Sentencia Penal Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 19/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCION PRIMERA
Rollo nº: 19/19
Órgan o de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma.
Proce dimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 83/18
SENTE NCIA núm. 60/19
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Cristina Díaz Sastre
En Palma de Mallorca, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Samantha Romero Adán y
Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo núm. 19/19, incoado en trámite de apelación por un delito de falso
testimonio, frente a la Sentencia núm. 390/18, dictada en fecha 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo
Penal nº 1 de Palma, en el Procedimiento Abreviado 83/18, siendo parte apelante D. Alexis ; y siendo parte
apelada el Ministerio Fiscal y D. Ambrosio .

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Ambrosio del delito de FALSO TESTIMONIO del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación D. Alexis , representado por el Procurador D. Santiago Barber Cardona, y con la asistencia del Abogado D. Jaime Saurina Castell.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por D. Ambrosio , representado por la Procuradora Dña. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Abogado D. José Zaforteza Fortuny, para la impugnación del recurso.



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'En la mañana del día 8/11/2013 se celebró en el Juzgado de lo Social nº1 de Palma la vista del juicio sobre despido, procedimiento nº252/2012 seguido a consecuencia de la demanda interpuesta por Alexis contra la entidad KLIMA HOTELS TECNOLOGÍA, SL en solicitud de que se declarara la improcedencia del despido de que aquél había sido objeto por la mencionada entidad, oponiéndose la parte demandada a tal petición al negar la existencia de relación laboral alguna entre las partes, habiéndose propuesto a los fines de acreditar tal extremo, además de prueba documental, la declaración testifical del hoy acusado, Ambrosio - quien seguía prestando servicios para dicha entidad-, (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que NO estuvo privado por la presente causa), el cual, tras haber prestado juramento o promesa de decir verdad y ser advertido de las consecuencias legales de no hacerlo, afirmó que el Sr. Alexis , durante el período comprendido entre finales de noviembre de 2011 y el 7/02/2012 en que fue despedido, continuó desempeñando las funciones de dirección y gerencia de la empresa siendo el representante y cabeza visible, dando instrucciones a los empleados, siendo quien negociaba con clientes, decidía qué obras se hacían y cuáles no, a qué proveedores se compraba, a quién se contrataba y se despedía, cuándo se pagaba y a quién y cuando no ... en definitiva, decidía sobre la gestión de la empresa sin necesidad de autorización ni supervisión por cuanto tenía capacidad de decisión; así como que a partir de esa fecha continuó recibiendo órdenes del Sr. Alexis , quien disponía de amplios poderes para actuar en la compañía, y negando en definitiva que a partir de entonces pasara a asumir únicamente funciones propias del departamento comercial.

En reunión del consejo de administración celebrada en fecha 28/11/11 se acordó que a partir de finales del mes de noviembre de 2011 Alexis pasaba a ostentar funciones y competencias en cuestiones estrictamente de orden comercial, absteniéndose de intervenir en materias de orden administrativo o financiero, que quedaban bajo la exclusiva responsabilidad del Consejero delegado de la sociedad, Sr.

Conrado .

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Palma en fecha 11/11/2013 , a la vista del resultado del resto de la prueba practicada en juicio, estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido, al considerar probado que, a partir de la Junta de 28/11/2011, el Sr. Alexis dejó de desempeñar de forma efectiva funciones inherentes al ámbito de dirección de la empresa, limitándose al desempeño de tareas de índole comercial bajo la supervisión del consejero Sr. Conrado '

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al denunciado del delito de falso testimonio de que venía acusado, al entender dicho recurrente que concurren los elementos objetivos y subjetivos del mencionado tipo penal, por lo que entiende que procede la condena del acusado, condena que no se ha producido al haber errado la Juzgadora en la valoración de los hechos. Así, dice que, desde el punto de vista objetivo, la declaración prestada por el acusado, en relación a las funciones que desempeñaba el Sr. Alexis en la empresa KLIMA HOTELS eran las de gerencia y administración, es totalmente falsa. Dice que en 2011 el denunciante fue destituido como administrador al modificarse el sistema de administración de la empresa, como se acreditó documentalmente, siéndole revocados todos sus poderes.

Pasó a tener funciones meramente comerciales -y así se reconoció en la sentencia del Juzgado de lo Social por la propia actuación del acusado- teniendo un limitado poder mancomunado con quien era el Consejero Delegado de la empresa.

