento patrimonial mediante engaño consistente en la simulación de un contrato. De modo más específico se refieren las acusaciones a que ambos acusados suscribieron sendos contratos (3 contratos) en que se decía que el padre, en nombre de su madre Dª Valentina , vendía a Pablo Jesús , hijo del coacusado Juan Manuel , varios inmuebles integrantes del caudal relicto de Dª Eva María : 1) Seis fincas rústicas por 18.000 euros; 2) una vivienda sita en Bilbao por importe de 118.000 euros; 3)once fincas rústicas y un caserío sitos en las localidades de Ranero y Santecilla, en el Valle de Karrantza, por un precio de 100.000 euros. Dice la acusación que el precio que se dice abonado por el primero de los contratos se trató de hacer ver como pagado con la operación consistente en que el padre transfiere de una cuenta de su madre a una suya esos 18.000 euros, para, seguidamente, transferirlos de nuevo a una cuenta a nombre de su hijo, quien detrae el dinero para, seguidamente, ingresarlo en la cuenta corriente de su abuela Dª Valentina , dinero que, finalmente, para en la cuenta de su padre, el coacusado D. Juan Manuel . En relación con los otros dos contratos no se realiza operación de pago alguna. Seguidamente se interpone demanda por ambos acusados contra la Sra. Mariana , para que ésta, que había firmado el contrato mediante apoderamiento conferido a su hijo Juan Manuel , eleve a escritura pública los contratos, dando lugar a sentencia estimatoria, declarándose finalmente nulo el procedimiento, después del fallecimiento de la madre.

Cuando en junio de dos mil diez declara el Sr. Juan Manuel como imputado (folios 176 y ss) considera que no ha realizado ningún acto ilícito firmando esos contratos porque estaba vigente el poder de su madre cuando los firma; y que los bienes, perteneciendo a la herencia de Dª Eva María , eran propiedad de su madre Mariana , al ser la única heredera de la finada. El hijo coacusado, D. Pablo Jesús (folios 181 y ss de las diligencias de instrucción) mantiene en el acto de juiciio lo que manifestó durante la instrucción: que carece de dinero alguno que le permita adquirir bienes del valor y/o precio de las cuantías expuestas en los contratos (dato que se corrobora por la información remitida desde la Hacienda Foral y la Seguridad Social (carece de trabajo -folio 505- bienes y patrimonio.- folio 147). Explica el joven Pablo Jesús que se limitó a hacer lo que su padre le pedía, y considera que 'están en su derecho' a realizar esas operaciones, 'porque era lo que quería su abuela'. En todo caso, y en relación con los 18.000 euros que se dicen traspasados en el modo expuesto, además de asumir tal hecho, es decir, que no salieron del patrimonio de quien aparece como comprador en el contrato en cuestión, el contenido de la documentación aportada a la causa, no deja margen de duda sobre lo que se ha consignado en los hechos probados: Que nada se pagó como precio de ninguna de las fincas descritas como objeto de compraventa, pero de ninguno de los tres contratos. En relación con dos de ellos se asume que no se paga nada (118.000 euros en uno de los contratos; ni los 100.000 euros en otro); y respecto de los 18.000 euros que se dicen pagados en el tercero de los contratos, de los siguientes datos resulta, igualmente, que nada se pagó: Al folio 153 consta soporte documental de traspaso, por ese importe, a la cuenta de Pablo Jesús , euros que provienen de la cuenta NUM009 , titularidad del padre ¿folio 493; únase a este dato referencia contenida en la información bancaria obrante al folio 157( cuantías y datas) de donde resulta que el dinero que Pablo Jesús ingresa en la cuenta de su abuela (dice el asiento: pago de terrenos comunales)es retirado por su padre el mismo día del ingreso (dice el asiento: apertura de depósito núm. NUM010 , que, al folio 492 se explica es titularidad del coacusado Juan Manuel , quien canceló este depósito el 3 de julio de 2008, recogiendo su importe en la cuenta corriente de su titularidad, como dice la información contenida al citado folio 492). Para esta operación utilizó el poder ya revocado en esas fechas.

