Sentencia Penal Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 97/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 97/14-R

Diligencias Previas nº 1453/13

Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona

SENTENCIA nº 60

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª .María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veintiséis de enero de dos mil quince

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 97/14, Diligencias Previas nº 1453/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, por un delito continuado de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito continuado de estafa, causa seguida contra Nemesio nacido en Leon el dia NUM000 de 1960 , hijo de Jose María y de Gracia con DNI y en libertad por esta causa, con domicilio en la CARRETERA000 NUM001 NUM002 de El Prat de Llobregat representado por el Procurador Sr Bertran Santamaría y defendido por el Letrado Sr Barredo Couso siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública al haberse apartado ya en fase de instrucción la Acusación Particular ejercida por S.I.M. Rubatec.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado previsto y penado en los artículos 395 , 390.1 , 2 º y 74 del CP en concurso de normas del articulo 8,4º del mismo texto legal con un delito continuado de estafa previsto y penado en los articulos 248 , 249 , 250.1.5 º y 74 del CP , estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 12 euros con la correspondiente responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago del articulo 53 CP , accesorias y costas asi como la condena a indemnizar a Serveis Integrals de Manteniment Rubatec S.A. en la cantidad de 55.026,43 sin perjuiico de lo que resulte de la resolucion definitiva que dicte el Juzgado de lo Social, de cuyo pago será responsable civil subsidiaria la entidad Grupo Empresarial Caiman.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de la fecha comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la Defensa las elevaron a definitivas

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que para los años 2009-2011 Serveis Integrals de Manteniment Rubatec S.A logró la adjudicación por parte del Ayuntamiento de Barcelona del contrato 'Lore 1- Enllumenat del pla de manteniment integrat de l'espai public a la ciutat de Barcelona'.

Dicha empresa a 2 de abril de 2009 subcontrató la realización de distintos trabajos relacionados con la adjudicación lograda con la entidad Grupo Empresarial Caimán S.L cuyo administrador único era Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En el contrato suscrito y concretamente en su cláusula 9ª.a. 2-2) se establecía que el subcontratista, que facturaba por trabajos realizados, 'cada primero de mes, presentaría certificación de que todo el personal empleado estaba al corriente de sus haberes y debiendo contener 'la conformidad firmada del personal' y que ' no se efectuaría el pago de las facturas si no se cumplía algún punto del apartado citado' .

A pesar de ello, Serveis Integrals de Manteniment Rubatec S.A. aceptó del Grupo Caimán S.L. once certificaciones de fechas respectivamente 31 de mayo de 2010, 31 de agosto de 2010, 30 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 25 de noviembre de 2010, 24 de enero de 2011, 25 de febrero de 2011, de 24 de marzo de 2011, de 26 de abril de 2011, de 24 de mayo de 2011 y de 23 de junio de 2011 con el sello de la entidad , aparentemente firmadas por el acusado o por lo menos materialmente autorizadas éstas por aquel, en las cuales se hacia constar no siendo cierto que los trabajadores que se enumeraban habían recibido sus haberes salariales y pagó, en consecuencia, las facturas aun cuando en ninguna de las certificaciones constaba la conformidad y firma de los trabajadores contractualmente acordada.

Posteriormente a 30 de noviembre de 2012 Serveis Integrals de Manteniment Rubatec S.A, que había sido demandada por alguno de los trabajadores que aparecian enumerados en las certificaciones, fue condenado solidariamente con Grupo empresarial Caiman S.L y Elementos Urbanos Caiman S.L. tambien demandados, a satisfacer a los señores Eloy , Jesús , Remigio , Luis Angel , Aquilino , Enrique , Jacinto , Prudencio y Carlos Antonio la cantidad de 55.026, 43 euros correspondientes a los salarios no percibidos y debidos por la realización de los trabajos realizados en virtud del contrato suscrito entre la empresa querellante y la empresa del acusado a 2 de abril de 2009.

