Sentencia Penal Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1009/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/000827
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2017/0000827
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1009/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 380/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 60/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 18 de marzo de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 380/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta
Capital, seguido por un delito continuado de robo en casa habitada, en el que figura como apelante Edemiro
, representado por la Procuradora Sra. Vertiz Mallotti y defendido por el letrado Sr. Igor López de Letona,
habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de noviembre
de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Edemiro , como autor responsable de un delito continuado de robo en casa habitada previsto en los artículos 241.1 y 2 del código penal en relación con el 74.1 del mismo cuerpo legal , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP , a la pena de cuatro años y tres meses de prisión , con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Todo ello con la expresa imposición de las costas generadas por este procedimiento.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Edemiro se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 14 de enero de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1009/19.



TERCERO.- Por providencia de 11 de febrero de 2019 se admitó parte de la prueba propuesta por la parte apelante, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de marzo de 2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



QUINTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, siendo los mismos del tenor literal siguiente: ' Edemiro presenta antecedentes penales consistentes en que fue condenado por el Juzgado de lo Penal número cinco de San Sebastián el 13 de mayo de 2016, en sentencia firme del mismo día, dentro de la causa 174/2016, como criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los artículos 237 y siguientes del código penal , por el que se impuso la pena de nueve meses de prisión, que le fue suspendida por un período de dos años el 13 de mayo de 2016.

El día 19 de enero de 2017, hacia las 7:30, el señor Edemiro , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, tras introducirse por el ventanuco del cuarto de baño situado en la primera planta de la vivienda correspondiente al número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Oyarzun, domicilio de Mauricio e Lorena , se apoderó de 185 € y de una cartera que contenía diversos documentos, entre ellos un DNI propiedad de Luz así como un teléfono móvil Huawei P8 Lite con número IMEI NUM001 .

Días después, el 24 de enero de 2017, hacia las 11:30, el señor Edemiro , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, y aprovechando una ocasión idéntica, tras cortar la valla de alambre que circundaba la propiedad situada en el número ocho de la CALLE000 , domicilio de Roque , se introdujo por el hueco resultante, y tras forzar una de las ventanas de la vivienda, se introdujo en ella. Una vez dentro, se apoderó de un televisor y del mando de un sistema de seguridad y se dispuso a abandonar la vivienda, pero cuando iba a salir, el televisor se le cayó en la entrada fracturándose completamente, huyendo a continuación.

Luz y Roque han renunciado a sus acciones civiles.'

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.- La representación procesal de D. Edemiro recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 5 de noviembre de 2018 , que le condeno como autor de un delito continuado de robo en casa habitada a las consecuencias jurídicas que se indican en los antecedentes procesales de esta resolución. La parte apelante postula la revocación de la sentencia recurrida, pretensión que fundamenta en las siguientes alegaciones: 1.1.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia - artículo 24.2 CE - al declarar probado que el recurrente fue la persona que se introdujo en las viviendas sitas en los números cuatro y ocho de la CALLE000 de la localidad de Oiartzun los días 19 y 24 de enero de 2017. Al respecto señala que: 1.1.1.- No hay testigos oculares.

1.1.2.- Las huellas y pisadas halladas en el interior de las viviendas no identifican al acusado ni la suela de sus zapatillas.

1.1.3.- La versión del acusado se ha mantenido inalterable desde su primera declaración.

Además los indicios que la sentencia tiene en cuenta para inferir la autoría no permiten una deducción concluyente. En concreto, la posesión de varios de los efectos sustraídos y de un DNI de una de las moradoras no desmembra la existencia de 'dudas más que razonables sobre si la posesión de estos elementos se debe a que el mismo se apoderó de ellos en las viviendas, lo que no viene respaldado por otras pruebas incriminatorias (ni testigos oculares, ni huellas dactilares, ni rastros de ADN, ni grabaciones de cámaras de vigilancia), o si por el contrario, acabaron en poder de Edemiro a través de alguna persona de su entorno delincuencial que hubiera estado directamente involucrada en los robos'.

De forma subsidiaria se postula la condena del Sr. Edemiro con la apreciación como atenuante cualificada de la toxicomanía, con la consiguiente repercusión penológica atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal .

2.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Error probatorio: inexistencia 1.- El apelante denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia - artículo 24.2 CE - al declarar probado que el recurrente fue la persona que se introdujo en las viviendas sitas en los números cuatro y ocho de la CALLE000 de la localidad de Oiartzun los días 19 y 24 de enero de 2017. Al respecto señala que: 1.1.1.- No hay testigos oculares.

1.1.2.- Las huellas y pisadas halladas en el interior de las viviendas no identifican al acusado ni la suela de sus zapatillas.

1.1.3.- La versión del acusado se ha mantenido inalterable desde su primera declaración.

Además los indicios que la sentencia tiene en cuenta para inferir la autoría no permiten una deducción concluyente. En concreto, la posesión de varios de los efectos sustraídos y de un DNI de una de las moradoras no desmembra la existencia de 'dudas más que razonables sobre si la posesión de estos elementos se debe a que el mismo se apoderó de ellos en las viviendas, lo que no viene respaldado por otras pruebas incriminatorias (ni testigos oculares, ni huellas dactilares, ni rastros de ADN, ni grabaciones de cámaras de vigilancia), o si por el contrario, acabaron en poder de Edemiro a través de alguna persona de su entorno delincuencial que hubiera estado directamente involucrada en los robos'.

2.- El derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) introduce un estándar de prueba específico en el orden penal: únicamente puede declararse la culpabilidad de una persona cuando existe una prueba de cargo concluyente sobre su participación en los hechos objeto de acusación. Esta declaración de culpabilidad sin margen de duda razonable se producirá cuando: * La hipótesis acusatoria sea capaz de explicar todos los datos disponibles integrándolos de forma coherente y * No sean posibles hipótesis más favorables compatibles con los datos disponibles.

Cuando concurran los dos factores mencionados, se puede mantener que la hipótesis acusatoria ha quedado verificada sin que exista una hipótesis alternativa igualmente válida (que, de existir, daría lugar a la duda fundada).

El campo de la duda fundada- que excluye la certeza objetiva del juicio de imputación porque no responde al estándar probatorio de la culpabilidad más allá de toda duda razonable- no se nutre de hipótesis alternativas de tipo exculpatorio que no incorporan datos probatorios que hagan probable la refutación de la imputación y, por lo tanto, neutralicen la certeza objetiva de la misma. La mentada certeza ha de descansar en razones que tengan una autoridad reconocida para convencer, conforme al criterio generalizado, de su clara hegemonía frente a otras interpretaciones posibles. Esta universalidad de la convicción implica objetividad en la certeza, más allá de la subjetividad de quien hace la valoración, lo que determina que lo definitivo no es si el tribunal subjetivamente dudó, sino si objetivamente debió dudar.

3.- La sentencia parte de la premisa de que no hay prueba directa de que fuera el acusado quien accediese a las dos viviendas sustrayendo los efectos denunciados. Por lo tanto, las referencias que hace el apelante a la ausencia de testigos oculares no denotan un error probatorio. Únicamente reflejan que, como hizo el magistrado de instancia, es preciso analizar si el cuadro probatorio ofrece hechos base o indicios válidos y suficientes para construir de una forma concluyente la inferencia de la autoría, que es el dato factual discutido en este proceso. Tampoco la inalterabilidad de la versión del acusado desde su primera declaración- ceñida a negar que fuera el autor de los hechos que se le imputan- aporta nada especialmente significativo desde el prisma de la existencia y calidad de los hechos base para edificar la inferencia inculpatoria. Lo que procede, por lo tanto, es analizar los indicios que tiene el cuenta el magistrado de instancia para elaborar un juicio de certeza sobre la autoría del Sr. Edemiro .

Al respecto tiene en cuenta, respecto al hecho del día 19 de enero que: * El acusado, dos horas después de la sustración, vende un teléfono móvil sustraído del interior de la vivienda en una tienda de compraventa de objetos usados.

* Detenta, una semana después de lo ocurrido, un DNI sustraído en el referido hecho delictivo.

* Porta unas zapatillas que presentan coincidencias morfológicas con las utilizadas en la sustracción, que dejaron una huella de pisada en el inodoro de la vivienda tras entrar por la ventana.