Reiterar que la ahora finada Dª Valentina no era propietaria de los inmuebles ni del dinero que quedó al fallecimiento de Dª Eva María : Todo el contrato es simulado: probablemente también en la fecha, pero sin ninguna duda en el contenido y en la carencia de legitimación por parte del vendedor para otorgar tal transmisión. Si añadimos la calificación de probableen razón de la fecha, es que esa consignación (1 de febrero) no está avalada por los hechos objetivados, y consistentes en los movimientos del dinero, realizados en mayo, al igual que la presentación para liquidación de impuestos de estos contratos, que se produce en ese mes, estando ya revocado el poder. Contrariamente a la data consignada en los contratos, el traspaso del dinero entre cuentas (ya determinadasa en el párrafo anterior) se efectúa el 3 de mayo, como se deduce de las fechas que constan en las cuentas bancarias facilitadas por el Banco: folios antes reseñados, además del obrante al folio 496: cta. Cte. Del acusado Juan Manuel , y seguidamente nueva comunicación al folio 501, idéntico extracto al obrante al folio 153. Como hemos indicado, el contrato privado se presenta ante la Hacienda Foral para la liquidación del correspondiente impuesto, el 14 de mayo (folio 566).

En todo caso, el dato relevante es la falsedad, la simulación total del contrato.

Está igualmente acreditado por la documentación presentada por la querellante (folios 96 y ss: demanda; y folios 101 y ss: sentencia judicial) que, seguidamente arbitra el Sr. Juan Manuel todos los mecanismos que ha ideado con el fin de hacerse con esos inmuebles, tratando de elevar a escritura pública el contrato falso, luego de que ya conociera que el poder otorgado le había sido revocado.

En relación con la firma estampada en tales contratos, el informe pericial no cuestionado, concluye que el padre, D. Juan Manuel firmó en los contratos (folio 645) en el apartado de vendedor, y en uno de los contratos tanto como comprador como vendedor. No ha resultado acreditado con evidencia si el acusado Pablo Jesús firmó alguno de los contratos, aún cuando en el acto de juicio ha mantenido que su padre se los entregó y él losfirmó. Explica que desconoce cualquier cuestión relacionada con su contenido, insistiendo en que hizo lo que su padre le ordenó y creía estar llevando a cabo la voluntad de su abuela.

Si bien habremos de analizar este extremo en otro apartado, sí parece que la participación de este coacusado en este delito (único a él atribuible) no era imprescindible, habida cuenta de que el poder otorgado por Dª Valentina permitía la autocontratación; el dinero lo maneja el padre; las decisiones y pleitos los adopta e interpone el padre, y más parece que el hijo no haya querido oponerse a los deseos y decisiones paternas. En todo caso, su conducta, acreditada, habrá de ser analizada más adelante.

CUARTO.-Ninguna duda ha ofrecido a esta Sala la cuestión relativa a la falsedad del reconocimiento de deuda, que efectúa la madre, Valentina , como 'única' heredera de su fallecida hermana, Eva María , ante el Notario de Ampuero, el 23 de noviembre de 2006 (no existe impugnación del documento en cuestión que, además, el acusado ejecutó ante el Juzgado de Balmaseda, como consta en el procedimiento de ejecución de título no judicial núm. 232/07 del Juzgado número Dos).