A 25 de marzo de 2013 Serveis Integrals de Manteniment Rubatec S.A interpuso querella por estos hechos contra Nemesio , administrador único de Caiman en la fecha de los hechos por la presunta comisión de un delito continuado de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa que ha dado lugar a esta causa. El dia 5 de abril de 2014 Serveis Integrals de Manteniment Rubatec S.L , contra la cual Grupo Empresarial Caiman S.L el dia 20 de enero de 2014 había formulado demanda de juicio monitorio en reclamación de la cantidad de 91.702,89 euros que ya le había reclamado privadamente, junto a otros, en fecha 13 de mayo de 2013 , se apartó de la misma solicitando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado habría emitido unas certificaciones ( las contenidos a folios las actuaciones) en las que en calidad de administrador del Grupo Empresarial Caiman S.L. hacia constar que una lista de trabajadores que citaba con nombre y apellido se hallaban al corriente en las percepciones salariales, lo que no se correspondía a la realidad, con la finalidad de enriquecerse con ello recibiendo de Rubatec S.A en diversas ocasiones una cantidad total de 55.026,43 euros. que esta entidad le había abonado por un error causado por la falsa documentación que le había aportado. Dicha conducta integraría según la Acusación Pública un delito continuado de falsedad en documento privado previsto en los articulos 395 , 390.1 2 º y 74 del CP en concurso de normas del articulo 8,4º con un delito continuado de estafa del 248 , 249 ,, 250.1. 5º y 74 del CP , lo que entiende probado a través de las testificales de cargo practicadas en Juicio ( referidas en esencia al Legal representante de Serveis Integrals, alguno de los trabajadores que se habría visto perjudicados por el impago de sus salarios y determinados trabajadores en su día de la mercantil Caimán que poco o nada relevante aportaron a la causa además, claro es, de la documental y concretamente las certificaciones obrantes a folios .

Sintéticamente el Ministerio Fiscal entiende que la prueba practicada ha acreditado: a) que existió la relación contractual entre las dos empresas y que el acusado era en la fecha de autos el administrador unico de Caiman S.L.; b) que Nemesio con animo de lucrarse habría simulado un documento, las once certificaciones obrantes en autos, con la finalidad de induciendo a engaño sobre el hecho de que los trabajdores estaban al corriente de sus haberes. lograr que S.I, M. Rubatec S.A., obtener de esta entidad la entrega del dinero que dijo haber satisfecho a los trabajadores (lo que no era cierto) y lo integro en su patrimonio.

No cuestionados por ninguna de las partes la existencia entre ambas de una relación contractual nacida del contrato suscrito a 2 de abril de 2009, ni el contenido de los pactos contractuales asi como que en general (con excepción de las once certificaciones ) no solo las obras se habrían realizado por Caiman S.L. sino que lo habían sido a satisfacción y se habrían pagado, el conflicto, que se dice juridico penalmente relevante, surge de dos hechos que a entender del Tribunal tambien han resultado probados:

a ) Que las certificaciones, aun cuando el acusado no las reconoce como propias, las realizó bien materialmente bien una tercera persona bajo y por orden del administrador Nemesio por la meridiana razón de que, a la vista de los papeles que los empleados que declararon jugaban en la empresa, era el Sr Nemesio quien gestionaba y controlaba la misma y que dichas certificaciones no se correspondían por lo menos en parte con la realidad. Y ello es así, porque el acusado, por un lado, no ha dado ninguna explicación razonable acerca de qué podía haber pasado, quien podía haber 'confeccionado' las certificaciones, ni, desde luego, ha negado haber cobrado de Serveis Integrals las cantidades que se hacían constar percibidas por los trabajadores ni ha afirmado habérselas pagado lo que, por otro lado, resulta desvirtuado por la sentencia recaída en la causa iniciada a demanda de alguno de aquellos trabajadores en la que el impago se reconocía totalmente ( sentencia, por cierto, recaída en una causa donde, a diferencia de lo que la defensa ha esgrimido en el Plenario, no se discutía tema alguno relacionado con vulneración del Convenio,lo que ha dado lugar a otra reclamación).