Alega que concurre también el elemento subjetivo (aunque, por error, se vuelva a hablar de objetivo) porque el acusado falto a la verdad de manera consciente y con la sola intención de perjudicar al recurrente y beneficiar a la empresa KLIMA HOTELS, ya que, durante el concurso de acreedores seguido contra ésta, fue él el único trabajador en la empresa y cobraba de ella. Esa voluntad de querer prestar falso testimonio resulta de documentación obrante en autos, en concreto un correo electrónico remitido al propio acusado por el nuevo gerente que sustituyó al recurrente donde se recuerda lo que le dijo en una reunión previa en la que se le dijo quién era el nuevo gerente; llegando al punto de que las funciones que atribuía el acusado Sr. Ambrosio al Sr. Alexis , eran realizadas por aquél. De la misma forma, hay otros documentos en los que se dice que el recurrente ya no tenía esas facultades administrativas, por haber un nuevo gerente (sentencia del juzgado de lo Social; informe pericial y declaración testifical del perito).

En relación a dicho informe pericial, dice el recurrente que yerra la Juzgadora a quo al señalar que los e-mails en que se basó el perito le fueron facilitados por el Sr. Alexis . Consta acreditado documentalmente (folio 53, páginas 2 y 3) que los e-mails son los que constan en los autos de calificación del concurso, y no sólo los facilitados por el Sr. Alexis . En esos autos de concurso eran parte KLIMA HOTELS TECNOLOGIA SL, (FRIGICOLL), la Administración Concursal y el Sr. Alexis . La documentación analizada es infinitamente más amplia que la señalada por la Juzgadora, y los correos electrónicos son todos los de la compañía entre 2006 y 2011, obrantes en autos.

Alega que no es creíble que el acusado no leyera el correo remitido por el nuevo Consejero Delegado en el que le decía quién era el nuevo gerente, frente a quién respondía el acusado, y que el denunciante tendría solo funciones comerciales. Y ello es así porque el correo consta correctamente enviado, porque la orden nunca tuvo que ser reiterada y porque el acusado actuó frente a los empleados que estaban bajo su supervisión con fiel cumplimiento de dichas instrucciones, como consta de forma contundente en la sentencia laboral. En esta sentencia se dice que los Sres. Gustavo y Hugo declararon que el acusado les había manifestado que el Sr. Alexis no pintaba nada en la empresa y que era el propio Sr. Ambrosio quien daba las instrucciones de pago al contable de la empresa.

Considera que el hecho de que, según dice la Juzgadora, el perito hubiera obtenido del Sr. Alexis la documentación utilizada en su informe, razón por la que ella considera que el recurrente seguía estando enterado del día a día administrativo de la empresa, no afecta a la apreciación del delito de falso testimonio por el que se formuló acusación. Y eso es así porque, primero, el hecho de estar informado lo que acredita es que él no tenía capacidad de decisión, que correspondía a otro; segundo, los emails no fueron todos aportados por el recurrente, otros estaban en el procedimiento de concurso en el que era parte la empresa, y al que tuvo acceso el perito; y, tercero, no consta ni una sola orden dada por el Sr. Alexis en estos autos después del día 28 de noviembre de 2011. Sí en cambio consta que era el Sr. Ambrosio el que asumió todos los pagos de la empresa y quien expresamente señaló a los trabajadores que el Sr. Alexis ya no pintaba nada en la empresa.

En atención a todas estas consideraciones, solicita el recurrente la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que se condene al acusado como autor de un delito de falso testimonio, a la pena de un año y seis meses de prisión con las penas accesorias correspondientes, condenando al acusado a satisfacer una indemnización por daño moral genérico al Sr. Alexis de 18.000 Euros; todo ello con imposición de las costas causadas al acusado.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la condena del acusado.

La representación del acusado se ha opuesto al recurso alegando, tras recoger la jurisprudencia sobre la revisión de sentencias absolutorias, que el recurso pretende que la Audiencia asuma la valoración de la prueba hecha por el recurrente, sustituyendo así la realizada por la Juez de la instancia, algo que no procede en virtud de lo establecido en el artículo 792.2 LECr .

Considera que aunque el recurrente atribuye a la Juzgadora haber errado en la valoración de determinados documentos obrantes en autos, no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prospere el recurso por error de hecho, ya que la prueba documental a que alude fue contradicha por otros elementos probatorios, por lo que no es posible una nueva valoración de los mismos por el Tribunal de apelación sin la audiencia del acusado, máxime cuando la Juez también ha valorado prueba personal. Al no haber documento alguno que acredite el error del Juzgador, no puede hablarse de un ilícito penal que justifique la revocación de la sentencia.