En relación con este punto de la conducta del acusado D. Juan Manuel , se acusa al Sr. Belarmino de mentir cuando hace constar una deuda que la finada Eva María había contraído con él y le había reconocido, falsedad que el propio acusado ha venido a admitir en el juicio. Viene a decir (antes de que le corrija su letrado) que ' existía el piso y lo de los 40 años trabajados era un invento del Notario para que se le adjudicara el piso'. Es cuando responde a las preguntas de su defensa cuando trata de enmendar la respuesta dada, porque prestó servicios personales a sus tíos Norberto y Eva María , y siempre habían manifestado voluntad de pagarle 'fuera-aparte del testamento' ( así se ha expresado). Esta manifestación no tiene el mínimo sustento; al contrario, la prueba aportada en el acto de juicio oral abunda en la falsedad de tal manifestación. Por un lado, las cuidadoras del Centro en que pasó los últimos años de su vida Dª Eva María son precisas cuando explican que la única persona que visitaba y se ocupaba de la finada era su sobrina Carmen ; el letrado Sr. Cabia mantiene, entre otras cuestiones que luego se dirán, que en las ocasiones en que Dª Eva María acudía al despacho de su padre (ahora regentado por el testigo letrado) lo hacía acompañada de su sobrina, pero que ese acompañamiento ninguna relación guardaba con las decisiones que adoptaba la Sra. Eva María (Dª Eva María ) quien, según hemos escuchado, era una mujer de fuerte carácter y que controlaba sus actos y su hacienda hasta el final de sus días; que nunca habló al letrado, ni le realizó la mínima indicación o sugerencia de que tuviera esta cuestión (deuda con su sobrino por supuestos cuidados) pendiente, ni dedujo de las conversaciones con ella nada que se asemejara a tal cuenta pendiente. Es igualmente importante que la mujer, Eva María , se valiera por sí misma y no tuviera necesidad de cuidados y ayudas (los que se dice basan el reconocimiento de deuda) y que, en el momento en que precisó de asistencia física, por su avanzada edad, decidiera acudir a una Residencia, no a que le cuidara este sobrino. En suma, la total ausencia de elementos que hacen presumir siquiera la realidad de esa deuda, junto con las manifestaciones del propio acusado sobre su intención al obligar a su madre a reconocer tal deuda, llevan a la conclusión de que estamos ante una falsedad que se trata de hacer valer presentando en el Juzgado el documento elaborado de ese modo.

Mantenemos que el acusado Juan Manuel se valió del miedo que le tenía su madre, tanto para que ella otorgara el poder como para la firma del reconocimiento de deuda, y esa situación de su madre se deduce por los actos posteriores de ella y del propio acusado: No es ajeno a ello el extremo relatado por las cuidadoras de la Residencia en que se encontraba ingresada Dª Valentina (primero junto con Dª Eva María y más adelante, fallecida ésta, ella sola) cuando explican (las comparecidas Dª Benita y Dª Dolores ) tanto en el juicio oral como en la instrucción de la causa (folios 553 y siguientes de las diligencias) cómo el día 26 de marzo vieron el incidente en que el hijo gritaba y amenazaba a su madre, de avanzada edad, incidente a partir del que prohibieron al acusado volver a la Residencia. Que la prohibición se produjo es asumido por ambos acusados en sus declaraciones, y no es baladí en relación con ese incidente el dato de que, dos días antes es cuando el acusado recibe la notificación, remitida por el Letrado Sr. Cabia, de que el poder que su madre había otorgado en su favor, le ha sido revocado. Es de señalar, además, el extremo de que, si bien los hermanos Belarmino Juan Manuel Mariana se han acogido al derecho contenido en el artículo 416 de la L. E. Criminal , y no han querido declarar contra su hermano, el letrado sí ha explicado que son Dª Mariana y D. Belarmino quienes reciben la noticia de la manipulación a que está sometida la madre, el desasosiego de ésta y cómo son ellos los que acompañan a su madre al despacho del letrado que había asesorado (cuando se 'dejaba') a Dª Eva María . Describe el letrado a una mujer atemorizada, apurada, llorando, disgustada por su propia actuación al haber conferido u otorgado el poder, y que es el propio letrado quien le sugiere la posibilidad de revocarlo, extremo con el que la mujer, Dª Valentina se muestra conforme, pero indica que le aterrorizabala previsión de tener que notificarlo, por lo que es él quien asume ese cometido, como consta en la Escritura obrante a los folios 33 a 37 de las diligencias de instrucción. En este estado y con esta relación no existe duda alguna de que la mujer firma el reconocimiento de deuda con una fuerte presión de su hijo, pero, en todo caso, ha de volverse a recordar que ella no era sino una de las herederas, no la titular única de la Comunidad de Bienes que conforma la herencia yacente. Si todos estos elementos fueran insuficientes, apunta el letrado a otro dato, cual es el de que, en alguna ocasión Dª Eva María se refirió a que quien siempre había cuidado de ella, cuando lo precisaba, y quien le había ayudado, era Dª Carmen (la querellante) pero no habló de modificar el testamento ni de realizar ningún reconocimiento u otra disposición especial en este sentido. Las declaraciones del letrado son mantenidas respecto de las realizadas en fase de instrucción (folio 479).

