Sentencia Penal Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 95/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE SALA 95/2015

SENTENCIA núm. 60/16

SS.SS. Ilmas:

Presidente: Dña. María del Carmen González Miró.

Magistradas:

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

Dña. Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a 10 de junio de 2016.

Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo 95/2015 dimanante de las Diligencias Previas 1663/2014, Procedimiento Abreviado 20/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ibiza, por delito contra la salud pública seguido contra Federico , representado por la Procuradora Dña María José Roig Domínguez. y asistido por el Letrado D. Felix Mari de la Paz.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Julio Cano Antón.

Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en las Diligencias Previas Nº 1663/2014 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Ibiza, incoadas a raíz de atestado policial del Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO.-Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra Federico nacido el NUM000 -1980 en Ouagadougu (Burkina Faso) con NIE NUM001 como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado y penado en los art. 15.1 , 368.1 , 374 y 377 del Código Penal para el que solicitó la imposición de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10 euros impagados y costas.

TERCERO.-La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.

CUARTO.-Turnada la causa a esta Sección se señaló el día 7 de junio de 2016 para la celebración del acto del juicio; acto en el que, previa admisión de la nueva documental aportada sin impugnación de contrario, Ministerio público y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales, Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

Sobre las 17 horas del día 29 de junio de 2014 el acusado Federico , con NIE NUM001 , mayor de edad, residente legal en España, sin antecedentes penales, en la calle Alzines de la localidad de Ibiza (zona Playa dÂ?en Bossa) fue visto por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que iban vestidos de paisano realizando contactos de breves momentos con turistas jóvenes lo que les hizo sospechar, al dirigirse el acusado hacia su vehículo, efectuaron un registro en su coche, hallando en la caja de fusibles debajo del volante, diversas sustancias que debidamente analizadas resultaron ser 15 comprimidos de MDMA con riqueza del 33,5 % y peso de 4,52 gramos y 9 envoltorios de plástico con MDMA, peso de 6,015 y riqueza del 68,2 %, así como un trozo de resina de cannabis con peso de 4,688 gramos, sustancias que el acusado poseía para proceder a su venta.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- /La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado era el arrendatario, usuario y único ocupante del vehículo matrícula ....DDD . Resulta así de la declaración del acusado quien manifiesta que lo alquiló y que lo conducía, de la documental aportada por la defensa concretamente un contrato de arrendamiento de vehículo y de la declaración de todos los policía en el sentido de que el acusado fue hacia ese coche, además en su interior se encontraban documentos propios según admite el propio acusado y testifican los policías. No es esta cuestión controvertida.

En el interior del vehículo y más concretamente en la caja de fusibles bajo el volante, había sustancias que convenientemente analizadas resultaron ser 15 comprimidos de MDMA con riqueza del 33,5 y peso de 4,52 gramos y 9 envoltorios de plástico con MEDMA, peso de 6,015 gramos de MDMA y riqueza del 68,2 %, así como un trozo de resina de cannabis con peso de 4,688 gramos (fls 40 a 42 y 49 y 50).Tampoco respecto del hallazgo existe controversia alguna, lo declaran todos los policías intervinientes, incluido el que materialmente efectuó el registro y lo reconoce el acusado en su declaración.

El acusado niega ser poseedor de esas sustancias manifestando que no sabe de donde salen. Y en lógica consecuencia de ello niega destinarlas a la venta.

Este relato no es creible con base en la lógica de las cosas, las declaraciones del propio acusado y las declaraciones de los policías intervinientes.