SEGUNDO .- Expuestos los términos del recurso, la Sala entiende que lo que subyace en el recurso es la denuncia de error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo, por no haber inferido de dicha prueba que concurrían los elementos objetivo y subjetivo requeridos por la jurisprudencia para el delito de falso testimonio en juicio, en este caso en un procedimiento seguido ante la jurisdicción social. En concreto, la parte recurrente entiende que la concurrencia de tales elementos resulta evidente de la prueba documental puesta a disposición de la Juzgadora, y a la que ella misma se refiere en su resolución.

En concreto, y de forma esencial, tal documental está identificada con por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma en fecha 11-11-2013 , que estimó el despido improcedente rechazando lo dicho por el acusado en relación a que el Sr. Alexis (denunciante en dicho procedimiento), no tenía relación laboral con la empresa denunciada; con el informe pericial elaborado por el Sr. Pedro , quien declaró también en el juicio; y con un correo electrónico remitido por el Consejero Delegado de la empresa, Sr. Conrado , al acusado, en el que le recordaba algo que ya le había manifestado días antes de forma personal, esto es, que el denunciante Sr. Alexis ya no ostentaba en la empresa KLIMA HOTELS labores administrativas, sino meramente comerciales, de tal forma que el acusado era al Sr. Conrado a quien debía rendirle cuentas por ser el nuevo gerente de la empresa.

Teniendo en cuenta cuál es el motivo del recurso, no podemos perder de vista el hecho de que, en el presente caso, nos enfrentamos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración del denunciante, del acusado, de una serie de testigos y del autor de un informe pericial. Y dado que lo que viene a solicitar el recurrente con esa petición de 'revocación' de la sentencia es el dictado de otra de naturaleza condenatoria, debemos decir que dicha condena en esta segunda instancia no resulta posible.

En primer lugar, porque es necesaria la audiencia de la persona denunciada cuya condena se solicita, como establece la STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la Sentencia del TEDH de 29-3-2016 (Caso Gómez Olmeda contra España ) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205) , FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio (RTC 2014 , 105) , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88) , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126) , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44) , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33) , caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100) , caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106) , caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27) , caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111) , caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77) , caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78) , caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83) , caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).

Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30) , FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España , 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191), FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009 , de 26 de enero (RTC 2009, 16) , FJ 5 b) 1 ); 120/2009 (RTC 2009, 120) , FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2) , FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105) , FJ 3](...)'.

Recientem ente, el Tribunal Supremo ( STS 144/2019, de 14 de marzo ) ha reiterado la misma doctrina, al decir '...es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales , criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/201 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él '.

En segundo lugar, porque esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado posteriormente por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia ya que, como ha declarado esta misma Audiencia Provincial, S 9-3-2015 cuando remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009 , viene a proclamar que el mero visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles.

En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero , al decir que ' el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que 'sacralizar' la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación.' En este mismo sentido ya se había pronunciado la STS 8-10-2010 , al resolver la alegación del recurrente que consideraba que el visionado de la grabación del juicio oral permitía al Tribunal la inmediación exigible para revocar la sentencia de instancia, sobre la base de una valoración distinta de la prueba personal que se ha practicado, ya que la grabación permitía tener acceso a la totalidad de las pruebas practicadas con idéntica inmediación que el órgano de instancia. Y en respuesta a esa alegación, dijo el Tribunal Supremo que ' Esta Sala ya se pronunció sobre esta cuestión en la Sentencia núm. 503/2008 en la que señaló que '(...) al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba, su validez y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el de instancia. Sin embargo, no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación , los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.

La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia.

Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso''.

También el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de que el órgano ad quem, al resolver un recurso contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo pueda, a través del visionado de la grabación, valorar nuevamente la prueba practicada ante éste para obtener una conclusión probatoria distinta. Así lo ha manifestado en relación con decisiones en apelación que revocaban sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Y lo ha hecho en la sentencia núm. 120/2009 , ya citada, y en las sentencias núm. 2/2010 y núm.

30/2010 . De ellas se deduce que el órgano que decide el recurso carece de la inmediación con la que cuenta el órgano ante el que se practicaron las pruebas personales y que tal inmediación no puede ser sustituida por el visionado de la grabación audiovisual.