Este documento, falso, se presenta en el Juzgado, sin oposición alguna, puesto que el acusado se encarga de que no acceda a la causa quien tiene evidente interés en el tema, la herencia yacente de la finada Eva María (o los herederos, que lo eran y lo son, pese a la decisión del acusado Juan Manuel de despojarlos de tal condición) y es otro artificio para hacerse con otra parte de los bienes de la herencia.

QUINTO.-En relación con las cantidades que se dicen dispuestas por el acusado y provenientes de la herencia de su tía Eva María , de la documentación remitida por la BBK (folios 492 a 503), consta al folio 503 información facilitada por la entidad bancaria, en que resulta que, una vez fallecida Dª Eva María , se cancelaron dos depósitos por cantidad importante y de los que la finada era titular; y a los folios 148 y ss obra documentación emitida por la entidad, en que consta cómo (folio 150) se ingresan esas 'importantes' cantidades en la cuenta corriente titularidad de Dª Eva María , primero 60.000 euros (el 26 de diciembre de 2006) y más adelante ( 1 de marzo de 2007) otros 150.000 euros. Consta (citado folio 150) que la Hacienda Foral descuenta la cantidad de 161.344 euros (correspondientes a los impuestos devengados por la herencia, probablemente y como mantiene el acusado) del importe obrante en esa misma cuenta corriente de la finada, e igualmente aparece que el 2 de abril del mismo año se cancela la cuenta, traspasando 66.784,77 euros de la cuenta de Eva María que se cancela, a la cuenta corriente de Dª Valentina (folio 148 y 149), cantidad que se detrae el mismo día, al ser cancelada la cuenta (folio 156) el día 2 de abril de 2007, cancelación que se efectúa en la oficina de Barakaldo por el acusado, quien mantiene (folio 525, entre otros) que sacó el dinero para 'hacer frente a los gastos de herencia', a pesar de que 'automáticamente'Hacienda ya había descontado el importe correspondiente al impuesto de sucesiones.

Está acreditado, que el acusado detrajo este dinero de la cuenta indistinta, pero proveniente del caudal de la herencia, como es evidente, sin duda ninguna.

SEXTO.-Se han expuesto los requisitos y elementos de los varios tipos penales invocados por las acusaciones, y en relación con los hechos que hemos declarado acreditados en los apartados 1 y 2 del relato de hechos probados (segundo hecho probado) es evidente la existencia de engaño: En el primero de ellos a través de un documento notarial que contiene afirmaciones falsas, y que, presentado en el Juzgado, trata de obtener el desplazamiento patrimonial consistente en la adjudicación judicial (en procedimiento judicial) de bienes inmuebles, habiéndose obtenido resolución que, sin embargo, no es definitiva, lo que mueve a las Acusaciones a considerar como fraude procesal intentado el hecho.

Tampoco cabe duda alguna de la modalidad falsaria que contempla el artículo 251-3º del C. Penal en lo que se refiere al realizado para obtener la titularidad de las fincas contenidas en todos y cada uno de los tres contratos suscritos, siquiera nominalmente, entre el acusado y su hijo, también acusado, e igualmente en su modalidad de delito continuado, siendo tres los documentos, los contratos que se falsean con tal finalidad, considerando que se da ese ánimo de engañar, y no siendo cuestionado el elemento subjetivo del injusto en ninguno de los tres delitos atribuidos al acusado Juan Manuel , puesto que, con la S. A. Provincial de Cáceres de 5 de marzo del presente año, en resolución de un asunto similar, podemos expresar '¿ Comenzando por la ausencia del elemento subjetivo de que la recurrente se apropiase de algo que no le pertenecía, o que la misma así lo consideraba, en primer lugar debe descartarse el alegato de la misma de que ese dinero lo tomó para hacerse pago de una supuesta deuda por gastos de su tía fallecida que ella había ido adelantando, esta cuestión, en cuanto a los hechos, decae por falta de acreditación, en primer lugar, de los gastos como tal, una autoliquidación no puede justificar laapropiaciónde un dinero sin más, ello no es, y representa sino la sola y exclusiva voluntad de su autor, y por lo tanto con ese alegato bien queda cumplido el elemento subjetivo de adueñarse de un dinero que no le pertenecía al socaire de una excusa, y solo eso, una excusa o justificación propia y personal. Si la acusada entendía que mantenía una deuda frente al caudal relicto oherenciayacente, podía reclamársela, pero no hacerse pago unilateralmente, aprovechando, por cierto, una disponibilidad que tuvo sobre esos bienes en un momento dado, pero de la que era consciente por el mismo fallecimiento de la propietaria de esos bienes, primero acciones, y luego dinero, que ya carecía¿.'

