Sentencia Penal Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 135/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 135/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 114/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Monserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Inmaculada Vacas Márquez
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 135/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 114/18 del Juzgado de lo Penal nº 19 de
Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante esta Superioridad en
virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las acusadas Rosalia
y Rosaura , contra la Sentencia dictada en los mismos el 12 de octubre de 2018 por la Iltre. Juez del referido
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno por un DELITO DE HURTO en grado de tentativa del artículo 234.1 CP , a la SRA. Rosaura , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Bosnia, sin autorización para residir en nuestro País pero cuya expulsión no es posible materializar y a la SRA. Rosalia , mayor de edad, de nacionalidad bosnia, sin autorización para residir en nuestro país pero cuya expulsión , con la concurrencia de la agravante de reincidencia en la Sra. Rosalia , a la pena para la Sra. Rosaura de 4 MESES DE PRISIÓN más accesorias legales y para la Sra. Rosalia de 9 MESES DE PRISION más accesorias legales y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento por partes iguales'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de ambas acusadas. Admitido a trámite sendos recursos, se dio traslado del mismo al resto de partes personadas y al Ministerio Fiscal, quien impugnó ambos recursos y solicitó su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, siendo impugnado igualmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la acusada Rosalia por la representación procesal de la otra acusada. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 28 de diciembre de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 22 de enero de 2018, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que la SRA. Rosaura , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Bosnia y sin autorización para residir en nuestro País pero cuya expulsión no es posible materializar, y la SRA. Rosalia , mayor de edad, de nacionalidad bosnia, sin autorización para residir en nuestro país pero cuya expulsión no es posible materializar, la cual ha sido anterior y ejecutoriamente condenada en Sentencia firme de fecha 17/12/2017 dictada por el Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona por un delito menos grave de hurto, sobre las 12:25 horas del día 20 de Marzo de 2018, las acusadas actuando de forma conjunta y concertada y con ánimo de enriquecimiento económico, hallándose en las inmediaciones de la Calle Aragón esquina con calle Cerdenya de Barcelona se acercaron a un grupo de turistas que por ese lugar transitaban. Los hechos fueron directamente observados por dos Agentes de los M.M.E.E que estaban en el lugar de paisano haciendo funciones precisamente de seguimiento de éstas dos señoras, y fueron que mientras Rosalia vigilaba y daba cobertura a la acusada Rosaura , y lo hacía abriendo un mapa de la ciudad que obra en autos como prueba documental y pieza intervenida ésta abrió la cremallera de la mochila que portaba la turista china Adelaida y se apoderó del monedero que había en su interior y que contenía un total de 465 Euros. La interrupción del hurto por los agentes hizo que ésta depositara el monedero en el bolso como si nada hubiera pasado lo que explica el grado en tentativa'.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de la acusada Rosalia se basa en considerar que la misma no debe ser considerada como coautora sino como cómplice, lo que unido a que el hecho fue cometido en grado de tentativa habría de rebajarse la pena en uno o dos grados, sin que concurra la agravante de reincidencia puesto que el antecedente penal con el que cuenta la acusada lo es por un delito leve de hurto y no por un delito menos grave de hurto. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se condene a la acusada a la pena de 1 a 3 meses de prisión o a la pena alternativa que considere el tribunal.