Punto numero uno, pues, lo certificado por Nemesio ,por lo menos en parte, no se correspondía a la verdad pues a algunos de los trabajadores que aparecían en la lista los haberes no les habían sido satisfechos.

b) Que, y asi lo han reconocido los testigos de cargo, dichas certificaciones no se ajustaban ni de lejos a lo pactado en la cláusula 9ª.a.2.2) en cuanto se limitaban a ofrecer un listado de presuntos trabajadores ('Listado de Trabajadores Grupo Empresarial Caiman') respecto de los cuales el acusado certificaba 'que están al corriente en el percibo de sus retribuciones' o 'se encuentran al corriente en las percepciones salariales' y que, oscilando sobre los treinta y dos, no coincidían ni en identidad y numero en todas y cada una de las certificaciones y,desde luego, no firmaban las mismas. Y que, a pesar de ello, con infracción del pacto contenido en el apartado a.2 de la cláusula 9 citada ('no se efectuará el pago de las facturas sino se cumple algún punto del Apartado a.2') pagaron, 'porque confiaron' según alguno de los testigos.

Punto numero dos, Serveis Integrals cuando pagó las facturas tras recibir las sucesivas certificaciones sabía perfectamente que las mismas no se atenían a lo pactado y a pesar de ello pagó no una sino once veces 'porque confiaron'.

SEGUNDO.- Así las cosas los hechos considerados probados en primer lugar no son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado previsto y penado en los artículos 395 , 390.1. 2 º y 74 del CP por los motivos juridicos que exponemos a continuación:

1º) Que una certificación emitida por el administrador de una sociedad que opera en el tráfico mercantil dirigida a otra entidad asimismo operante en dicho tráfico sobre extremos relacionados con su respectiva actividad constituye 'ab initio' un documento mercantil parece fuera de toda duda y si la Acusación Pública califica las certificaciones de autos como documentos privados (art. 395) lo hace partiendo de una posición jurisprudencial que si bien proporciona a las fotocopias autenticadas el mismo carácter que el del documento original,( STS nº 563/08 de 24 de septiembre ) otorga a las fotocopias simples ( y fotocopias simples son las certificaciones obrantes a folios la naturaleza de documento privado ( STS nº 939/09 de 18 de septiembre ) a diferencia de la doctrina mayoritaria que parte de la base de que salvo que esté compulsada la fotocopia no tiene en sentido estricto el carácter de documento en la línea de la jurisprudencia del TS alemán que sostiene que 'la fotocopia unicamente reproduce (como imagen) una declaración corporeizada en un escrito pero no certifica su emisor, por lo que no es posible reconocerle la función de garantía de corrección del contenido' y que hacer lo contrario, es decir, entender que aun no compulsada la fotocopia constituye objeto material del delito de falsedad documental,,supone analogía in malam partem.

Precisamente por ello, por considerar las certificaciones documentos privados, (lo que el Tribunal no comparte pero acata al integrar doctrina mayoritaria del Alto Tribunal) cuya relevancia tipica requiere según el tenor literal del articulo 395 CP , además del dolo falsario, la presencia de un especial motivo de la acción o elemento subjetivo del injusto cristalizado en la finalidad de 'perjudicar a otro' que no tiene necesariamente que concretarse en un perjuicio económico , la Acusación Pública, que parece entender que en este supuestos coincidirian la 'finalidad de perjudicar' del articulo 395 CP con el 'animo de lucro' del articulo 248 CP (lo que es mas que discutible) obvia lo que sería un concurso (medial) de delitos (falsedad en documento mercantil como medio para cometer estafa) del articulo 77 CP para calificarlo como concurso de normas del apartado 8º,4º del CP.

2º) Partiendo de dicha calificación, entiende el Ministerio Fiscal que la falsedad llevada a cabo por el acusado sería la prevista en el apartado 2º del articulo 390.1 CP (naturalmente en relación con el articulo 395 CP ) es decir, que Nemesio , habria 'simulado en todo o en parte' las certificaciones 'de manera que inducian a error sobre su autenticidad'. Al hilo de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal conviene recordar que la falsedad de un documento puede ser material o ideológica afectando las primeras a la autenticidad del documento y las segundas a la veracidad; las primeras (materiales) se caracterizan porque se supone la intervención material en el soporte del documento que provoca una falta de correspondencia entre la declaración contenida en el documento y su autor y la creación, por tanto de una prueba documental inauténtica mientras que las segundas (ideologicas) atentan a la veracidad del documento provocando una falta de correspondencia entre lo que se declara y lo que figura en el documento.

