Sentencia Penal Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1623/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0030016

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1623/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 99/2014

S E N T E N C I A Núm.: 60/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

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En Madrid, a 29 de Enero de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Dª. Amparo y Dª. Inocencia y por el M. Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 26 de Junio de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 26 de Junio de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 19'20 horas, del día 13 de febrero de 2012, las acusadas Amparo y Inocencia , ambas mayores de edad y carentes de antecedentes penales, puestas de común y previo acuerdo y con la intención de obtener un beneficio injusto, cuando se encontraban en la Avda. de los Andes de Madrid, entraron en 'El Corte Inglés' y se apoderaron de 3 prendas de ropa, cuyo precio de venta al público ascendía a 463,90 Euros, dirigiéndose a la salida sin abonar su importe, siendo interceptadas por un vigilante que recuperó los efectos' .

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' Condeno a las acusadas Amparo y Inocencia , ya circunstanciadas, como autoras penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una falta intentada de hurto, asimismo definida, a la pena, para cada una, de multa de 20 días, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales acomodadas a las de un juicio de faltas, por mitad '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Raquel Rujas Martín, en representación de Dª. Amparo y Dª. Inocencia , y por el M. Fiscal, sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 5 de Noviembre de 2014, tuvieron entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución de los mismos la audiencia del día 28 de Enero de 2015, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª. Raquel Rujas Martín, en representación de Dª. Amparo y Dª. Inocencia , se interpuso recurso de apelación que se sustenta en la existencia de un error en la valoración de las pruebas por parte de la Juez a quo, al considerar que las acusadas no tenían intención de sustraer prenda alguna, siendo detenidas por el vigilante de seguridad antes de salir del centro comercial, y no debe olvidarse que El Corte Inglés, al tener varias plantas, permite abonar los productos en cualquiera de las cajas de cada planta, y que así lo viene a reconocer el vigilante al señalar que las paró antes de salir del establecimiento. A lo expuesto se añade que el precio de las tres prendas que se recoge en la sentencia no se ajusta a la realidad, pues los productos estaban de rebajas al ser el mes de Febrero, siendo su precio inferior al señalado en las respectivas etiquetas, y que para acreditar tal extremo las dos acusadas acudieron días después a El Corte Inglés, para adquirir las mismas prendas, logrando comprar dos de ellas, siendo su precio inferior. También señala la parte apelante que tanto las prendas supuestamente sustraídas y las dos adquiridas por las acusadas fueron llevadas al plenario, resultando que no coincidían, señalando las acusadas que las prendas remitidas no eran las que les fueron ocupadas, sin que los testigos pudieran afirmar si se trataba de las mismas prendas. Por último se indica que la persona que elaboró el ticket con el precio de las tres prendas no está identificada, por lo que no ha prestado declaración.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos han ofrecido las dos acusadas.

La testifical del Vigilante de Seguridad es clara, precisa y contundente y señaló en el juicio que observó como las acusadas, cuando se encontraban en la sección de ropa de mujer en la primera planta, cogieron varias prendas, metiéndose en los probadores, para salir después sin las mismas, por lo que las siguió, pasando por varios puntos de cobro sin abonar las prendas, dirigiéndose a la salida del establecimiento, interceptándolas cuando iban a llegar a los arcos de seguridad, diciéndoles que le acompañaran hasta el departamento de seguridad para comprobar si llevaban algo encima sin abonar, comprobando que efectivamente llevaban dos prendas en el interior de un bolso de mano y otra entre la ropa, sin tener ticket de compra, procediendo un empleado a realizarlo, estando valoradas en 463,90 euros. Por lo tanto no existe duda alguna de que las dos acusadas pretendían sustraer las prendas que les fueron intervenidas, siendo detenidas cuando iban a salir del local comercial.

Tampoco existe duda alguna sobre el precio de las tres prendas, pues el testigo Hipolito de la Asesoría de El Corte Inglés, ratificó el informe obrante al folio 75 y dijo que las prendas sustraídas no estaban de oferta o rebajadas, siendo su precio el reseñado en el ticket. Añadió el testigo, de manera tajante, que cuando están de rebajas al pasar la prenda por la caja automáticamente se marca el precio rebajado, y si el producto no está rebajado se marca el precio que consta en la etiqueta. Por lo tanto resulta evidente que el precio de los tres efectos que portaban las acusadas es el que consta en las etiquetas y es el que consta en el relato de hechos probados. La aportación a la causa por las acusadas de dos prendas con un precio inferior, no desvirtúa lo que se acaba de exponer, pues fueron adquiridas el 18 y 20 de Febrero, mientras que los hechos tuvieron lugar el 13 del mismo mes, por lo que es perfectamente factible que tales prendas estuvieran rebajadas en la fecha de su adquisición y no cuando trataron de sustraerlas, y no debe olvidarse que la propia parte apelante reconoce que El Corte Inglés hace segundas y terceras rebajas cuando se acercan del final de la temporada de rebajas.

Y tampoco existe duda alguna sobre los efectos sustraídos. Tanto Hipolito como el vigilante de seguridad señalaron que el depósito de las prendas se realiza en las dependencias de seguridad del propio centro donde permanecen hasta que sean reclamadas por el Juzgado, salvo que pase un tiempo excesivo, en cuyo caso se devuelven al departamento correspondiente. A lo expuesto debe añadirse que el agente de la Policía Nacional que declaró en el juicio manifestó que las prendas no salieron del recinto donde estaban las acusadas y que comprobaron que el ticket elaborado por el establecimiento, coincidía con las prendas sustraídas. También el vigilante de seguridad manifestó que el ticket fue realizado por un empleado del centro delante suyo, por lo que tampoco existe duda alguna en la coincidencia de las prendas con su precio de venta, resultando indiferente que no conste el nombre del empleado que confeccionó el ticket, pues se realizó delante del vigilante de seguridad y éste ha sido testigo en el juicio. Y por lo expuesto sólo cabe concluir que las alegaciones de las acusadas señalando que las prendas remitidas no eran las que les fueron ocupadas, es una mera alegación defensiva que no ha quedado acreditada; todo lo contrario, ha quedado desvirtuada por la testifical practicada en el juicio.

