Sentencia Penal Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 853/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00060/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SEO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33012 41 2 2014 0105138
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000853 /2017
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Marcos
Procurador/a: D/Dª MARTA PRIETO FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª CRISTINA CASO PELAEZ
Recurrido: Filomena , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ROLDAN VIDAL,
Abogado/a: D/Dª JOSE GONZALO BEMBIBRE RODRIGUEZ,
SENTENCIA Nº60/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA LLANEZA GARCIA
ILMO. SR. DON JOSE MARIA ROCA MARTINEZ
En Oviedo, a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 125/2016 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo
de Sala nº 853/2017), en los que aparecen como apelante: Marcos , representado por la Procuradora de
los Tribunales Doña Marta Prieto Fernández, bajo la dirección letrada de Doña Cristina Caso Peláez; y como
apelados: Filomena , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Roldán Vidal, bajo
la dirección letrada de Don José Gonzalo Bembibre Rodríguez; y el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente
la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA LUISA LLANEZA GARCIA, procede dictar sentencia fundada en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 06-07-17 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Marcos como autor de un delito de abandono de familia sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 7 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas. Como responsable civil directo indemnizará a Filomena en 7410 € y la suma que se acredite en ejecución de sentencia por las actualizaciones correspondientes.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 7 de febrero del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza el recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, alegando la falta de apreciación por el Juzgador de la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones económicas impuestas a favor de sus tres hijos menores de edad , esgrimiendo como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 227 CP .

_ Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

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SEGUNDO.- El delito de abandono de familia por impago de prestación económica, previsto en el art. 227.1 del Código Penal , como interpreta la Sentencia del TS 576/2001, de 3 de abril constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado ...» Se configura como un delito de omisión que requiere como elementos esenciales: a) en el tipo objetivo, la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito se acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación; _ b) una conducta omisiva, también en el tipo objetivo, que consiste en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Dejación o incumplimiento que determina la consumación del delito; _ c) como elemento subjetivo, la omisión dolosa, que implica el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de no hacerlo. Voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En ese sentido, la jurisprudencia ha extremado las cautelas para evitar que la figura del impago de pensiones suponga una forma encubierta de 'prisión por deudas', expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork, de 19 de diciembre de 1966. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquéllos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse, igualmente, desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerlo.

_ No obstante lo anterior, en este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil, fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado, o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges, o bien tras un proceso contradictorio con práctica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal, por ello, ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquél a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión, por lo que, una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado por la ley por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.



TERCERO. - En el presente caso, esta Sala tras el examen de la grabación del desarrollo del juicio y de la documental obrante en autos, considera que ha habido prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia sin que pueda hablarse de errónea interpretación o valoración de la misma. De este modo queda probado que en la fecha en la que se dictó la sentencia de divorcio de 8/11/2010 , que estableció la prestación alimenticia a cargo del acusado, como se expone en la citada resolución folio 39 y ss, el recurrente se encontraba percibiendo un subsidio de desempleo por importe de 1007 euros mensuales, razón por la cual en atención a lo limitado de sus recursos económicos se fijo una pensión para cada hijo en la cantidad de 170 euros mensuales, un total de 510 euros al mes con destino a sus tres hijos, habiendo abonado las pensiones desde la fecha de la sentencia hasta julio de 2013, fecha a partir de la cual incurrió en numerosos impagos durante el periodo objeto de enjuiciamiento comprendido entre los mes de julio de 2013 a septiembre de 2015, alegándose en el recurso la imposibilidad de cumplimiento al haber dejado de percibir el subsidio de desempleo y haber contraído numerosos gastos para la apertura de un negocio de taller mecánico.

No obstante consta al folio 304 que el acusado dejó de percibir la prestación de desempleo en fecha de 30 de septiembre de 2013, tras haber solicitado su baja por colocación por cuenta propia, dándose de alta en el régimen de autónomos el 1 de octubre de 2013, fecha en la que inició la explotación de un negocio de taller mecánico, sosteniendo que para su puesta en marcha tuvo que hacer frente a numerosos gastos tales como prestamos, seguros, adquisición de maquinaria, pago de alquiler de nave, por lo que no dispuso de medios bastantes para abonar las pensiones de alimentos.

Consta que el recurrente solicitó por vía reconvencional en procedimiento de modificación de medidas definitivas la suspensión de la pensión de alimentos o su limitación al 40% de sus ingresos, pretensión que fue desestimada en sentencia de fecha 17/12/14 del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís , folio 271 a 274, al no haber acreditado un cambio en su situación económica y encontrarse trabajando sin poder precisar sus ingresos mensuales, valorándose el hecho de disponer de vehiculo aunque fuera propiedad de sus padres, con los gastos que ello acarrea y constar que el mismo pagaba rigurosamente el alquiler del taller, que según manifiesta asciende a unos 500 euros mensuales, siendo el pago de la pensión de alimentos prioritario, al venir impuesto en sentencia y estar destinado a contribuir a las necesidades de los hijos, por lo que no debió destinar este dinero a otras finalidades.

Se ha de tener en cuenta que el hecho de haberse mantenido el importe de la pensión de alimentos en el procedimiento civil contradictorio de modificación de medidas, con pleno acceso a los medios de prueba, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por tanto la voluntariedad de su omisión.

Como se argumenta por la Juzgadora de instancia aunque pudiera justificarse en un principio al tiempo en que comienza con el nuevo negocio un retraso en el pago de las pensiones tal situación de impago se repite en años posteriores, dejando trascurrir los meses sin abonar cantidad alguna a excepción de ingresos esporádicos en ocasiones por importes mínimos de 50 euros y pese al tiempo trascurrido y la evolución favorable de su situación económica continua sin hacer frente a las pensiones adeudadas.



CUARTO .- Se alega por el recurrente error en la determinación de las mensualidades que resultaron impagadas, sosteniendo que no son todas las que se recogen en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Constando tras el examen de la documental aportada consistente en los justificantes de las trasferencias bancarias y extractos de los movimientos de la cuenta de Liberbank en la que se ingresaban las pensiones, folios 268 y ss. y 415 y ss. que el recurrente dejó de abonar en el año 2013 los meses de julio, noviembre y diciembre; en el año 2014 tras haberse prestando la denuncia por su ex esposa el 24 de enero de 2014, abono el mes de enero en fecha de 28 de enero de 2014, dejando de pagar las mensualidades de febrero y marzo y abril de 2014 ingresado en abril tan solo 50 euros, efectuando en los meses de mayo y junio de 2014 pagos parciales de 150 y 100 euros, importes muy inferiores a los que venia obligado, no abonando cantidad alguna en los meses de julio y agosto y octubre de 2014 pese a lo cual se omiten en la sentencia recurrida, igualmente dejó de abonar las pensiones de noviembre y diciembre de 2014, ya que consta que tan solo ingreso la exigua cantidad de 50 euros, por tanto en el año 2014 dejó impagadas ocho mensualidades de alimentos y en tres realizó pagos parciales.

Como reiteradamente viene señalando la doctrina jurisprudencial, en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta - y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido.

De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

_ En lo que respecta al año 2015, hasta el mes de septiembre sobre el que se realiza en la sentencia el computo, continuo incumpliendo su deber asistencial, dejando voluntariamente impagadas las mensualidades de junio, julio y agosto de 2015, lo que pretende excusar argumentando que en estos meses al coincidir con los periodos vacacionales sus hijos estaban en su compañía y el asumía los gastos de manutención, además de verse obligado a comprarles ropa y calzado porque su madre los enviaba sin lo necesario, aportando una serie de facturas de compras cuyo importe es muy inferior al importe de la pensión de alimentos, gastos que en modo alguno excusan de su obligación de haber frente a las pensiones alimenticias, sin perjuicio de poder instar en su caso su compensación en la via civil.

Las únicas mensualidades que se incluyen en la sentencia de instancia como impagadas y sin embargo consta que ha sido íntegramente abonadas son las correspondientes a los meses de mayo y septiembre de 2015 (folios 416 y 417), cuyos importes de 510 euros en cada caso habrán de ser deducidos de la indemnización establecida en la sentencia apelada, por consiguiente el importe de la responsabilidad civil se reduce a la suma de 6390 euros, en lugar de los 7410 euros que han sido fijada.

En consecuencia, los datos disponibles que se desprenden de la prueba documental, junto con el resultado de las prueba de carácter personal valoradas por la Jugadora de instancia, permiten concluir como hace la sentencia apelada, que el acusado dispuso de medios con los que poder hacer frente a su obligación de alimentos con destino a sus tres hijos menores de edad, pese a lo cual incumplió dicha obligación, incumplimiento que al estar referido a mas de dos meses consecutivos integra el delito previsto y sancionado en el Art 227.1 del CP .

VISTOS los artículos citados y demás de general de pertinente aplicación.

Fallo

: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar la responsabilidad civil en la cantidad de 6390 euros, desestimando el resto de los motivos de apelación y confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

_ A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.