Sentencia Penal Nº 60/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 25/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00060/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0019871
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000025 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Recurrente: Severino
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª MANUEL MAZA DE AYALA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN TERCERA
Rollo nº 25/2018
Juicio Oral nº 409/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Murcia
Delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ (pon)
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª MARIA CONCEPCIÓN RIOG ANGOSTO

MAGISTRADOS
SENTENCIA Nº 60 /2018
En la ciudad de Murcia, a 12 de febrero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial de
Murcia Juicio oral nº 409/2017 que por delito de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, se ha seguido
en el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de Murcia, contra Severino , representado por Procurador de
los Tribunales don Justo Páez Navarro y defendido por letrado don Manuel Maza de Ayala, quien comparece
en esta alzada como apelante. El Ministerio Fiscal Ilmo. Don José María Esparza, que lo hace como apelado.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 16 de noviembre de dos mil diecisiete , sentando como hechos probados los siguientes: ' UNICO.- Se declara probado que sobre las 17:00 horas del día 19-03-2016 el acusado Severino , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado, entre otras, en sentencias de fechas 10-07-2007, 23-10-2007 y 16¬01-2008 por delitos de robo con violencia, las cuales dejó extinguidas en fecha 05-02-2016, procedió con el fin de obtener un beneficio ilícito a saltar la valla del chalet situado en la Carretera de El Palmar de Murcia, propiedad de Sacramento , desde donde accedió al patio, y una vez allí, violentó la puerta trasera que da a la cocina de la vivienda por donde penetró en su interior, apoderándose de dos anillos, una cadena de oro y un reloj, valorado todo ello en 380 euros, que la perjudicada reclama.

Severino se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 16-06-2017, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Murcia en sus Diligencias Previas número 1300/2017.'

SEGUNDO.- Estimando la Juzgadora a quo que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de robo, dictó el siguiente 'FALLO Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Severino como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA de los artículos 237 , 238.1 y 2 y 241.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Sacramento en la cantidad de 380 euros por los objetos sustraídos.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Severino acordada en auto de fecha 16-06-2017 hasta que la presente sentencia sea firme, comenzando a computarse el cumplimiento de las penas privativas de libertad aquí impuestas, una vez se declare la firmeza de esta sentencia, debiéndose abonar al penado el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa, sino hubiere sido abonado ya en causa distinta.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, dado tramite el Ministerio Fiscal en informe de fecha 19 de enero de 2018 manifestó su oposición al recurso e interesando la confirmación de la resolución judicial por sus propios fundamentos adecuados a Derecho. Remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia Provincial de Murcia que tras los oportunos trámites legales, formándose el oportuno Rollo bajo el núm. 25/18, resolviéndose en el día de hoy.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- La resolución apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, de los artículos 237 , 238.1 º , 2 º y 241.1º, todos ellos del Código Penal , obtiene su convicción de culpabilidad a través de la prueba practicada en el plenario; declaración de la testigo doña Sacramento quien como dueña del inmueble entre otras cosas manifestó como al llegar a su casa esa noche vio la puerta del inmueble forzada y con los cristales rotos, que reclama, el testimonio del agente de la policía nacional con numero profesional nº NUM000 , quien ratificó la diligencia de inspección ocular efectuada, que vio la puerta forzada del inmueble, y manchas de sangre reciente, procediendo a su recogida, según protocolo, el testimonio del agente policía nacional con numero profesional NUM001 quien se ratificó en sus informes periciales; primero sobre que la sangre obtenida contenía ADN y el segundo comprobar que el ADN descifrado coincidía con el acusado Severino , el acusado, y así lo razonada adecuadamente en dicha resolución.

Frente a ello, la representación procesal del condenado disconforme con dicha resolución que condena a su defendido por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años de prisión, alega ante esta alzada; Primero la existencia de error en la valoración de la prueba, basado en no tener en cuenta los propios fundamentos de derecho de la misma sentencia que se recurre, ya que en la toma de muestra para la prueba de ADN, no consta la asistencia de letrado, por lo que procede la absolución de su defendido y Segundo alega contradicción de los dos informes existentes, el primero negativo en la fecha de emisión, y Tercero vulneración del principio de presunción de inocencia, terminando por solicitar revocar la sentencia recurrida absolviendo libremente al encartado Severino , por ser de hacer en justicia que insto, respetuosamente. El Ministerio Fiscal se opone a dicho recurso de apelación al entender que dicha resolución es ajustada a derecho por sus propios motivos y fundamentos, quedando centrado a dicho extremos la contienda plantea en esta alzada.



SEGUNDO.- El recurso no puede acogerse, como bien se razona en la sentencia recurrida que hace una completa exégesis de las dos objeciones que suscita el recurrente en su recurso de apelación, respecto del primer motivo del recurso, esto es, en cuanto al hallazgo de datos biológicos, que esto vino ya resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo nº 685/2010, de 7 de julio que afirma que 'respecto de las posibles irregularidades en la obtención de las muestras de ADN, originadas -según la defensa- por la ausencia de autorización judicial para la recogida de los efectos personales que se hallaban en el interior de la mochila, no existen tales. Y es que la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los artículos 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido ya resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que 'la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial'. Esta idea fue ratificada por acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 24 de Septiembre de 2.014 ya que en dicha recogida de muestras no estuvo asistido el acusado de Letrado. El tenor del citado acuerdo es el siguiente: 'La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'. Pues bien, es cierto que la defensa en su escrito de conclusiones impugnó el informe de ADN, no obstante lo cual, y para acreditar que no se daba el supuesto contemplado en el inciso final del citado acuerdo, al inicio de la Vista Oral y en el trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal, aportó copia de las Diligencias Policiales NUM002 de la Jefatura Superior de Policía de 9 de Mayo de 2.017, seguidas por hechos distintos a los de la presente causa y en la que se acredita que el ahora acusado, debidamente asistido de Letrado, el Sr. Enrique Mirete Gallego, colegiado 3.698, presta su consentimiento a la recogida de una muestras biológicas mediante frotis bucal.