TERCERO .- Por el M. Fiscal se interpone recurso de apelación alegando como único motivo la infracción por indebida inaplicación de los Art. 234 del C. Penal y 365 in fine de la LECrim, al considerar que el precio de venta al público no puede excluir el IVA, por lo que el valor de los efectos sustraídos es de 463,90 euros, y, en consecuencia, los hechos no pueden ser calificados como una falta intentada de hurto sino como un delito intentado de hurto.

El recurso tiene que prosperar. Para resolver la cuestión planteada debe partirse del auto del Tribunal Constitucional de fecha 26 de febrero de 2008 que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del párrafo segundo del Art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , afirmando su plena constitucionalidad. Pero lo que resulta relevante para la presente causa se desprende del fundamento jurídico tercero de la citada resolución cuando dice que conforme también ha destacado el Fiscal General del Estado, la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 15/2003 en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implicar remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

CUARTO .- Expuesto lo anterior debe señalarse que es cierto que existen resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales, pero este Tribunal siempre ha considerado que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del Art. 365 de la LECrim es el precio que aparece en el ticket de venta y que incluye el IVA.

En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) de 18 de Septiembre de 2009 establece: ' De acuerdo con lo expuesto la Sala considera que el precio de venta al público al que se refiere el párrafo segundo del art. 365 de la LECr comprende también el IVA, por lo que procede desestimar el recurso en cuanto al presente motivo de impugnación'.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) de 14 de Septiembre de 2009 dice: ' El concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª) de 9 de Junio de 2009 señala: ' considera el Tribunal que no existe razón para la exclusión del IVA que, como resulta del relato de hechos probados, forma parte del precio de venta al público si bien se califica como de precio total, siendo así que no existe un precio parcial de venta al pública. Al respecto no cabe desconocer que el IVA debe ser necesariamente repercutido por el sujeto pasivo- que no es el comprador- sobre aquel para quien se realice la operación gravada, que está obligado a soportarlo, sin que se compartan las razones para excluir el IVA beneficiando así al infractor que de consumarse el hurto, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo'.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) de 12 de Marzo de 2009 expone: ' A nuestro juicio la cuestión no debe plantearse sobre la consideración de si el pago o no del IVA en esa concreta operación forma parte del precio del bien y si por la falta de pago el vendedor sufre o no una pérdida patrimonial. La Ley ha establecido de forma precisa un sistema objetivo de valoración de los bienes sustraídos en establecimiento mercantil que debe ser observado y que tiene su justificación prioritaria en la voluntad del Legislador de calificar el hecho delictivo en función de la ventaja patrimonial que pretende conseguir el autor de la sustracción. Además, el valor de venta es el precio final de todo producto y éste incluye el IVA por lo que donde la ley no distingue no cabe hacer distinciones.

Los razonamientos anteriores permiten concluir que la sentencia de instancia debió tomar el precio de venta al público de la mercancía sustraída, con inclusión de IVA, como referencia obligada para la calificación de los hechos como delito de hurto, razón por la que procede la íntegra estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Público'.

QUINTO .- Por tanto, desde la entrada en vigor de Art. 365 de la LECrim , considera este Tribunal que la polémica debería quedar zanjada, sin deducirse en ningún caso el importe del IVA en la valoración de lo sustraído, lo que además beneficiaría al infractor que, de consumarse la sustracción, que tampoco generaría IVA, se ahorraría en la responsabilidad civil el pago del tributo.

El objeto de este artículo, además, es el de evitar la necesidad de efectuar peritaciones en muchos procedimientos judiciales, agilizando y simplificando de esta forma los trámites legales para facilitar su instrucción y enjuiciamiento.

Y ello porque el precio de venta de un producto viene impuesto por el establecimiento, que goza de libertad para fijarlo sin ajustarse a uno tasado o a un determinado margen comercial, y quedará en consecuencia acreditado por la declaración del dueño o gerente, por la del vendedor o dependiente, por la aportación de un listado de precios, de una factura, o de la etiqueta del producto. Por tanto, no puede cuestionarse el precio que se ha constatado tenía el producto en cuestión en el momento de los hechos si no es probando que existe una discrepancia en relación al mismo, lo que no ha ocurrido en este caso.

El concepto 'valor de venta al público' que utiliza la regulación legal se refiere al valor de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, que no es otro que aquél por el que un bien se pone a la venta o puede adquirirse por un particular, es decir, el que incluye los correspondientes impuestos indirectos con independencia del grado de ejecución alcanzado.

Tal interpretación resulta lógica, porque este es el valor del incremento ilícito en el patrimonio del sujeto activo con el apoderamiento del bien ajeno. Ese es el precio que tendría que pagar si se llevara lícitamente la mercancía de ese comercio.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por las acusadas y de estimar el interpuesto por el M. Fiscal, y revocar la sentencia recurrida, para condenar a las dos acusadas como autoras de un delito intentado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena mínima de tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la primera instancia por mitad, y declarando de oficio las costas de esta alzada al haber prosperado uno de los recursos interpuestos.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Raquel Rujas Martín, en representación de Dª. Amparo y Dª. Inocencia , y estimando el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 26 de Junio de 2014 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, para condenar a las acusadas Amparo y Inocencia como autoras criminalmente responsables de un delito intentado de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la primera instancia por mitad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.