No pudiendo recurrir a la grabación, hay que insistir en que el Tribunal Supremo ha establecido que ' en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ). Y en este mismo sentido, también recuerda el Tribunal Supremo (Sentencia número 406/2007, de 4 de mayo ) que ' nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone '.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Consecuen temente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos en los que la prueba tiene un carácter personal, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios -cuya apreciación requiere inmediación-, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando así consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba .



TERCERO .- En el presente caso no se aprecia ninguno de los aludidos defectos, por cuanto la Juzgadora efectúa un análisis minucioso, preciso y detallado del contenido de las distintas pruebas personales practicadas que, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal advierte que resulta conforme con el contenido de las pruebas practicadas, como luego veremos.

La parte recurrente viene a sustentar su recurso en el error de la Juzgadora en la valoración de pruebas de naturaleza documental, dando así a entender que su sola apreciación por este Tribunal de segunda instancia permitiría, sin necesidad de percibir la prueba personal y de escuchar al acusado, y prescindiendo de la importante cortapisa que supone carecer de la inmediación de que sí ha gozado la Juez de la instancia, dictar una sentencia condenatoria con base, únicamente, a dicha prueba documental. Sin embargo, no podemos compartir tal pretensión. No estamos ante un problema de error, sino de valoración. Dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del error de hecho, trayéndose a colación, a modo de ejemplo, la reciente la S 163/2019, de 26 de marzo , que para que un motivo basado en este error pueda prospera, se exigen los siguientes requisitos: ' 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, entre otros, las pruebas periciales, con excepciones. Las pruebas periciales son excepcionalmente documentos a efectos casacionales, pero la norma general es que no sean auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sometidas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art.

741. La comparecencia de los peritos en el juicio oral, como es habitual, permite al Tribunal disponer de la ventaja de la inmediación, y así poder completar y fijar el contenido básico del dictamen con las precisiones que realicen los peritos a las preguntas y repreguntas que les hagan las partes. Y como es doctrina reiterada, lo que depende de la inmediación, no puede ser revisado en casación - STS 168/2008, de 29 de abril '.

En el presente caso, el contenido de dichos documentos citados por el recurrente como demostrativos del error en que incurrió la Juzgadora, han resultado contradichos por otros medios probatorios, en concreto por las declaraciones testificales practicadas en el acto del plenario ante la Juez de lo Penal. Pero es que, además, no todos los documentos mencionados por el recurrente gozan de la condición de tal. No puede calificarse de verdadero documento la sentencia del Juzgado de lo Social, desde el momento en que basa su fallo en una serie de declaraciones testificales que no dejan de ser por su incorporación a la sentencia, sino una prueba personal documentada. La STS 148/2019, de 18 de marzo , nos recuerda que ' se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy 'documentada' que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero 'documento' a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras) ' .

Se alude también al informe pericial del Sr. Pedro pero, como hemos visto, el Tribunal Supremo no los considera auténticos documentos. Se reconoce en el recurso que el autor del informe depuso en el Juicio como testigo, por lo que sus manifestaciones estuvieron sometidas a la inmediación de la Juzgadora y al principio de contradicción de las partes, por lo que la Sala no puede valorar el contenido de dicha prueba al no haberla presenciado.

Por consiguiente, el único documento que podría ser considerado verdadero documento sería el mensaje de correo electrónico remitido por el Sr. Conrado al acusado en fecha 18-11-2011, en el que el primero le reitera al segundo algo que ya le había comunicado personalmente en una anterior reunión, y es el hecho de que había cambiado la situación organizativa de la sociedad, de manera que el acusado se encontraba ya en situación de dependencia respecto del Sr. Conrado , el nuevo Consejero Delegado, y no respecto del denunciante Sr. Alexis , quien se dedicaría exclusivamente a los aspectos comerciales.

Al margen de que el acusado recibiera o no realmente el correo -dice la Juez que sí reconoció que se había enviado a su dirección de correo- lo cierto es que el acusado insistió en que él siguió acatando las instrucciones del Sr. Alexis , que para él era su jefe, mientras que al Sr. Conrado le facilitaba la información financiera.

La Juez analiza la prueba y llega a la conclusión de que, conforme a lo manifestado por los testigos, el Sr. Alexis no solo no habría cesado como administrador de KLINA HOTELS, como se acordó por la Junta general extraordinaria de socos de fecha 11-11-2011, sino que tampoco quedaron reducidas sus funciones a los aspectos meramente comerciales, como se acordó por el Consejo de Administración de dicha sociedad en fecha 28-11-2011. Contrariamente a lo que se acordó en esa ocasión, el denunciante continuó asumiendo funciones administrativas o de gestión, por lo que no la Juez a quo no consideró probado que el acusado hubiera incurrido en falso testimonio en el juicio laboral al decir que el denunciante no tenía relación laboral con la sociedad, insinuando así que era un directivo de la misma.

