Sentencia Penal Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 131/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA : 00060/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA, PASEO DE GARAY Nº3, MURCIA
2- SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA
Teléfono: 968 229183 / 271373
213100
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0209949
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000131 /2015
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Denunciante/querellante: Casimiro
Procurador/a: D/Dª MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR
Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES JOVER COY
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
NÚM. 60/16
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el
presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en
el procedimiento supra referenciado, por delito de impago de pensiones (abandono de familia), en el que
intervienen, como denunciante y ahora apelante D. Casimiro , representado por la Procuradora Dª. Margarita

Soledad Moñino Salvador y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Jover Coy; y como Acusación pública y
ahora apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 6 de mayo de 2015, sentando como hechos probados los siguientes: 'Que Casimiro estaba obligado por sentencia del Juzgado de familia de fecha 16-5-12 a pasar a su ex-esposa Amelia 150 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndolo hecho a pesar de que la sentencia fue de mutuo acuerdo, y que el acusado no ha solicitado modificación alguna.'

SEGUNDO.- Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Casimiro como autor criminalmente responsable del delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, y costas; Todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Amelia en el importe de 5.400 ?.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el Rollo antes reseñado, señalándose para el día de hoy su deliberación, votación y fallo por la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227 CP . Sobre su capacidad de pago, razona que el propio acusado reconoció en el plenario haber dejado de abonar todas las mensualidades desde mayo de 2012 hasta la actualidad, y que hay indicios de que podía hacerlo, como el hecho de que aceptase su pago (150 ?/mes) en un procedimiento civil de mutuo acuerdo, ello unido, de un lado, a que no ha solicitado modificación de medidas; de otro, a que ha dejado transcurrir prolongados períodos de tiempo sin satisfacer cantidad alguna por pequeña que fuera a su esposa para contribuir a los gastos de manutención de sus hijos, y poder evidenciar así su voluntad de pago; y por último, a que él ha seguido subsistiendo, no constando que haya caído en la indigencia, de lo que racionalmente infiere que obtiene ingresos procedentes de la economía sumergida.

Frente a ello, alega el recurso error en la valoración de la prueba, concretamente que falta el elemento culpabilidad ante la imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, lo que estima acreditado por la información facilitada por el Servicio Público de Empleo Estatal (f. 12) que revela que el 12 de abril de 2011 se extinguió su prestación por desempleo y, por ende, dejó de tener ingresos.



SEGUNDO.- Sobre la imposibilidad de cumplimiento por falta de recursos económicos en caso del delito que se examina, esta Audiencia ha venido sentando dos ideas complementarias. De un lado, que para resolverlas se han de aplicar las reglas generales sobre exención de responsabilidad. Así lo expuso, entre otras, la sentencia de 10 de febrero de 2009 al decir que ' la capacidad económica del acusado debe enmarcarse bien dentro de la antijuricidad, o bien dentro de la culpabilidad, de forma que la inexistencia de esa capacidad económica del imputado debe ser conceptuada como motivo de absolución por un supuesto de exclusión de la antijuricidad, a través de la eximente de estado de necesidad, o de la culpabilidad, por inexigibilidad de otra conducta, de forma que a la acusación le basta con acreditar la parte típica del delito (el título de la deuda y la situación de impago), siendo al que alega la imposibilidad a quien corresponde su prueba '. Y de otro, que la preexistencia del proceso civil donde se establece la obligación de pago de las prestaciones económicas para con la familia dispensa a las acusaciones de acreditar que el deudor posee capacidad económica para ello, hasta el punto que incumbe a éste demostrar en el proceso penal que no ha podido cumplir, lo que equivale a decir que la resolución civil determina, salvo prueba en contrario, las posibilidades pecuniarias del deudor.



TERCERO.- De acuerdo con tales parámetros, no se estima aquí acreditada esa ausencia de dolo, aunque no por todas las razones vertidas en la sentencia combatida. No comparte esta alzada que el hecho de asumir el pago de una pensión alimenticia en un procedimiento matrimonial de mutuo acuerdo signifique necesaria e inequívocamente capacidad económica o que el obligado la considere justa. No cuando la suma establecida se mueve dentro de los mínimos establecidos por la jurisdicción civil para garantizar la subsistencia de la prole. No puede desconocerse la práctica vigente en el procedimiento de familia según la cual los progenitores han de atender a sus hijos y han de cubrir sus necesidades por encima de las propias, fijándose una pensión aun cuando ellos carezcan transitoriamente de ingresos, sin perjuicio de que, cuando mejoren de fortuna, atiendan los atrasos, pues la prole precisa permanentemente de alimentación, vestido, morada, educación, etc., con independencia de la situación económica de los obligados a prestárselas. Confirma que ésta es la solución que dan al tema los órganos judiciales civiles la sentencia (civil) dictada por la Audiencia Provincial de Murcia con el núm. 424/06, de 27 de noviembre , que aunque alude a la madre es igualmente predicable del padre: ' El hecho que actualmente no tenga empleo no es obstáculo para fijar una contribución mínima a los alimentos de los hijos, aunque ello le suponga dedicarse a trabajos de baja cualificación, debiendo ceder sus aspiraciones laborales ante los deberes asistenciales para con sus hijos, no siendo justo ni razonable, cuando la madre puede y debe trabajar, hacer caer todo el peso sobre el padre que, además, se queda con la custodia de los hijos y cuyos ingresos apenas si cubren las necesidades básicas de la familia. Como ya dijimos en nuestra sentencia 104/02, de 11 de marzo , 'En estas hipótesis, es moral y lícito exigir al obligado al pago que se procure otro u otros medios de vida, aunque no coincida con aquél para el que se encuentre cualificado, debiendo rechazarse incontestable y rotundamente la pretensión de que todo el peso del hijo, tanto el pecuniario como su atención personal, recaiga en exclusiva sobre uno de los progenitores'.

Por ello estimamos que la contribución de 200 ?/mes solicitada de contrario es en este momento adecuada, sin perjuicio de que se incremente cuando mejoren su situación laboral y en sus rentas... '.

Esta misma doctrina jurisprudencial convertiría en inútil cualquier procedimiento de modificación de medidas cuando lo que se pretende es reducir o extinguir una pensión alimenticia que solo cubre las necesidades mínimas e insoslayables de subsistencia de la prole, por lo que tampoco es extraño que el deudor que se encuentre en una sobrevenida situación -de ordinario transitoria- de desempleo tampoco inste aquel expediente, abocado en su nacimiento al fracaso.

En este caso, una pensión alimenticia de 150 ?/mes para un hijo, puede calificarse básica porque apenas si alcanza para su sustento.



CUARTO.- No obstante lo anterior, en plena coincidencia -ahora sí- con la resolución a quo , estimamos que los otros indicios mencionados sí son reveladores de una voluntad obstativa al pago y, por ende, del dolo delictivo, pues no tiene lógica que, pese a su situación de desempleo, no haya podido dar cantidad alguna durante tres años, ni el menor de los gestos de procurar a su hijo medios de vida, medios que, sin embargo, al recurrente no le han faltado, máxime cuando ni siquiera ha invocado que estuviese dado de alta como demandante de empleo en el INEM, por lo que es cabal deducir que ha estado viviendo en economía sumergida y que deliberadamente se ha desentendido de las necesidades de su hijo.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación supra referenciado y, en consecuencia CONFIRMAR dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.