Y efectúa una valoración de cada uno de estos indicios acompañado de una justificación argumental exquisita lo que lleva a este Tribunal a hacerla plenamente suya, trascribiéndola: 'las explicaciones dadas por el acusado para justificar la posesión de ambos efectos resultan absolutamente increíbles a la vista de la prueba practicada: Respecto del móvil, explica que lo vende porque se lo ha pedido un conocido del que sin embargo sólo proporciona el nombre, lo que desde luego-y él lo sabe- imposibilita racionalmente identificar a esa persona para contrastar la información, lo que desde luego resulta muy conveniente, pero de ninguna manera verosímil si tenemos en cuenta que refiere que ha tenido tratos anteriores con él y que ha dispuesto de casi dos años para proporcionar algún dato más respecto del mismo, cosa que no ha hecho, siendo que además tampoco se ve corroborado por las imágenes obrantes en autos, donde pese a manifestar que dice que acudió acompañado por aquel, lo cierto es que se le ve sólo, siendo confirmada tal circunstancia por el testigo señor Luis Francisco . De hecho, dice que cuando días después se le detiene por parte de la policía y se le imputa por estos hechos, también iba acompañado del tal ' Jesús Ángel ', pero sin embargo los agentes que actuaron en ese momento también le desmienten, negando tal circunstancia.

Por otra parte, respecto del DNI, su explicación relativa a que la halló por la calle y que pensaba devolverlo resulta igualmente inverosímil por cuanto a que el documento le fue hallado entre su ropa interior, lo que desde luego es sumamente revelador de que debía conocer su origen clandestino para llevarlo oculto de esa manera, resultando además de una coincidencia de una probabilidad infinitesimal el que, por un lado vendiese un móvil que él no había sustraído pero que le había proporcionado quien sí lo había hecho, y al mismo tiempo se hallase en posesión de un DNI, fruto del mismo robo, que hubiese hallado de un modo fortuito en otra localidad.

En definitiva, el acusado miente respecto a la procedencia de tales objetos, lo que refuerza desde luego la percepción de que su posesión sólo puede tener su origen en la autoría de los hechos.

Además, contamos con el informe pericial de cotejo de las huellas de calzado efectuadas por la sección balística y trazas instrumentales de la policía científica. Al respecto, y aun cuando la defensa utiliza el resultado del citado informe como una prueba de descargo, lo cierto es que este juez lo valora en un sentido diametralmente opuesto, más bien como un indicio adicional que refuerza definitivamente la tesis de la autoría de los hechos por parte del acusado. Y es que el citado informe no descarta que la zapatilla que le es incautada al acusado en el momento de su detención sea la que efectuó la pisada en el inodoro de la vivienda tras entrar por la ventana, sino que simplemente concluye que aún a pesar de la coincidencia morfológica, no es posible localizar elementos o puntos característicos que permitan una individualización. Es decir, el informe sólo dice que no existen rasgos particulares suficientes como para distinguirlo de la suela de otras zapatillas morfológicamente semejantes. Sin embargo, y es una cuestión constatable a la simple vista de la página seis del citado informe, la huella dejada por el autor del robo en la citada vivienda presenta un dibujo extremadamente característico de rayas horizontales en su parte exterior, con una línea transversal central de la que nacen a su vez unos brazos descendentes, a modo de costillas, absolutamente compatible con el dibujo de la suela de la zapatilla que portaba el acusado cuando le detuvieron'.

Por su parte, respecto al suceso del día 24 de enero los hechos-base son: * Se le interviene, una hora y media después de los hechos, un mando de securitas sustraído en la vivienda.

* Que arroja al suelo cuando cuando percibe la presencia de los agentes de la Ertzaintza.

Tal y como indica el magistrado de instancia, ' existe una absoluta inmediación temporal entre el momento en el que los agentes constatan que el acusado se hallaba en posesión de dicho objeto y aquel en el que se produjo el robo, apenas una hora y media antes, lo que como ya hemos explicado anteriormente respecto del móvil dificulta enormemente el entender que tenga su procedencia en una tercera persona' y 'la propia actitud del acusado cuando va a cruzarse con los agentes de policía revela su evidente conocimiento acerca de la ilicitud de la procedencia del citado aparato'.

La inferencia es racional y concluyente sin que la mínima posibilidad (que no probabilidad) de que los hechos fueran cometidos por una tercera persona excluya el carácter concluyente de la inferencia dado que, como se ha señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 481/2018, de 18 de octubre , todo juicio de inferencia deja, en efecto, un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial incriminatorio convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios de cargo. Por eso la probabilidad de certeza obtenida por las pruebas de la acusación tiene que ser cualificada, ya que de no entenderlo así no puede estimarse que se hayan excluido las dudas que pudieran albergar las contrahipótesis formuladas por las defensas'.