En el presente supuesto, el ánimo, intención o dolo es incuestionable, por las propias manifestaciones del acusado y por el desarrollo de las diversas conductas que se despliegan, únicamente y sin otra explicación posible que las justifique, desde esa intención de hacerse con algo que no le pertenece, por vías torticeras, puesto que, de otro modo, nunca hubiera podido conseguir el desplazamiento patrimonial pretendido.

SÉPTIMO.- Las acusaciones han mantenido, en relación con el apoderamiento del dinero (67.000 euros) la calificación alternativa de estafa o apropiación indebida, y habiendo definido la estafa más arriba, es sabido que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

A la hora de determinar qué tipo penal es aplicable, la jurisprudencia viene admitiendo que la distracción de parte de los bienes de unaherencia, incluso por uno de los herederos es constitutivo, bien de un delito deapropiaciónindebida, bien de un delito de estafa, dependiendo si en esa distracción ha mediado engaño o no; y ello porque el perjuicio como tal se consuma con el apartamiento de ese peculio de la masa hereditaria teniendo que ser perseguidos esos bienes por los otros herederos para reintegrarlos al caudal relicto por el actuar de uno de los comuneros, que, en este caso ni siquiera se trata de un heredero, pero aunque lo fuera, también habría cometido el delito en esta interpretación apuntada.

En este supuesto, es cierto que el acusado realiza maniobras torticeras para que el dinero llegue a la cuenta de al que es titular su madre: utiliza un poder revocado, y hace creer al Banco en que se encontraban los depósitos, que la única heredera de la finada Eva María era su madre, pero el acto de disposición o desplazamiento se realiza desde una posición de cotitular o persona autorizada en las cuentas de su madre, y esta detracción no se realiza mediante engaño, sino en el exceso que supone traspasar los límites y fines de la autorización conferida, por lo que este hecho, es decir, la detracción de los 67.000 euros hemos de considerarla como delito de apropiación indebida, tipo que, como hemos indicado, también ha sido invocado por las acusaciones.

OCTAVO.-En relación con los tres delitos imputados (uno de ellos, el de estafa en su modalidad de simulación de contrato) no existe duda alguna de la autoría directa del acusado D. Juan Manuel ( artículo 28 del C. Penal ); las dudas podrían surgir en relación con la participación de su hijo en ese delito continuado de estafa que se comete con la firma, presentación y validación de falsos contratos, y ello porque él no los confecciona y no sabemos si los firma (resultado de la prueba pericial no impugnada). A ello se une que, dados los términos del poder conferido por la madre Valentina a Juan Manuel , éste podía autocontratar; sin embargo, la actividad del hijo Pablo Jesús ha ido más allá, haciéndose pasar por comprador; participando en la 'gestión' de los movimientos de los 18.000 euros, e interponiendo demanda, junto con su padre, para lo que hubo de otorgar apoderamiento para su comparecencia como demandante en la causa civil seguida, por lo que ha colaborado, con una aportación objetiva y causal dirigida a la consecución del fin pretendido, planteado e ideado por su padre, pero con actos determinantes en la ejecución del plan o idea.

Por ello, D. Juan Manuel es autor responsable de un delito de estafa procesal intentada, descrito en el primero de los hechos probados de la sentencia (segundo.-1); también de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del C. penal en relación con el apartado 5º del número 1 del artículo 250 del C. Penal (importe superior a 50.000 euros), tipo penal que en la redacción anterior al año 2010 se contemplaba en su número 6º, dándose el requisito de que, con esta disposición de dinero, despojó al caudal hereditario de Dª Eva María de todo el metálico existente en sus cuentas corrientes y depósitos de las que era titular la herencia yacente.

