Sentencia Penal Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 16/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00060/2019
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSR
Modelo: N545L0
N.I.G.: 42173 41 2 2016 0000382
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000016 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000097 /2018
Delito: DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO O ANÁLOGAS
Recurrente: Humberto
Procurador/a: D/Dª ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado/a: D/Dª MARTA UTRILLA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ENDESA, S.A. , Dulce
Procurador/a: D/Dª , PILAR ALFAGEME LISO , ALICIA FERNANDA MARTINEZ FELIPE
Abogado/a: D/Dª , ANA ESTAÚN PÉREZ , AURORA REVILLA PALOMAR
Origen : DELITOS LEVES 97 /2018 Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria
SENTENCIA Nº 60/19
Ilmo. MAGISTRADO D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO
En SORIA a 19 de junio de 2019.-
La Sección 001 de la Audiencia Provincial de SORIA, ha visto en grado de apelación, sin celebración de
vista pública, el procedimiento de referencia, Siendo parte apelante, D. Humberto , y parte apelada: ENDESA
SISTRIBUCIÓN S.L, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 8 de febrero de 2016, se instruyó atestado relativo a la existencia de un posible delito de defraudación de energía eléctrica, que dio lugar a la formación de causa, inhibida en favor del Juzgado de Instrucción Uno de esta ciudad, que acordó el sobreseimiento provisional en fecha de 30 de agosto de 2016, y posteriormente, reabiertas las diligencias previas, dio lugar a la declaración de complejidad de la causa en auto de fecha de 24 de octubre de 2016, y posteriormente, se acordó su transformación en procedimiento abreviado, y en delito leve, en fecha de 5 de enero de 2018, fijándose el correspondiente señalamiento del acto de juicio en auto de 19 de julio de 2018, y dictándose sentencia, tras haberse celebrado éste, en fecha de 21 de febrero de 2019 .



SEGUNDO.- En hechos probados de la sentencia se fijaba el siguiente texto, D. Humberto y Dulce , son propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM003 de la localidad de Castilruiz, desde 28 de marzo de 2013, figurando empadronada Dulce , en dicha vivienda desde el día 23 de julio de 2013. Con fecha de 28 de enero de 2016, el empleado de la empresa contratista de Endesa SA, Inmela D. Raúl , comprobó que dicha vivienda, disponía de suministro eléctrico, sin contador, ni contrato, mediante una manipulación de la instalación eléctrica que les permitía disponer de energía en la vivienda. No existiendo contrato de suministro desde 28 de abril de 2009. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Sora, de 27 de junio de 2017 , confirmada por esta Sala en fecha de 2 de noviembre de 2017 , se declara probado que el día 28 de enero de 2016, sobre las 14 horas, Raúl , trabajador de la empresa Inmela, subcontratada por Endesa, para entre otras funciones, detectar posibles fraudes eléctricos, descubrió que en la propiedad de D. Humberto , sita en la CALLE000 , de la localidad de Castilruiz, un contador sospechoso de estar abasteciéndose fraudulentamente, por lo que, en el ejercicio de sus funciones, comenzó a hacer una serie de comprobaciones para emitir el correspondiente informe, haciendo dos fotografías con su teléfono móvil. Encontrándose Raúl haciendo las pertinentes comprobaciones, fue descubierto por Humberto , quien se le acercó gritando, preguntándole que estaba haciendo allí, que se fuera, que no tenía nada que hacer allí, respondiéndole Raúl , que había detectado una irregularidad por lo que había hecho unas fotografías y Humberto , con la finalidad de impedir que Raúl pudiera elaborar dicho informe, mostrando una gran agresividad, continuó gritando que se fuera de allí, abalanzándose sobre él, para quitarle el móvil, con el que había hecho las fotografías, con el fin que las pudiera utilizar en dicho informe, arrebatándoselo, forcejeando ambos, derribando a Raúl , y propinándole un fuerte puñetazo en la cara, arrebatándole un segundo terminal, propiedad de Inmela, con la misma intención de evitar que pudiera confeccionar el informe relativo al supuesto fraude eléctrico mientras que le gritaba que se fuera del lugar. Con motivos de dichos hechos se emitió con posterioridad el documento de la inspección realizada con fecha de 28 de enero de 2016, en el que consta se localiza módulo de contador y sin equipo de medida, con conexión directa (fachada amarilla), en la recopilación de datos el técnico se ve sorprendido por el usuario del suministro presuntamente irregular, y recibe una fuerte agresión, motivo por el que no pueden acompañarse las fotografías acreditativas de la manipulación por haber sustraído el Sr. Humberto al empleado de Inmela los móviles con los que tomó las fotografías. En inspección realizada con fecha de 18 de febrero de 2016, por el operario de Endesa número NUM000 , actuando como testigos los agentes de la Guardia Civil con números NUM001 , y q NUM002 , se constató que dicha vivienda de la CALLE000 , NUM003 , casa, disponía de los cables en módulo de contador con tensión sin conectar y la caja General de Protección, con fusibles de 80 amperios, procediendo al corte en ese momento de la acometida, realizando fotografías acreditativas. Detectada la conexión fraudulenta, ser realizaron por los moradores las gestiones tendentes para regularizar y contratar el suministro eléctrico de dicha vivienda, según certificado de instalación eléctrica de fecha de 8 de febrero de 2016, para una potencia prevista de 5,75 kws formalizando contrato con fecha de 14 de junio de 2016, a nombre de tercera persona, Agustina . Dulce en el año 2015, residía en Aranda de Duero, donde fue contratada laboralmente el día 27 de abril de 2015, y donde concertó arrendamiento de vivienda en fecha de 14 de abril de 2015. Y no consta probada la utilización de un generador de gasolina para producir energía eléctrica. Se estima objetivamente en 2.431,39 euros la energía defraudada, Endesa abonó a la empresa Cobra, la cantidad de 231,53 euros, por los trabajos necesarios para poner fin a la situación procediendo al corte y retirada de la acometida de red de baja tensión.