Declaran como testigos tres policías que actuaron en relación con los hechos que nos ocupan. Son coincidentes en los extremos esenciales, no se observa ninguna contradicción relevante ni entre ellos ni con el atestado y no consta ánimo espurio alguno. De sus declaraciones resulta que estando en funciones de seguridad ciudadana de paisano por la Playa dÂ?en Bossa, lugar con muchos turistas y menudeo de droga, observaron al luego detenido que sin caminar hacia ningún lugar en concreto, se dirigía a varios turistas viandantes, especialmente grupos de jóvenes e intercambiaba con ellos algunas palabras que, aunque no las pudieron oir, dada su experiencia profesional les hacía sospechar que les ofrecía droga. Cuando esta persona se dirigió a un vehículo lo registraron hallando en el habitáculo de fusibles debajo del volante la sustancia intervenida. Esto es, el registro en el vehículo no fue aleatorio, sino por las sospechas que tenían, por lo que la droga intervenida justamente corroboró que las sospechas eran del todo fundadas. Es de señalar en relación a la controversia suscitada de si los viandantes a los que se dirigía eran o no turistas, que lo relevante no es si realmente lo eran sino si lo parecían y a este respecto es claro que tenían la apariencia de serlo, este extremo no precisa de más explicación pues para los que vivimos en zonas turísticas y Playa dÂ?en Bossa notoriamente lo es, resulta sencillo distinguir por rasgos, vestimenta, complementos y actitud quienes son residentes o trabajadores y quienes hacen turismo.

Pues bien, el acusado en su declaración contradice abiertamente las manifestaciones de los policías afirmando que no salió del coche en ningún momento, que iba a recoger a unos amigos músicos a una calle -próxima al domicilio de uno de ellos -para tomar los instrumentos musicales con los que habían actuado el día anterior y que solo paró -sin bajar del coche-para preguntar a un transeúnte dónde estaba esa calle y se la dijo. Versión bien distinta de estar como peatón en el lugar (fuera del coche), deambulando sin rumbo cierto, acercándose a varios grupos (no una sola persona ) de turistas jóvenes (que difícilmente saben la ubicación de las calles) para entablar breve conversación. Pero no es solo que su declaración se contradiga abiertamente con quien están obligados a decir verdad sino que está huérfana de todo sustento probatorio, no se trae a juicio ni uno solo de esos amigos músicos a los que iba a recoger, ni se acredita la realidad y lugar del concierto, ni en fin se aporta elemento probatorio alguno que corrobore esa versión.

Junto a lo expuesto resulta que la droga hallada tiene un valor en el mercado próximo a los quinientos euros. Bien extraño resultaría que cualquier anterior arrendatario se olvidase de efectos de tal valor. Además la droga estaba junto a otros documentos que eran propios del acusado, así un listado manuscrito de contactos (que el acusado dice que tenía por si perdía el móvil) y un documento de envío por correo, con lo que es claro el acceso a la droga que allí había escondido. Conviene afirmar en relación con las alegaciones efectuadas que no se precisa tener conocimientos de taller para abrir una simple tapa pues como afirma un policía no se precisaban de herramientas específicas para abrirlo, es una tapa de quita y pon.

Resulta pues acreditado que la sustancia intervenida era propiedad del acusado.

El MDMA -conocido como éxtasis- está incluida en el Convenio de Viena como sustancia psicotrópica y que según reiterada jurisprudencia, es de las sustancias prohibidas susceptibles de causar grave año a la salud de las personas, según constante doctrina que excusa su cita.

Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : ' La figura delictiva del art. 368 CP EDL 1995/16398 , como tiene declarado esta Sala en S. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico , promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico , transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión '.

Resalta, a su vez, la STS 451/2011, de 31 de mayo de 2011 : ' En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico , ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico , la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación '. Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En cuanto a la cantidad, el TS ha establecido que, en el caso de consumidores, puede inferirse que el exceso está destinado al tráfico, fijando unas cantidades el TS en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001, basándose en los informes del Instituto Nacional de Toxicología analizados En concreto, circunscribiéndonos a la sustancia incautadas al acusado, la STS de 12 de Junio de 2008 recuerda que diversas resoluciones han fijado que la dosis diaria habitual de un consumidor se halla entre 50 y 130 miligramos, mientras que otras han considerado que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto con todas sus impurezas, se halla entre los 20 y los 150 mg, con 80 mg. de media - STS de 18 de Junio de 2004 -. Desde esta perspectiva se ha llegado a considerar que el consumo diario, en varias tomas cada seis horas, puede alcanzar la cantidad de 480 miligramos. Sería esta la cifra máxima pues la media sería de 240 mg diarios. A estas cifras debe unirse que existe coincidencia en entender normal un avituallamiento, con finalidad de autoconsumo, de entre tres y cinco días. Esto no obstante, no puede obviarse que estos criterios no tiene un carácter absoluto pues, como recuerda la STS de 17 de Junio de 2003 , se trata de cifras meramente orientativas sin vocación de implantación de modo genérico.