Por su parte, tanto D. Juan Manuel como su hijo, el acusado Pablo Jesús son autores responsables de un delito continuado de estafa, en su modalidad de simulación de contrato: Dice la S.T.S. 860/2.008, de 17 de diciembre , respecto a la aplicación del delito continuado, que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones u omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos, y ya no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( S.T.S. 918/2007 de 20 de noviembre ). En este sentido, y como también señala S.T.S. 860/2.008, de 17 de diciembre , la doctrina jurisprudencial considera que la definición del artículo 74 del Código Penal , permite considerar como tal a todo aquel supuesto en que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. De ahí que resulte una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva. Son sus requisitos: a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos; c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) Unidad de sujeto activo; y f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

Son tres los contratos que se idean y suscriben con la única finalidad de, a través de ellos, conseguir que la mayor parte (si no la totalidad de lo que restaba) del patrimonio de bienes inmuebles pertenecientes a la herencia de Dª Eva María , pasara a los acusados, y resulta evidente que se dan todos y cada uno de los requisitos expuestos en el párrafo que antecede.

NOVENO.-No constan circunstancias que modifiquen las respectivas responsabilidades de los acusados (ni se han planteado) y las previsiones establecidas en los tipos penales cuya aplicación procede son:

1.- El delito de estafa procesal se castiga con una pena de entre uno y seis años de prisión, así como multa de entre 6 y 12 meses.

El art. 62 del C. Penal establece que ' a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y la STS de 18-VII-2000 nos recuerda que ' la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad en arbitrariedad'.

En este punto de la modulación de la pena, la STS de 25-X-2007 , entre otras, nos recuerda (en referencias igualmente a lo que se denomina tentativa inacabada o acabada, y sus correspondencias con las anteriores tentativa y frustración) que '....la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal , no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado.....'. Tras recordar que, en los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación, el vocablo 'todos', deberá entenderse en sentido jurídico, esto es, recogiendo su significado el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito y en el punto de la imposición de la pena en función de los parámetros que indica el precepto a aplicar, mantiene la citada sentencia que '.... no se tiene en cuenta únicamente, 'el grado de ejecución alcanzado' (traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución), sino que ha de atenderse al 'peligro inherente al intento'. Para la sentencia que recogemos, el precepto de aplicación pone el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y también en el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, cifrado no en módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento.Por ello, cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva, como acaece en el presente supuesto, en que el grado de ejecución estaba avanzado cuando se logra detener el curso del proceso judicial en el que se produce el fraude. Ello determina que, en este delito, únicamente se rebajará en un grado la pena prevista, y dada la pluralidad de actos y el grado alcanzado, así como la incidencia económica del hecho (importancia de los inmuebles afectados por el fraude) la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN se considera adecuada, así como la de CINCO MESES DE MULTA.

2.- Piden las acusaciones la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por la apropiación indebida de la cantidad económica detraída por el acusado, siendo que la previsión por este delito es de entre uno y seis años de prisión, atendida la agravación que supone la cuantía (el tipo básico prevé la pena de entre seis meses y tres años de prisión); sin embargo, consideramos que la retribución con una pena de prisión de DOS AÑOS, y MULTA DE OCHO MESES es adecuada retribución.

3.- El delito continuado exige imponer la pena para el delito de estafa con simulación de contrato ( artículo 251-3º del C. Penal ) entre DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y CUATRO AÑOS; y ello porque el tipo establece la pena de entre un año y cuatro años, que, por aplicación del artículo 74.1 del C. Penal , ha de imponerse en su mitad superior ( artículo 66 y ss del C. Penal ); sin embargo, solicitada para ambos acusados la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, es ésta la que se impondrá, al no ser posible, en aplicación del principio acusatorio, establecer mayor pena que la pedida por las acusaciones. Así lo mantiene la STC de 23-XI- 2009 , trayendo el contenido del Pleno del Tribunal, manifestado en la STC 155/2009, de 25 de junio (FJ 6), 'un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad en el proceso penal', es el efecto de que 'solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso'.

Por lo que se refiere a la cuota por la pena de multa, hemos de recordar que ha de disociarse, al efecto de individualizar la respuesta, entre la entidad de la conducta objeto de sanción y la capacidad para satisfacer la responsabilidad pecuniaria, y esa precisión se relaciona con la aplicación del principio de igualdad: tratamiento punitivo en función de diferente capacidad económica. Por ello, resulta dudosa la respuesta estandarizada, puesto que el contenido del precepto y el espíritu que movió a su redacción y contenido conlleva la necesidad de individualización.