Por su parte, el recurso de la representación procesal de la acusada Rosaura se funda en la infracción de ley por inaplicación del art. 153.1 y 3 del CP , considerando que hubo versiones contradictorias entre la denunciante y la acusada, un malentendido, no siendo subsumibles los hechos en ningún ilícito penal y no existiendo pruebas suficientes basadas en hechos probados y objetivos, por lo que procede su absolución, con revocación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Ambos recursos deben ser desestimados en cuanto a las alegaciones de vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, ya que puede afirmarse que hubo prueba de cargo suficiente y lícita capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a ambas acusadas, y no de referencia sino directa, la representada por la declaración de los agentes de policía en la que la juzgadora no aprecia móvil espurio alguno que no ha quedado constatado en el plenario, sin que tampoco advirtiese contradicción alguna entre ellas, ratificándose en lo que hicieron constar en su atestado, en concreto que observaron a las dos acusadas juntas y, mientras Rosalia distraía a las turistas chinas desplegando un mapa que ocultaba los movimientos de Rosaura , ésta abría la cremallera de la mochila de una de ellas y sustraía de su interior un monedero que contenía más de 400 euros en efectivo, que volvió a dejar en su sitio cuando advirtió la presencia policial, luego existe prueba de cargo suficiente en orden a enervar la presunción de inocencia que las recurrentes consideran vulnerada. Y es que no puede sustituirse la valoración imparcial que de la prueba personal practicada en el juicio ha realizado el juzgador por la más parcial y subjetiva del recurrente, interesada en la obtención de un pronunciamiento absolutorio, y mucho menos cuando dicha valoración es lógica, coherente, racional y razonada como acontece en este caso, por lo que tampoco puede estimarse el error en la valoración de la prueba, en este caso de carácter estrictamente personal y de difícil revisión en esta alzada al no contar este tribunal con la inmediación con la que contó el juez a quo. La prueba testifical de los agentes de policía es directa, presenciaron la actuación conjunta de las acusadas, el reparto de roles entre ellas con el fin de lograr el apoderamiento ilícito y que el mismo quedara impune, y aun cuando sus manifestaciones fueron contradichas por las de las acusadas, éstas, como bien dice la juez, no ofrecen una explicación plausible sobre qué hacían allí y por qué resultaba preciso preguntar a las turistas sobre un lugar concreto en el mapa cuando las mismas son conocedoras de la ciudad por ser habituales del hurto y conocidas como tales por los agentes. En ese sentido, el testimonio de ambos agentes de policía es suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a las acusadas, y lo es no sólo respecto del acto en sí del apoderamiento ilícito sino también de los efectos que contenía la mochila y que detallaron en el atestado, efectos cuyo valor supera con creces los 400 euros. En consecuencia, procede desestimar ambos recursos respecto de los motivos de error en la apreciación de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues éste no impone una obligación de dudar al juez, no habiéndolo hecho en absoluto en este caso.



TERCERO .- Por otro lado, también deben rechazarse los motivos del recurso de la acusada Rosalia a propósito de proceder calificar su conducta de complicidad y no de coautoría. El principio de responsabilidad penal ha sido reconocido sin excepciones como el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C. ST. 131/87 que 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad', de lo que derivan, como dice la STS 9-5-90 , exigencias para la interpretación de la Ley penal. No obstante, la doctrina jurisprudencial es unánime al admitir la coautoría en base a lo que se denomina 'dominio funcional del hecho'. Siendo muy abundantes las sentencias del Tribunal Supremo en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar las de 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 , 24/9 y 28/11/97 , 27/1 , 24/3 , 12/6 y 2/7/98 , basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo.

Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -SSTT de 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

Preciso es pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores; lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 '. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SS. T.S. 3/7/86 y 20/11/81 ), han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar.

El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P . como 'realización conjunta del hecho ' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo.

La 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En definitiva, serán coautores, en sentido estricto, quienes formen parte del plan del autor, interviniendo en el acuerdo previo o simultáneo y ostentando dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial e igualmente concurra el elemento subjetivo o anímico, basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, 'animus adiuvandi' o voluntad de contribuir a la realización del hecho ( SSTS 17.1.91 , 12.7.95 , 25.3.97 , 12.5.98 ). Ciertamente, es doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre).

En el presente caso la juez motiva acertadamente por qué considera coautora y no cómplice a Rosalia , en la medida en que su función en el plan previamente diseñado y que perseguía la obtención del lucro ilícito era la de distraer la atención de las turistas víctimas del ilícito penal para de ese modo facilitar y asegurar la ejecución del hecho por la otra acusada que le acompañaba, lo que evidencia su voluntad conjunta en la consecución de dicha finalidad.



CUARTO .- Igualmente debe rechazarse la pretensión de la representación procesal de la acusada Rosalia de que no se aprecie la agravante de reincidencia por el hecho del que el único antecedente penal que le consta a la misma lo sea por un delito leve, pues a la vista de su hoja histórico penal obrante a los folios 32 y 33 de la causa se advierte que la misma fue condenada por sentencia firme de 17 de diciembre de 2017 como autora de un delito menos grave de hurto en grado de tentativa a la pena de 4 meses de multa, pena que excede de la señalada por el art. 234.2 del CP para el delito leve de hurto y evidencia, por tanto, que se trata de un delito menos grave.



QUINTO .- Finalmente, igualmente debe rechazarse la pretensión de ambas recurrentes de que se rebaje la pena a imponer en dos grados por haberse cometido los hechos en grado de tentativa, y es que el apoderamiento se produjo de manera efectiva y permite hablar de una tentativa acabada, al haberse desplegado por ambas acusadas todos los actos necesarios para dicho apoderamiento ilícito, que la propia Rosaura frustró al percatarse de la presencia policial, volviendo a depositar el monedero en la mochila de la turista china.



SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las acusadas Rosalia y Rosaura contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado nº 114/18 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.