En el caso que nos ocupa, partimos de un dato relevante: el acusado niega ser consumidor de drogas, salvo algún porro esporádico, luego por definición la sustancia no podía estar destinada al autoconsumo.

Pero incluso efectuando los cálculos pertinentes resulta que la sustancia en estado puro superaría el acopio para más de diez días de consumo diario máximo .

Añádase que el acusado no acredita medios lícitos de vida para justificar el tener a su disposición sustancias por valor de casi quinientos euros. En este sentido se aporta informe de vida laboral por su defensa y si bien resulta que empezó a trabajar en España en 2002 y ha estado de alta en Seguridad Social más de 1700 días, en el periodo 1-1-2011 hasta 6-6-2016 sólo ha estado de alta 27 días. Unas fotos aportadas aún de ser la imagen del acusado en ellas (la calidad de la recepción es defectuosa)solo reflejaría que en alguna ocasión-no se sabe donde ni cuando- han efectuado una actuación musical. Este dato es bien escasamente compatible con la tenencia de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-Los hechos probados integran la conducta típica la «posesión» con los fines de promover, favorecer o facilitar, siendo lo relevante a estos efectos la disponibilidad de la droga, son constitutivos de un delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud.

Esta Sala se ha planteado de oficio (no hay solicitud expresa en este sentido) si procedía apreciar que debía aplicarse el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo que establece que los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Esta Sección de la Audiencia Provincial tiene dicho al respecto en su sentencia de 24.1.2014 reiterada en otra de fecha 16.9.2015:

'La doctrina establecida por el TS en sus sentencias 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril , entre otras, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad -dice el TS-, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. El Alto Tribunal ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', comenta el TS en su STS 270/2013 , por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

... La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar:

1º) El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368.2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. Dice la jurisprudencia que las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Se trata de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma, salvo supuestos excepcionales ( STS 94/2013, de 14 de febrero ).

8º) Significativamente afirma el Tribunal Supremo que estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso que nos ocupa el acusado lleva largo tiempo residente en España (al menos desde 2002), es residente legal en España, no le constan antecedentes penales ni policiales, no le consta adicción a las drogas que haga temer reiteración delictiva para proveerse de dinero para su adicción y al parecer podría procurarse ingresos mediante la música (fotografías aportadas ) u otros trabajos (hoja histórico laboral de la que resulta prestación laboral en varias empresas si bien especialmente años atrás ). Es por ello que esta Sala ha ponderado la conveniencia de que pueda tener una oportunidad para situarse al margen del delito y subvenir sus necesidades mediante el trabajo. Todo ello claro está sin perjuicio de los datos valorables en el sentido que corresponda que en su caso pudieran concurrir en la ejecución de la sentencia.

No obstante lo anterior se valora que la droga incautada si bien no elevada tiene cierta consideración (más de 20 unidades) por lo que dentro del tipo atenuado no procede imponerle la pena mínima.

Se estima en consecuencia que ha de imponérsele pena de dos años de prisión y multa correspondiente.

TERCERO.-Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad.

QUINTO.-No se observan razones para imponer pena superior a la mínima prevista para el tipo penal.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal , en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: Suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código , y sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas.

No concurren en el presente caso circunstancias para imponer como accesoria pena que no sea la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se aplicará además lo previsto en el art. 374 (decomiso, destrucción de sustancias) y 377 (cuantificación de la multa) del CPenal .

SEXTO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Soulemaymane Topsoba como autor criminalmente responsable de un DELITO contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada del art. 368 párrafo segundo del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, multa de trescientos euros con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días para el caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se acuerda el comiso definitivo de la cantidad de dinero aprehendida a la que se le dará el destino legal.

Una vez sea firme se acuerda la destrucción de las muestras y sustancias intervenidas si no se hubiera hecho ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María del Carmen González Miró, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-