Ahora bien, son múltiples las ocasiones en que, llegado el momento de la determinación de la cuota, quien la establece (juez/a y/o tribunal) no cuenta con los datos imprescindibles para ello. Resulta conveniente, si así acaece, que en el propio acto de juicio se interrogue, incluso de oficio, a la persona, sobre su situación familiar, cargas que ha de levantar, si su salario y/o percepción de subsistencia es la única fuente de ingresos, si depende de otras personas¿, igualmente habrán de evaluarse los datos que se ofrezcan sobre su nivel de vida derivados de cuantos extremos aparezcan en las diligencias, sin obviar la situación de crisis económica que la generalidad de la población atraviesa¿,y la circunstancia 'estadísticamente' constatada de que un alto porcentaje de acusados en nuestros juzgados, pertenece a grupos socialmente desaventajados. Reiteramos, esta cuestión de la determinación de la cuota no guarda relación con el componente retributivo de la pena, que se da en la extensión de la multa, no en su cuota diaria, por lo que, en esta sentencia, se establecerá la cuota diaria de DIEZ EUROS (en relación con el condenado a esta pena) puesto que de los importes que ha quedado acreditado dispone D. Juan Manuel en sus cuentas, parece contar con un nivel aceptable de ingresos y patrimonio.

DÉCIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil, resulta evidente que, en cumplimiento de la previsión contenida en 116 y ss del C. Penal, entendiendo que el resarcimiento supone volver a dejar (o tratar de hacerlo) el patrimonio dañado en el mismo ser y/o estado en que se encontraba antes de producirse el quebranto derivado del delito, se reintegrarán a la herencia yacente de Dª Eva María el importe económico detraído por el acusado Juan Manuel , ingresándose al efecto la cantidad retenida por efecto de las medidas cautelares afectadas; igualmente, ningún efecto podrán tener los contratos, reconocimiento de deuda y/o resoluciones judiciales que hayan podido dictarse por utilización de los instrumentos nulos, reintegrándose todo ello al patrimonio de la herencia yacente.

Se imponen las costas de este juicio a los acusados: 2/3 de las costas serán abonadas por D. Juan Manuel y 1/3 por su hijo, D. Pablo Jesús . En estas costas se incluyen las correspondientes a las de la acusación particular, puesto que ha de recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, entre muchas, de 16 de julio de 1998 15 de abril de 1999 y 12 de febrero de 2.001 ) se inclina por la inclusión en la condena en costas de las de la acusación particular, con la salvedad de que las peticiones de esta hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas, relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio. ( STS de 20-III-2002 ). En todo caso, la inutilidad no viene determinada por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino más por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso, habiéndose constatado en este caso lo contrario, es decir, la actividad de la querellante para llevar a buen fin el procedimiento iniciado por su querella.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Que condenamos a D. Juan Manuel como autor responsable de un delito de ESTAFA, EN SU MODALIDAD DE FRAUDE PROCESAL INTENTADO, definido en la sentencia, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN así como la de CINCO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de DIEZ EUROS.

Que condenamos a D. Juan Manuel como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, definido en la sentencia, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN así como la de OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de DIEZ EUROS.

Que condenamos a D. Juan Manuel como autor responsable de un delito CONTINUADO de ESTAFA, EN SU MODALIDAD DE SIMULACIÓN DE CONTRATO, definido en la sentencia, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Que condenamos a D. Pablo Jesús como autor responsable de un delito CONTINUADO de ESTAFA, EN SU MODALIDAD DE SIMULACIÓN DE CONTRATO, definido en la sentencia, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

El importe de 66.784,77 euros que detrajo el condenado D. Juan Manuel será reintegrado al caudal de la herencia yacente de Dª Eva María , y los contratos y reconocimientos de deuda son nulos, con el consiguiente efecto.

Condenamos a D. Juan Manuel al abono de 2/3 partes de las costas procesales, y a D. Pablo Jesús al abono del tercio restante. En estas costas, a cuyo pago se condena a los acusados, se incluyen expresamente las devengadas por el ejercicio de la acusación particular en esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.