Sentencia Penal Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 32/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00060/2016

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32032 41 2 2009 0100796

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2016

Delito/falta: CALUMNIA

Denunciante/querellante: Jose Luis

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS SANTANA PENIN

Abogado/a: D/Dª JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Jesús Manuel , FARO DE VIGO SA

Procurador/a: D/Dª , FERNANDA TEJADA VIDAL , JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ

Abogado/a: D/Dª , BENJAMIN MAYO MARTINEZ , JUAN JOSÉ YARZA URQUIZA

SENTENCIA Nº60/2016

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ILMOS/AS SR./SRASPresidente/a:

D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ

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En OURENSE, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 32/2016 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por D. Jose Luis representado por la Procuradora Dña. María Jesús Santana Penín y asistido de Letrado D. José Gabriel Lama Feijóo contra la sentencia de 29.5.2015 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 554/2013 sobre delito de calumnia; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal, D. Jesús Manuel representado por la Procuradora Dña. Fernanda Tejada Vidal y asistido de Letrado D. Benjamín Mayo Martínez, y 'Faro de Vigo, S.A.U'representado por la Procuradora Dña. Jaqueline Rodríguez Díaz y asistido de Letrado D. Juan J. Yarza Urquiza; actuando como Ponentela Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de 29.5.2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables, a Jesús Manuel , de las infracciones penales que se le imputaban en este juicio, con declaración de oficio de las costas'.

Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada:

' Se declaran probados los siguientes hechos:

Que el acusado Jesús Manuel , mayor de edad, nacido el NUM000 -1974 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, envió al 'Faro de Vigo' un escrito que fue publicado en la página 72 de la edición del 8 de junio de 2009 en la sección de 'Cartas al Director', que llevaba por título 'Ao Sr. Concelleiro de Obras do Concello de Xinzo de Limia'. Dicho escrito tenía el siguiente tenor literal:

'Sr. Jose Luis , por certo, xa lle explicou vostede ás veciñas e veciños de Xinzo de Limia que as pedras do peche do parque do Toural foron para o seu uso particular? Ou quedaron en pago, en especies, pola súa nula contribución á xestión municipal do Concello de Xinzo de Limia ?.

Cada vez que fala me demostra, cada vez máis, a súa ignorancia sobre o que acontece en Xinzo e moito máis no seu departamento.

As veciñas e veciños de Edmundo non protestamos tan só porque nos rouben as vistas. Non.

Vostede nesta materia é, con perdón, un ignorante. Nas diversas reunión que tivemos no Concello vostede nunca estivo presente. Descoñoce totalmente o proxecto que nos presentaron inicialmente. Vostede mesmo o reconoce: antes ía ser de máis alturas (mesmo superaba á Casa da Cultura) e agora (é de momento) vai a ser dunha soia andar.

Tiñamos, pois, razón as veciñas e veciños de Edmundo de que aquelo era unha atrocidade? De non ser así, por qué cambian agora o proxecto ?.

Vostede, claro, como non estaba nas reunións, descoñece a cantidade de mentiras que o seu xefe (o Sr. Casimiro ) e o Concelleiro de Cultura (Sr. Gregorio ) nos dixeron. Cada vez que iamos alí contábanos unha diferente. Podemos confiar neles? As demáis persoas non sei o que opiñan pero eu téñoo claro. Non.

Xa estou farto de explicarlles que as veciñas e veciños de Edmundo opoñémonos á instalación aí do conservatorio: non porque nos quite as vistas, tan só porque ese non é o sitio máis idóneo para facelo. Non vou a seguir reiterándome neles. Iso serán os Tribunais de Xustiza os que dean ou quiten razóns.

Eu para aqueles espero seguir sendo veciño de Xinzo de Limia e terei que acatar, non pode ser doutro xeito, a decisión xudicial, pero como vostedes xa non van a estar na corporación municipal e agardan que o que veña detrás que se 'pringue'.

Pero si lles quero insistir en algo. Si tan importante é a obra que vai a ser usada por crianzas de Allariz, Celanova, Verín,..., porque non fixeron un edificio emblemático, bonito e nun lugar axeitado, un edificio capaz de espertar a envexa dos visitantes e orgullo dos/as veciños/as e non unha criatura (ben fea debe ser) que non se pode ensinar a ninguén, escondida no patio trasero dos refugallos?.

Ou para que queren os poucos soares que lles quedan? Para seguir vendéndoos e con eles pagar a nula xestión que están a facer no Concello.

Como dixo un dos políticos máis nefastos para Galiza 'sen acritú'. '

Segundo.Contra dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de apelación exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba solicitando que se revoque la sentencia apelada y se condene al acusado D. Jesús Manuel como autor de un delito de calumnias hechas con publicidad de los artículos 205 y 206 en relación con el art. 211 del Código Penal a la pena de un año de prisión, accesorias y costas, debiendo indemnizar a D. Jose Luis en la cantidad de 12.000 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Faro de Vigo, S.A.U.' y la publicación de la sentencia a costa del acusado en el periódico 'Faro de Vigo' y en el tablón de anuncios del Concello de Xinzo de Limia durante un mes.