3º) El apartado 2 del articulo 390.1 CP en el que subsume el Ministerio Fiscal el hecho de que el acusado con firma y sello de empresa 'elaboró de forma mendaz las certificaciones..., en las que éste certificaba falazmente que todos los trabajadores estaban al corriente del pago de sus salarios, prohibe bajo pena 'simular un documento' lo que tiene lugar cuando se elabora ex novo un documento inauténtico, es decir un documento en el que se presente como autor a una persona distinta a su verdadero autor, resultando por ello afectada la función de garantía atribuida al documento.( STS nº 645/08 de de diez de octubre ) No se trata, pues, de que el autor haga constar en el documento hechos mendaces (esto es, mienta) sino que quien aparece como autor del documento y de su contenido no se corresponda con quien materialmente lo elaboró.

Y es evidente que Nemesio no simuló ningún documento en el sentido antes expuesto sino que elaboró (materialmente o a través de otros) , firmó y puso el sello de la mercantil de la que era administrador unas certificaciones en las por lo menos en parte faltó a la verdad, esto es, afirmó que los trabajadores que se enumeran en el relato fáctico del escrito de acusación habían cobrado cuando no era así. Dicho de otra manera: el acusado elaboró y firmó unos documentos que eran auténticos mintiendo por lo menos parcialmente en lo que en ellos afirmaba/certificaba. Consecuentemente, falto a la verdad en la narración de los hechos, resultando afectada no la autenticidad sino la veracidad del documento, falsedad ideológica la del apartado 4º del articulo 390.1 CP impune en todo caso si cometida por particular ( articulo 392 CP ) y expresamente excluida del ámbito de prohibición del artículo 395 CP .

No desconoce el Tribunal que una doctrina jurisprudencial (así STS nº 1/97 de 28 de octubre 'caso Filesa ) que dio lugar al Acuerdo del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1999 y ha sido avalada por el TC ( SSTC entre otras 123/01 y 126/01 ) sostiene que determinados supuestos en los que la declaración que contiene el documento pertenece al sujeto que la emite pero dicha declaración refleja un negocio juridico que no se corresponde a la realidad, esto es, supuestos de 'negocio juridico simulado' son subsumibles en el apartado 2º del articulo 390.1 CP porque en el lenguaje ordinario el término 'autenticidad' no significa solo 'capacidad de ser atribuido a su autor sino que tiene un sentido mas amplio'; sentido mas amplio, sin embargo, que nunca será equiparable o equivalente al de 'veracidad' , de ahí que incluso esta jurisprudencia mayoritaria ( SSTS nº ,nº 1197/09 de uno de diciembre , nº 417/10 de siete de mayo y nº 35/10 de 4 de febrero entre otras) para salvar el respeto debido al principio de legalidad circunscriba la subsunción a los casos de 'negocio juridico simulado' que para nada se corresponde con el hecho objeto de enjuiciamiento en el cual, en el contexto de un negocio juridico real y existente, una de las partes miente en parte a la otra para obtener el pago de varias facturas por trabajos realizados certificando que una de las exigencias pactadas para cobrar se ha cumplido no siendo cierto por lo que, de nuevo, nos hallamos ante una falsedad ideológica no punible.

Y ello partiendo de la tesis jurisprudencial mayoritaria que el Tribunal no comparte (sino la minoritaria representada entre otras por las SSTS nº 224/98 de veintiséis de febrero 'caso Agencia Trust ', nº 674/00 de catorce de abril , nº 1065/00 de 17 de junio entre otras) porque la misma convierte una falsedad ideologica en material ya que el documento no es inauténtico sino mendaz (solo lo sería y en sentido amplio el negocio juridico) y solo el fedatario público puede incurrir en falsedad ideológica.

TERCERO.- Los hechos considerados probados no son tampoco constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250,1 , 5 º y 74 del CP al no concurrir en el hecho objeto de enjuiciamiento todos los elementos esenciales al tipo penal por el que se sostuvo acusación contra el acusado por el Ministerio Fiscal el cual articula el 'engaño bastante' al que se refiere el articulo 248 CP cuando define la estafa precisamente en la mendacidad sostenida de los documentos/certificaciones presentados para el cobro de las facturas que fueron satisfechas precisamente por lo que en aquellas se afirmaba por el administrador de Caiman S.L..