TERCERO.- Atenuante de toxicomanía: apreciación 1.- La parte apelante afirma que la sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico al no apreciar la atenuante cualificada de toxicomanía - artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 66.7º del mismo texto legal ) a pesar de que se ha acreditado la toxicomanía del Sr. Edemiro , así como la posesión de jerinquillas en el momento de su detención. Hace referencia, al respecto, a la declaración del acusado y el testimonio del agente de la Ertzaintza NUM002 .

2. - La Letrada del Sr. Edemiro , en su escrito de defensa, postuló que, en el hipotético caso de probarse su autoría, deberá aplicarse de forma cualificada la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , dado que es una persona con una grave adicción y dependencia física y psíquica de sustancias como la heroína y la cocaína, condición que le provoca enorme sufrimiento en caso de abstinencia y que lo impulsa a procurarse las sustancias y priorizar la obtención de las mismas.

Pese a esta explícita pretensión, la sentencia no se pronuncia sobre ella, lo que constituye una incongruencia omisiva que debe ser resuelta por este Tribunal por razones vinculadas al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ).

3.- Resulta acreditado que: 3.1.- El agente NUM002 , ratificando lo explicitado en la diligencia de exposición (folios 99-100), menta que ' A las 12,56 horas del día 24 de enero de 2017, los agentes (...) vieron a un conocido delincuente y toxicómano de nombre Edemiro (...), refiere que '(...) teniendo en cuenta que Edemiro es drogodependiente y que todos los robos que hace son para procurarse estupefacientes, es muy posible que en el momento de realizar los robos estuviera con el síndrome de abstinencia y en esas circunstancias y ante la superioridad de fuerza respecto a los moradores (...).

3.2.- Los agentes policiales que detuvieron al Sr. Edemiro el día 24 de enero de 2017 intervinieron en su poder una jeringuilla sin usar.

3.3.- La sentencia del Juzgado de lo Penal de Donostia-San Sebastián, de fecha 19 de septiembre de 2018 , que enjuició un delito de robo en casa habitada cometido por el Sr. Edemiro , apreció la atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas prevista en el artículo 21.2 del Código penal .

3.4.- El Centro Penitenciario de Martutene traslada que el Sr. Edemiro ha realizado el programa de terapia grupal de toxicomanías entre los días 2 de julio y 22 de octubre de 2018.

3.5.- El Programa educativo terapéutico Proyecto Hombre traslada que está siendo atendido por el equipo de intervención penitenciaria desde el 3 de septiembre de 2018.

4.- Los referidos son datos suficientes para concluir que, cuando cometió los hechos, el Sr. Edemiro actuó a causa de su grave adicción al consumo de tóxicos, dada la vinculación funcional existente entre la adicción, que, por su duración en la biografía vital del recurrente, cabe calificar de grave, y la capacidad motivacional para desarrollar una conducta compatible con la prohibición de cometer delitos patrimoniales, dada la necesidad de obtener recursos económicos para financiar la referida adicción. Por ello, procede la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal sin que proceda su ponderación como cualificada dado que que exista una adicción y que la misma sea grave es el presupuesto de la aplicación de la atenuante referida, sin que existan datos contrastados que reflejen que la mentada adicción determine que i) o bien exista una afectación cumulativa de la capacidad de comprensión de la ilicitud de lo que hace y de la capacidad para autoconducirse en términos compatibles con las leyes penales ii) o bien concurra una afectación sumamente significativa -más allá de la predicable de una grave adicción- de su capacidad para autoconducirse de forma respetuosa con las leyes penales.

5. - La compensación racional para la individualización de la pena cuando concurra una atenuante y una agravante, a la que hace referencia el artículo 66.1.7ª del Código Penal , justifica que, en este caso, se imponga la pena mínima del marco penal perfilado por el artículo 74.1 y 241 del Código Penal : pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con la accesoria prevista en la sentencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Edemiro revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 5 de noviembre de 2018 , y, en su lugar, pronunciamos otra por la que condenamos a D.

Edemiro como autor de un delito continuado de robo en casa habitada, descrito en los artículos 74.1 y 241.1 y 2 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas tóxicas y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de las costas de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifiquese esta sentencia a las partes en la forma prevista en la LECrim informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.