En suma, el descubrimiento y recogida de objetos para su ulterior examen en busca de huellas, perfiles genéticos, restos de sangre u otras actuaciones de similar naturaleza, son tareas que exigen una especialización técnica de la que gozan los funcionarios de la Policía científica a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgador y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción puedan alcanzar el valor de pruebas. Esta interpretación jurisprudencial, que buscaba integrar la estricta literalidad de los artículos 326 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales que informan nuestro sistema de investigación y enjuiciamiento, se ha visto confirmada por la ya citada LO 10/2007, de 8 de octubre. En su Disposición Adicional Tercera -a la que el propio texto adjudica el carácter de ley orgánica- se establece que '(...) para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por lo que respecta a la segunda cuestión planteada, conviene manifestar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que reitera respecto de la prueba biológica de los indicios de ADN del acusado, que el resultado del análisis de ADN de los restos de sangre encontrada en la puerta forzada del inmueble, con los cristales rotos y tomada, que el acusado no ofrece una explicación que pueda justificar que en la misma apareciera su ADN, en un lugar del inmueble violentado, lo que es muy significativo, pues pone de manifiesto que el titular de ese ADN tocó la puerta del inmueble rompiendo los cristales hasta aperturarla, causándose herida y sangrando la misma, es decir, al abrir la puerta, y poder entrar en el inmueble para hacerse con los objetos de valor que estimara conveniente, dado que el motivo de impugnación se limita a señalar que la misma fue realizada con posterioridad a recibir el informe de ADN, manifestando el recurrente dudas de que haya sido construida tras la identificación genética, afirmaciones carentes de soporte alguno, como bien menciona el Ministerio Fiscal en su informe, solo a través de una lectura desatenta de los informes obrantes en la causa puede llevar a dicha conclusión errónea. El testimonio del agente policía nacional con numero profesional el funcionario del CNP NUM000 , tras recoger el 19 de Marzo de 2.016 (folio 15) las muestras de sangre en el lugar de los hechos siguiendo el protocolo establecido, como explicó en el acto de la vista, son remitidas al laboratorio de Biología de la Jefatura Superior de la Comunidad Valenciana, donde se realiza el análisis de las mismas, obteniendo un determinado perfil genético (folios 17 a 20), y así se establece en el informe de fecha 4 de Mayo de 2.016, ratificado en el acto de la vista por el especialista que lo realizó. Ese perfil genético, como se indicaba en dicho informe, consultada la Base de Datos Policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, resultó negativo, lo que es tremendamente lógico ya que la muestra biológica a Severino no se lleva a cabo hasta el 9 de Mayo de 2.017, siendo en dicho momento cuando se emite no un nuevo análisis de ADN, como indica erróneamente el recurrente, sino un cotejo de la muestra recogida en el lugar de los hechos y el análisis de la recogida al acusado en mayo de 2.017, cuando se comprueba la coincidencia de una y otra muestra (informe de 7 de Junio de 2.017). El error de la alegación del recurso es patente. No existe un primer y un segundo informe de análisis de ADN, sino uno solo y otro de cotejo de la muestra obtenida del lugar de los hechos con la obtenida del frotis bucal del ahora acusado, cotejo que se distancia en el tiempo ya que cuando se analiza la primera (Junio de 2.016), no existía en las bases de datos policiales muestra alguna del acusado, que si entra tras su recogida en Mayo de 2.017, llevándose a cabo el cotejo que resulta positivo, en la proporción que concluye el mismo, en Junio de 2.017, por lo que el motivo procede ser desestimado.

En consecuencia no se observa error en la valoración probatoria efectuada en la sentencia impugnada, pues hallados restos de sangre correspondientes al perfil genético del acusado, en la puerta con cristal fracturado del inmueble, la conclusión alcanzada de que el acusado fracturó la puerta del inmueble y se llevó los efectos sustraídos es del todo lógica y razonable, y frente a ello, ninguna explicación ofreció el acusado sobre la presencia de dichos restos de su sangre en el lugar del robo, por lo que ante tales datos y circunstancias concurrentes la única conclusión razonable que se impone es la misma a que llega la Juez a quo compartiéndose por tanto por la Sala los argumentos de la Juzgadora, toda vez que como dicen las S.T.S. 468/2.002 de 15 de marzo , 1 de octubre de 2.001 y 3 de junio de1.999 entre otras, (si bien con respecto a la huella dactilar pero es extrapolable igualmente al ADN) en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes permiten descartar la impresión accidental de la huella de manera que conforme a las reglas del criterio humano, únicamente pueda explicarse por realizarse tal impresión durante la realización del hecho delictivo objeto de acusación, la prueba dactiloscópica, aun cuando sea única, sería suficiente para, como prueba de cargo, enervar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de mayores argumentos.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por procurador de los Tribunales don Justo Manuel Fernández en nombre y representación de Severino , contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Murcia, en Juicio Oral nº 409/2017 , Rollo de Apelación núm. 25/2018 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

De conformidad con los arts. 847.1.b ) y 849.1, LECR , contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.