Tercero.Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentaron escritos de impugnación por todas ellas.

Cuarto.Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Magistrada-Ponente para resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida.

Primero. En la sentencia analiza de la Sra. Jueza el delito de calumnia definido en el art. 205 del C.p como la 'imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad', debiendo concurrir en el delito este elemento subjetivo, así como el del injusto consistente en el 'animus infamandi' como revelador del propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con la finalidad de descrédito o pérdida de la estimación pública, sin que sea exigible que tal ánimo se utilice como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente un papel preponderante en su actuación. En el fundamento cuarto señala que para valorar si la conducta del acusado estaba amparada y justificada en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, de información y de crítica política, o, por el contrario, traspasó dicho límite, ha de partirse de la base de que el querellante a la fecha de publicación de la carta al director ostentaba un cargo político en el Concello y el querellado como ciudadano solía asistir a los plenos. A continuación refiere los plenos municipales de fecha 22.10.2007, 21.4.2008 y 27.10.2008; en el primero se interpeló al Concello por el destino dado a las piedras del cierre del Parque do Toural y a las losas da Plaza dos Ovos, en el segundo se volvieron a hacer preguntas sobre las losas de la Plaza dos Ovos, exhibiéndose una fotografía de una casa -la cual en el juicio reconoció el querellante que era la suya-, preguntando en ese pleno si esa vivienda pertenecía a algún miembro del Consistorio y si se trasladaron a ella las plaquetas con medios del Concello, y en el último pleno volvió a preguntarse sobre el tema de las plaquetas. Y de ello resulta que en aquel entonces era un tema político controvertido, tanto el destino de las piedras del Parque do Toural como el de las plaquetas da Plaza dos Ovos. Y finalmente por aquellas fechas también estaba proyectándose la construcción de un conservatorio en la Calle Edmundo , y que contaba con la oposición frontal de los vecinos de esta calle, entre los que se encontraba D. Jesús Manuel . En este contexto, considera la juzgadora que de la lectura de la carta redactada por el querellado no se desprende una concreta y específica atribución al querellante de hecho delictivo alguno, sino una valoración crítica del destino dado por el Concello a las piedras del Parque do Toural. El acusado tanto en su declaración en fase de instrucción como en el juicio manifestó que en su carta quería referirse a las losas de la Plaza Juan XXIII (también conocida como Plaza dos Ovos) y no a las piedras del Parque do Toural, a las que se refirió por error. Continúa diciendo la juzgadora que si es cierto o no lo manifestado por el acusado sobre este error, en principio carece de relevancia pues en los dos casos se trataba de obras controvertidas a nivel político que habían sido ya objeto de debate en plenos municipales, el de 27.10.2007 antes mencionado, y el de 21.4.2008. Considera en el fundamento quinto que las expresiones vertidas por el acusado en esta carta carecen de relevancia penal, debiendo entenderse que únicamente pretendía ejercer el derecho constitucional a la libertad de expresión, en defensa de sus intereses como ciudadano del Concello, con clara finalidad crítica de la actuación política del Concejal de Obras Públicas Sr. Jose Luis , que excluye de por sí el elemento intencional del delito. Tras señalar la jurisprudencia al respecto analiza la declaración del querellante, el cual reconoció en el juicio que fue requerido por el Alcalde para para que aportara la factura de las plaquetas de su vivienda. No considera acreditado que la carta tuviese la repercusión que se dice en la querella, pues de la prueba testifical practicada en el juicio se desprende todo lo contrario. En el fundamento jurídico sexto indica la juzgadora que 'las anteriores conclusiones se han obtenido a través de la apreciación conjunta de los siguientes medios de prueba', los cuales pasa a enumerar y examinar minuciosamente: la documental, en especial copia de las actas de los plenos municipales y la publicación de la noticia relativa al Conservatorio en el periódico 'La Región'; las declaraciones del acusado, las testificales del querellante Sr. Jose Luis , del Sr. Casimiro (por entonces Alcalde de Xinzo) y de seis empleados del Concello o contratados por él que trabajaron en las obras del Parque do Toural y de la Plaza dos Ovos (Sr. Edemiro , Sr. Eulogio , Sr. Fernando , Sr. Germán , Sr. Hernan y Sr. Isaac ).

Segundo.La parte recurrente alega varios motivos de impugnación : 1) Violación del art. 18.1 de la Constitución por una indebida interpretación del art. 20.1 de la Constitución . 2) Violación de los artículos 205 y 206 en relación con el art. 211 del C.p . y de la jurisprudencia que lo interpreta. 3) Señala que exclusivamente fundamentándose en prueba documental (la carta al director) cabe revocar el pronunciamiento absolutorio. Motivos que desarrolla y articula detalladamente con cita de jurisprudencia al respecto.

Tercero.Dictada la sentencia absolutoria en los términos que resumimos en el fundamento primero, sólo sería posible la revocación del pronunciamiento absolutorio modificando el relato de hechos probados toda vez que en contra de lo afirmado por el recurrente el relato de la sentencia de instancia por sí solo no autoriza a inferir los elementos subjetivos característicos del delito de calumnias, en concreto que la imputación se hace con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, que en cuanto elemento esencial del delito ha de estar consignado en el apartado de hechos probados. Por otra parte no se trata de un supuesto de absolución basado exclusivamente en prueba documental (la carta al director) sino también de naturaleza personal, como son las declaraciones del acusado, del querellante, y de nada menos que los siete testigos que declararon en el juicio oral. Condena que resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que ha tenido su lógica incidencia en la del Tribunal Constitucional y en la del Tribunal Supremo, y con mayor repercusión a partir de la STEDH asunto Lacadena Calero contra España.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4).'

Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .'

Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia , § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Andersson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre , recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011 , que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España ) ,en la cual se examina el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

El TEDH en el asunto Serrano Contreras c. España (sentencia de 20.3.2012 ) considera igualmente conculcado el art. 6 del CEDH . La Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al Sr. Jose María de los delitos de estafa y falsedad documental. El Tribunal Supremo consideró a la luz de las pruebas documentales presentadas durante el proceso ante la Audiencia, que las etiquetas eran efectivamente engañosas puesto que hacían creer a los agricultores concernidos que utilizaban semillas certificadas cuando no lo eran. Por otro lado, consideró que, en la medida en que dichas etiquetas contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas, el delito de falsedad en documentos estaba probado. El TS condenó Don. Jose María por delitos de estafa y falsedad documental. El TEDH señala que el TS fundamenta su condena en documental que no había sido examinada durante la vista pública ante la Audiencia Provincial, refiriéndose a los informes realizados en el marco de comisiones rogatorias ordenadas por el Juez instructor encargado del asunto. A esto habría que añadir el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del imputado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas que le concernían, a saber su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones mercantiles y de la no conformidad de las etiquetas con la realidad de las semillas que debían certificar (apartado 16 supra). Este elemento subjetivo fue decisivo en el establecimiento de la culpabilidad de imputado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad en documentos exigen que el imputado haya actuado de manera intencionada. Tras la celebración de una vista pública durante la cual el demandante fue escuchado, la Audiencia Provincial consideró que no se cumplió esta exigencia subjetiva en cuanto a los delitos en causa. El Tribunal Supremo concluyó con la exigencia de dicha intencionalidad del demandante, sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante y en contradicción con las conclusiones del Tribunal de instancia, que tuvo la oportunidad de escuchar al imputado y a otros testigos.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre , considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011 , delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012 , caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

También la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. A la cita de las sentencias del mismo Tribunal ya indicadas (998/2011 , 1052/2011 , 1106/2011 y 1215/20111) añade las 164/2012 , de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , en las cuales y entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de la doctrina citada y concurriendo pruebas personales en el presente caso para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo doloso de blanqueo de capitales, es claro que, tanto desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción procesales) como desde la dimensión del derecho de defensa ( SSTC 184/2009 y 142/2011 ), no cabe que esta Sala de casación entre a apreciar en esta instancia la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito sin ajustarse a las exigencias procesales que impone la referida jurisprudencia, exigencias que no cabe cumplimentar dado lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se acordó que ' La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley '.

Cuarto.La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación «implica el contacto directo con la fuente de prueba» y ello supone a su vez que el órgano judicial realice «el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones» (f. j. 6).

Aún en aquellos supuestos, lo que no es el sometido ahora a nuestra consideración, en los que el recurrente solicita la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada (art. 791.1 de la LECRm) ello no puede equipararse al examen personal y directo de la prueba por parte del órgano ad quem, como precisa la STC 191/2014 de 17 de noviembre la cual nula una sentencia que revoca una previa sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de prueba personal, previa celebración de vista, pero sin que la misma tuviera otro objeto que el de escuchar las alegaciones de las partes sobre el recurso interpuesto, a presencia del acusado.

Quinto. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm .

VISTOSlos artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelacióninterpuesto por la acusación particular ejercida por D. Jose Luis representado por la Procuradora Dña. María Jesús Santana Penín y asistido de Letrado D. José Gabriel Lama Feijóo contra la sentencia de 29.5.2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 554/2013, y en consecuencia la confirmamos íntegramente,con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. ANTONIO PIÑA ALONSO, Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.