Sentencia Penal Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 45/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 2

Rollo: RP 45/2016

JUZGADO: De lo Penal núm. 6 de Palma de Mallorca PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado número 146 /2015 dimanante de Diligencias Previas número 243/2013 de Juzgado de Instrucción nº 11 de Palma de Mallorca

APELACIÓN PENAL DE SENTENCIA.

SENTENCIA NÚM. 60/2016

En Palma de Mallorca, a 3 marzo de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma de Mallorca en el procedimiento Abreviado para determinados delitos número 146/2015 se dictó sentencia con fecha 14/12/2015 con el siguiente fallo: : 'Debo CONDENAR Y CONDE NO a Felipe , en concepto de autor de un delito de lesiones agravadas, sin circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio, que se sustituye por la expulsión del territorio nacionalpor tiempo de 5 años, computados desde se materialice la expulsión; a que indemnice a Landelino en la cantidad de 440 E por el periodo de insanidad, y en la de 8.325 E por las secuelas, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la condena impuesta, será de abono los 2 días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días desde su notificación, ante este Juzgado y para ante la Ilma. A. Provincial, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En atención a las pruebas practicadas, procede declarar:

Primero.- Que en fecha 2 de febrero de 2.013, alrededor de las 08,30 horas, se hallaban en el bar 'Mi Rinconcillo', sito en calle Manacor de esta Ciudad, Landelino y el aquí acusado Felipe , suscitándose entre ambos una ambos una discusión por causas no esclarecidas, que motivo que el acusado saliera del bar, si bien se quedó aguardando a que Landelino saliera.

Pasado un tiempo, y cuando Landelino salió, ya en la calle volvieron a discutir brevemente, para a continuación el acusado, valiéndose de un plato/trozo de baldosa roto que llevaba en la mano, comenzar a agredir varias veces en la cabeza a Landelino , por lo que éste, al perder abundante sangre, cayó desmayado, momento en que el acusado aprovechó para huir a la carrera.

A consecuencia de los hechos descritos, Landelino sufrió lesiones consistentes en herida en bisel de aproximadamente 8 cm en región forntal izquierda, que se extendió hasta la zona preauricular izquierda, y que comprendía plano muscular, paresia de rama frontal izquierda, lesión de arteria temporal, así como heridas incisocontusas en región frontal izquierda y región submandibular izquierda, las cuales precisaron para su curación tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia, consistente en hemostasia, limpieza, desinfección y sutura de las heridas faciales, profilaxis antibiótica y medidas sintomáticas, tardando en sanar 15 días, de los cuales 1 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, restándole un perjuicio estético pericialmente evaluado en 9 puntos.

Segundo.- El acusado, permaneció 2 días privado de libertad por la presente causa.

El acusado, nacional de Senegal, carece de residencia legal en España'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpusieron los siguientes recursos de apelación: El/la Procurador/a D./Dña. Nuria Chamorro Palacios en representación de D. Felipe solicitando se dictase otra sentencia absolviendo a su representado, subsidiariamente la pena mínima así como se desestime la medida de expulsión establecida en el art. 89 del Código Penal .

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal lo impugnó interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Tras lo cual, se elevaron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Segunda y designándose ponente a la Magistrada María del Carmen González Miró ; quien, tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

UNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente formula su recurso sobre la base de la consideración de que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba aunque lo sustente en incumplimiento de los requisitos jurisprudenciales acerca de la declaración de la víctima y de los testigos. Como segundo motivo del recurso esgrime que tiene arraigo en España que debe determinar que no procede la expulsión del territorio nacional.

Como es sabido, si bien el recurso de apelación es un mecanismo procesal que posibilita un nuevo examen de la causa y, con ello, el control por el Tribunal ad quem tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, y que ello no comporta, en principio, especial problemática en cuanto a la revisión de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia (puesto que, en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional), sin embargo, no cabe efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. Y la razón de esta última consideración estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación; el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 13/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 , entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. Cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza personal, como las testificales vertidas en el acto del juicio oral que fueron directa y personalmente presenciadas por el tribunal sentenciador; la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos al Juez de Instancia corresponde, salvo manifiesto error o incongruencia.

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La Sra. Magistrada sentenciadora funda su convicción probatoria en declaraciones de la víctima, del testigo , de agentes policiales y de informes médicos. Destaca la sentencia que la víctima manifestó que discutieron en el bar, les separaron y creyó que ya se había ido el acusado pero salió y se lo encontró agrediéndole con un plato roto. El testigo explicó que vio a dos empujándose a golpes y que uno hirió al otro con una baldosa. Añade además que el acusado no declaró.