Con carácter previo a justificar la absolución que pronunciamos tambien por e delito continuado de estafa el Tribunal considera preciso exponer el criterio interpretativo que reiteradamente viene sosteniendo en sede del delito de estafa.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ;b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ;d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS nº 368/07 de 9 de mayo )

.Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa.

Engaño, por tanto, suficiente en si mismo y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y victima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una minima diligencia y sea exigible su evitación (SSTS entre de 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no debe convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos'

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

Contraídas las exigencias legales y criterios interpretativos antedichos al supuesto objeto de enjuiciamiento es claro que el acusado faltó a la verdad por lo menos en relación a alguno de los trabajadores enumerados en las certificaciones que emitió, es decir, mintió/engañó a Serveis Integrals de Manteniment Rubatec S.A cuando hizo constar que estaban al corriente de sus haberes salariales ; como lo es que el hecho de que aun cuando la mendacidad contenida en las citadas certificaciones no pueda ser calificada juridico penalmente como delito de falsedad documental ello no sería obstáculo en abstracto para poder constituir el 'engaño bastante' necesario para otorgar virtualidad al primer y esencial elemento de la estafa.

Pero sucede que, a juicio del Tribunal, el engaño/mentira articulado por el acusado en las certificaciones entregadas según lo pactado a Serveis Integrals no era objetivamente idóneo para generar a la entidad citada error alguno determinante del pago de facturas que efectúo (acto de disposición) y no suponía, por tanto, un engaño objetivamente peligroso para su patrimonio por la simple razón de que el peligro para su patrimonio derivado de un posible engaño (que no era otro que, como sucedió, algun día fuera llamado como empresa subcontratante a pagar salarios debidos a trabajadores de la empresa subcontratada) se había ya conjurado con el establecimiento de la cláusula contractual del apartado 9ª, a.2.2. a la que venimos haciendo referencia: para ser pagada una factura por Serveis Integrals Caiman S.L debería aportar certificación de estar al corriente del pago de los salarios de los trabajadores que operaban en la obra subcontratada y esta certificación debería estar firmada por todos y cada uno de los trabajadores. Y las certificaciones, como es de ver a folios la claúsula establecida por lo que, desde ninguna perspectiva, 'el engaño' ( presentar una certificación que no se adecua a lo pactado y por tanto no apta para el pago de la factura) tenía la suficiente entidad objetiva para que en la convivencia social y en el tráfico jurídico mercantil pudiera actuar como estímulo eficaz del traspaso patrimonial en el empresario medio ( SSTS entre muchas de 26 de junio de 2000 y de 19 de octubre de 2001 ) por lo que no puede predicarse del mismo que fuera objetivamente bastante.

Pero aun si de otro modo se entendiera y se afirmara la entidad abstracta del 'engaño', lo que no deja lugar a dudas es la falta de idoneidad subjetiva del mismo, esto es, su insuficiencia en el caso especifico, atendidas las condiciones personales del sujeto, un empresario avezado que sin acreditar -como no lo hizo- la existencia de antiguas, frecuentes y exitosas relaciones entre ambas empresas que permitieran cierta relajación de los deberes de protección (por todas STS de 20 de diciembre de 2006 ) , hace caso omiso por once veces al no cumplimiento de lo contractualmente establecido y 'paga' las facturas 'por confiar' y no por error derivado de un engaño que no pudiera haber evitado simplemente ateniéndose a la autoprotección que se había previsto en el contrato, razones juridicas, unas y otras, que abocan a la absolución debiendo solventarse los conflictos patrimoniales (al parecer mutuos) derivados del contrato suscrito en su dia existentes entre acusado y quienes hasta casi el Plenario ejercitaron acción penal contra el mismo..

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser declaradas de oficio..

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Nemesio del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso de normas con un delito continuado de estafa agravada del que venia acusado asi como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, absolución que alcanza a GRUPO EMPRESARIAL CAIMAN S.L llamado a la causa como responsable civil subsidiario, declarando de oficio las costas procesales.

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Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos