Sentencia Penal Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 190/2018 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 1 / CD 1
37050100
N.I.G.: 28.045.00.1-2017/0002161
Apelación Juicio sobre delitos leves 190/2018
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000
Juicio sobre delitos leves 357/2017
Apelante: D./Dña. Carlos Jesús
Letrado D./Dña. ANA PEREZ FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Dolores
Letrado D./Dña. ANA MARIA CASCALES FLORENCIANO
ILMA. SRA. MAGISTRADA
Dª MARIA TARDON OLMOS
SENTENCIA Nº 60/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho
La Ilma. Sra. Dª MARIA TARDON OLMOS, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como
Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 párrafo 2º de la vigente
Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección 27ª la presente apelación
contra Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 04 de DIRECCION000 en el Juicio sobre Delitos
Leves, seguido ante dicho Juzgado bajo el número 357/2017, conforme al procedimiento establecido en el
artículo 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo sido partes: Don Carlos Jesús
defendido por la Letrada Doña ANA PEREZ FERNANDEZ y como apelada Doña Dolores .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de Instrucción se dictó sentencia el día veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así expresamente se declara que el denunciado, en una fecha indeterminada, cambió su estado en el whatsapp en el móvil NUM000 , al que tenía acceso como segundo teléfono, y puso 'más golfa, más mala y más h...p...no se puede ser. Ni para basura vales. Veneno bipolar. Mantenida de mierda'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO a D. Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito leve de injurias de carácter continuado, a la pena de localización permanente durante ocho días en domicilio distinto y separado del de la víctima, imponiéndose asimismo el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se le prohíbe acercarse a doña Dolores a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en el que se halle, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de seis meses'.



SEGUNDO .- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por Don Carlos Jesús se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Violencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 27ª se acordó la formación del rollo, al que correspondió el Nº 190/18, acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la valoración de los hechos probados, no habiendo quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia ni se ha aplicado el principio in dubio pro reo, alegando, asimismo, que no concurren los requisitos del tipo del artículo 173.4 del Código Penal y la falta de proporcionalidad de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación y falta de motivación de la sentencia.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de Instrucción, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito leve de injurias de carácter continuado en las declaraciones de la víctima, D.ª Dolores , y en las del propio recurrente, que analiza con detalle, razonando adecuadamente los motivos que le llevan a estimar que las tenga por pruebas suficientes para entender cometido el delito leve de injurias por el que condena, descartando la credibilidad de las manifestaciones del recurrente sobre la posible autoría de la expresiones contenidas en el estado del whatsapp del teléfono del que él era titular.

Y, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, en cuanto a la valoración de las pruebas con arreglo a los principios de la lógica y la común experiencia humanas.

Ciertamente, han sido las declaraciones de la víctima la prueba esencial que sustenta la condena, y que refirió en el acto del juicio oral porque miró su perfil de whatsapp en el segundo teléfono que él tiene y vio que contenía las expresiones que se describen en el relato fáctico de la sentencia en su estado de la aplicación whatsapp. Tiene dos teléfonos de él. El primero es para su trabajo y sus clientes, y el segundo, por eso lo tiene anotado como Marcial , en el que puso eso, fue uno que sacó después, que es el que utilizaba el niño, y era con el que se comunicaban con el niño. Su hijo tiene 13 años, y él no lo ha hecho. Se lo ha preguntado, además. Sabe que está dirigido a ella porque las expresiones que constan en el estado de whatsapp son las que le ha dirigido a ella en otras muchas ocasiones y sólo pude proceder de él.

El recurrente admite que el teléfono en cuestión es el que compraron a sus hijos, el mayor de 20 y los otros de 13 y 19 años, y que el teléfono materialmente está en su casa. Pero, a continuación añade que mucha gente usa ese teléfono, sus sobrinos, sus sobrinas, y sus hijos. El mayor tiene un teléfono independiente, y al pequeño no le ha querido preguntar por esto. Con el mediano no tiene comunicación, por lo que no usa nunca este teléfono.

Carece, por ello, de fundamento alguno la queja que realiza ahora en el recurso de apelación, en la que parece cuestionar la existencia del contenido de las expresiones en el estado del whatsapp del teléfono móvil, alegando que 'no resulta aconsejable aportar un mero pantallazo', no habiéndose hecho ningún informe pericial para garantizar su autenticidad e integridad (Pero si no lo ha impugnado en ningún momento). Porque, conociendo el contenido íntegro de la denuncia y los hechos que se le imputaban, no efectuó alegación alguna, ni negó, ni cuestionó en su declaración ni, impugnó en ningún momento, la existencia real del mensaje inserto en el estado del whatsapp del teléfono, lo que hubiera resultado para dicha parte tan simple como pedir el examen directo del teléfono móvil que admite haber adquirido y encontrarse en su casa, en el propio acto del juicio, de forma que su cuestionamiento por primera vez en esta alzada, resulta contrario a la buena fe procesal y, por ello inadmisible.

Y, como ya se ha anticipado, debe estimarse correcta la desestimación que se efectúa en la sentencia respecto de la posible autoría de otras persona que hubieran podido utilizar el teléfono, que concreta en sus sobrinos, respecto de los que ni siquiera manifiesta quiénes son ni qué edades tienen, o su hijo menor, pues si bien aludió a su adquisición para su uso por los tres, precisa que es el que tiene 13 años de edad quien lo usa únicamente. Debiendo estimarse inverosímil la velada alusión -ni siquiera llegar a afirmarlo- de que el texto transcrito pudiera haber sido escrito por un niño con el que no existe conflicto alguno, a tenor de lo declarado por ambos, con ninguno de sus progenitores.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de Instrucción, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

La Magistrada a quo ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado (prueba suficiente). Consecuentemente, evidenciado que resulta que se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Debe rechazarse, finalmente, la vulneración del principio de in dubio pro reo, puesto que, como precisa la STS 27.4.98 , el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. O, lo que es lo mismo, que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Y, por ello, cuando, como en este caso, no expresa la Juzgadora que alberga la menor duda acerca del modo en que concluye que ocurrieron los hechos, no cabe la invocación de tal principio.



TERCERO.- Idéntica suerte debe correr el motivo de impugnación relativo a la no concurrencia de los requisitos exigidos por el 173.4 del Código Penal.

La configuración típica del delito de injurias viene integrado por dos elementos: 1) Uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, menoscabando la fama o estimación personal; 2) Y un elemento subjetivo del injusto en la injuria, que lo constituye lo que se ha venido denominando 'ánimus injuriandi' , que implica la intención de causar un ataque la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal , de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de si concurre o no, en el sujeto esa intención o ánimus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria.

Y en el presente caso, la inserción del texto expresado en el estado del whatsapp del teléfono, accesible, por tanto, para cualquiera de los contactos de la agenda y los destinatarios de los mensajes que por dicha vía pudiere remitir, conteniendo expresiones natural y objetivamente ofensivas y atentatorias de su crédito personal, incluido su propio hijo menor, no puede sino llevar a inferir la existencia del aludido elemento subjetivo.

Finalmente, debe rechazarse que la pena de prohibición de aproximación y de comunicación por tiempo de seis meses que se le impone resulta desproporcionada.

El medio empleado para la comisión de los hechos, el teléfono móvil que es utilizado por el hijo menor de ambos -que extiende, incluso, a otros posibles usuarios del círculo familiar- reviste una particular potencia lesiva, y que, en su contenido, 'más golfa, más mala y más h...p...no se puede ser. Ni para basura vales.

Veneno bipolar. Mantenida de mierda' representan un degradante y serio ataque contra la dignidad de la víctima, por lo que tales prohibiciones deben estimarse justificadas.

Respecto de la motivación de la misma, es indudable que la sentencia resulta a este respecto algo sucinta, más debe estimarse suficiente para permitir al recurrente conocer las razones que justifican su imposición, interponiendo los recursos pertinentes, como el que aquí se examina.

Que, por lo expuesto, debe ser íntegramente desestimado.



TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Letrada del ICAM Doña ANA PEREZ FERNANDEZ en nombre y defensa de Don Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , con fecha veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 357/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.