Frente a ello el recurrente afirma que 'la confrontación también podría haber sido provocada por la víctima'. Las hipótesis de unos hechos son múltiples pero ningún indicio probatorio existe-ni aporta el recurrente- de que esto fuera así. En cualquier caso fuere quien fuere quien iniciare la confrontación lo que está fuera de duda es que no se ha acreditado-ni siquiera alegado- que el acusado actuare en legítima defensa frente a un ilícito acometimiento- .

En cuanto a los testigos policías, la misma sentencia ya expone que no vieron los hechos, se limitaron a verificar la identificación del acusado con los datos que le ofreció la víctima (lugar de trabajo) y no encontraron ni plato ni baldosa. Por tanto, la valoración es correcta y coincide con la del recurrente.

Señala la defensa del acusado que existen contradicciones respecto al medio utilizado para provocar las lesiones y respecto de la identificación del acusado.

Es de destacar que en el relato de hechos probados ya se refiere como medios lesivos un plato o un trozo de baldosa roto. En verdad no parece en absoluto que ello sea relevante, efectivamente, un plato de cerámica o un trozo de baldosa rotos pueden ser confundidos sin que ello sea trascendente, sin que surja dato alguno en juicio que permita dudar de que se utilizase un objeto contundente en la agresión.

En lo que respecta a la identificación del acusado, esta resulta de la declaración del perjudicado quien manifiesta que conoce al acusado hace tiempo sin que se suscite duda alguna sobre su identificación, ni siquiera por la letrada que interviene en juicio en defensa del acusado.

En lo que respecta al testigo Sr. Jesús Manuel manifiesta que vio a los dos agarrados y que luego el que resultó agredido trataba de marcharse y el otro le agredió. No se suscita tampoco duda sobre su identidad.

Incluso la agente de Policía que declara expresa que el perjudicado le dijo el nombre del agresor y donde localizarle.

El acusado se acoge a su derecho a no declarar.

En definitiva, la autoría afirmada por la Magistrada sentenciadora está fuera de cualquier duda razonable.

Solicita asimismo la defensa del acusado que se imponga la pena mínima. La Sra. Magistrada a quo a la hora de valorar la pena atiende a la agresión que estima poco menos que brutal, antes, para valorar el potencial lesivo del instrumento utilizado, se remite a la fotografía obrante al folio 41 que efectivamente refleja una relevante agresión, no en vano el acometimiento afectó a la artería femoral (informes médicos), e incluso se tuvo que avisar a servicios de limpieza municipales por la sangre vertida, según declara la agente policial. Así pues la pena impuesta aún superior a la mínima pero dentro del grado inferior de la pena, se estima ajustada a Derecho y suficientemente motivada.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se esgrime que el acusado tiene arraigo en España por lo que no procede la expulsión del territorio nacional.

La sentencia de instancia realiza un pormenorizado análisis tanto de la doctrina jurisprudencial acerca del art. 89 del Código Penal como de las circunstancias concurrentes en D. Felipe para concluir que no existen circunstancias excepcionales que determinen la no expulsión, para ello se funda de que está irregular en España, que se desconoce su domicilio, que no acredita arraigo familiar alguno y que hace años fue peluquero en un local. El recurrente afirma que el lugar en que ubicarle era el de la peluquería (Calle Adrián Ferrán 17 bajos) y que la propia policía en el momento en que preguntaron sobre los hechos constató que tenía bastantes clientes.

Pues bien, de la documental aportada resulta que en 2010 y 2011 tuvo un negocio de peluquería y lo mantenía cuando ocurrieron los hechos (2013), sin embargo el Sr. Felipe cuando fue localizado en febrero de 2015 en Madrid (tras una orden de detención) dio como domicilio uno de esa capital (fl 173) con lo que bien claro se patentiza que ya no estaría en la peluquería de la calle Adrián Ferrán en la isla de Mallorca , no aportándose documento alguno que corrobore que en el momento actual tenga esa peluquería como medio de vida, siendo del todo insuficiente al respecto la declaración Don. Jesús Manuel . Esto es, carece de cualquier arraigo incluido el profesional o laboral.

En consecuencia, la medida de expulsión acordad es conforme al art. 89 del Código Penal y a la Jurisprudencia que lo delimita y que, para evitar reiteraciones, damos por reproducida al ser bien detallada en la sentencia dictada.

TERCERO.-No se aprecia temeridad o mala fé por lo que las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente FALLO:

Fallo

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares ha resuelto DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dña. Nuria Chamorro Palacios en representación de D. Felipe contra la sentencia de fecha 14-12-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca en procedimiento abreviado nº 146/2015 y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.