A tal efecto, la Juzgadora recoge en la sentencia una serie de elementos o datos acreditados que le llevan a inferir que el denunciante siguió ejerciendo esas facultades administrativas, aunque quizás más reducidas, pese a que documentalmente se había hecho constar lo contrario.

Resul ta significativamente elocuente lo que declaró el Sr. Conrado y que recoge la Juez. Según dijo en el juicio, pese a que el denunciante dejó de ser el administrador mancomunado de la empresa, 'de facto' era el administrador de la misma puesto que continuó con las mismas funciones comerciales y financieras que tenía anteriormente, y siguió controlando la empresa puesto que su función como representante y director económico financiero del socio mayoritario era la supervisión financiera de KLIMA HOTELS. Se le exhibió al testigo el acta de la reunión del Consejo de administración de dicha empresa -donde se reducen las funciones del Sr. Alexis a meramente comerciales- y dijo que eso era un 'desiderátum'y no una realidad, y que prueba de ello era un mail del folio 22 (el referido por el recurrente, según lo dicho antes, en el que el Sr. Conrado se quejaba de que se habían efectuado) que evidenciaba cómo seguía con la gerencia dando órdenes y realizando movimientos, siendo ese el motivo de su despido de la sociedad que parece ser que propició la demanda por despido improcedentes en cuyo juicio supuestamente el acusado faltó a la verdad. La Juez tiene en cuenta como elementos indiciarios que apoyarían lo que dijo el testigo Conrado , el hecho de que el denunciante siguió reteniendo poderes mancomunados con el Consejero Delegado, aunque más reducidos que antes -así lo reconoce el propio recurrente en el escrito de recurso-, para ciertos asuntos; el hecho de que el denunciante continuara manteniendo la misma nómina, despacho, tarjeta y coche de empresa que anteriormente a la celebración de dichas Juntas. El mantenimiento de dichas prerrogativas es, ciertamente, más propio de un directivo que de quien asume funciones meramente comerciales; el hecho de que el propio perito indicó que todos los correos que remitían quienes asumieron al cargo de 'controller' en la empresa tenían como destinatarios al Sr. Alexis y a quien ostentaba el cargo de Consejero Delegado de la empresa, por lo que el primero seguía enterado del día a día administrativo de la empresa. No tiene mucha lógica que de haber asumido funciones meramente comerciales, se le tenían que dar copia de los correos que desde el punto de vista administrativo se dirigían al Consejero Delegado.

Y, por último, dos trabajadores de la empresa manifestaron que en el periodo en el que el denunciante solo ostentaba teóricamente funciones comerciales, ellos no observaron que sus funciones fueran diferentes a las que había estado desarrollando cuando ostentaba la condición de administrador de la empresa.

Todo ello generó en la Juez de lo Penal una serie de dudas razonables respecto a cuáles eran las verdaderas funciones del denunciante en la empresa KLIMA HOTELS desde que formalmente dejó de ser administrador de la misma hasta su despido, dudas que impedían atribuir al acusado la comisión de un delito de falso testimonio y que abocaron a su absolución.

Pues bien, a la vista de todas estas circunstancias referidas por la Juzgadora, este Tribunal no aprecia ningún motivo para censurar la valoración probatoria realizada por aquélla, valoración que consideramos correcta y que debemos mantener por no ser ilógica, absurda ni arbitraria. Al contrario, responde a criterios objetivos puesto que no es sino reflejo de la actividad probatoria desarrollada en el plenario.

En consecuencia, aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y la regulación legal en la época de los hechos, la pretensión principal del denunciante-recurrente, es decir, la condena del Sr. Ambrosio , es de imposible estimación, por lo que la misma ha de ser rechazada.

Lo anterior nos lleva a desestimar el recurso presentado y, en consecuencia, a confirmar la sentencia dictada por el Juez de Instrucción.



CUARTO .- Teniendo en cuenta la desestimación del recurso, las costas del presente recurso se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de D. Alexis , contra la Sentencia núm.

390/18 , dictada el día 19 de diciembre de 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 83/18, la cual SE COMFIRMA íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme, con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Jesús Carboneras Tornero, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.