TERCERO.- En la parte dispositiva de la sentencia, aclarada posteriormente por auto de fecha de 25 de febrero de 2019, se condenaba a Humberto , como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 6 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, y debiendo indemnizar a Endesa en la cantidad global de 2.662,92 euros, y costas.

Debiendo absolver a Carla , del delito leve por el que venía siendo denunciada. Siendo interpuesto recurso de Apelación por el acusado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y Endesa, y siendo remitida a esta Sala, que procedió a designar Magistrado Unipersonal competente para conocer del recurso.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de Instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada del acusado en base a varios motivos de Apelación.

Entiende, en primer lugar, que no ha quedado acreditado el dolo exigible en el tipo penal del artículo 255 del CP . Entiende que el acusado, ni ha procedido a manipular el contador, ni ordenara dicha circunstancia.

Entiende, en primer lugar, que el acusado no residía allí, puesto que la vivienda fue adquirida en 2013, y la única persona empadronada en la vivienda era Carla .

Conviene tener en cuenta la doctrina fijada por el TS, entre otras, en sentencia de 22 de mayo de 2015 , en adelante, cuando señala que los hechos probados de una sentencia anterior, dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional no vincula en el proceso penal posterior, salvo los supuestos de cosa juzgada. Añadiendo en la STS de 15 de febrero de 2002 , que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en un proceso distinto y por jueces diferentes se haya de pasar o estar por los hechos antes declarados proados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Y la STS de 2 de febrero de 2004 , señala que en materia penal solo producen las sentencias efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho, no existiendo la llamada eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia, y aplicar la calificación jurídica correspondiente.

Ahora bien, siendo esto cierto, ello no impide que no se pueda valorar como indicio corroborador lo ya resuelto por otro Tribunal distinto y en otro proceso penal, y en concreto los datos fácticos obrantes en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, y posteriormente confirmada por esta Sala, ya que una cosa es que la sentencia precedente no vincule o confeccione la segunda a dictar, y otra que con soberano criterio y plena libertad de decisión este último no pueda aceptar como definitivo lo ya resuelto y tomarlo en cuenta como corroboración del testimonio de la víctima, mediante su propia apreciación racional y conciencia de la prueba.

De tal manera que en los hechos probados de la sentencia anterior dictada por el Juzgado de lo Penal y confirmada por esta Sala, se hacía constar que en fecha de 28 de enero de 2016, el acusado era propietario de la vivienda donde supuestamente tuvieron lugar los hechos. Y que existía una conexión ilegal al suministro de electricidad, era conocido por parte del mismo, por cuanto cuando llegó el empleado de Inmela, al lugar, y empezó a tomar fotografías, reaccionó con agresividad, lo que determina que tenía perfecto conocimiento de la existencia de una conexión ilegal, golpeando incluso a dicho empleado y quitándole un segundo terminal, para evitar que pudiera confeccionar el informe.

De todo ello se infiere que el acusado y ahora apelante, era propietario del inmueble, que se encontraba en el lugar en el día de los hechos, donde se efectuaba una visita de inspección por el empleado de Inmela.

Que éste detectó la existencia de una conexión ilegal para el suministro de energía eléctrica, que la vivienda carecía de contrato de suministro, y no obstante lo cual, contaba con energía eléctrica, gracias a dicha conexión ilegal, y que esta circunstancia era de sobra conocida por el apelante, por cuanto impidió hacer su trabajo al empleado, quitándole un segundo terminal, propinándole un puñetazo, exigiendo que se fuera, y llevando a cabo toda esta actuación agresiva, cuando el empleado había detectado ya el lugar donde había aparecido la conexión ilegal.

Esta circunstancia se corroboró por los empleados de Endesa, quienes procedieron a la inspección el día 18 de febrero de 2016, eso sí, contando con protección de la Guardia Civil, donde observaron que en dicha vivienda, disponía de los cables en módulo de contador con tensión sin conectar, y la caja General de Protección con fusibles de 80 amperios, procediendo al corte en ese momento de la acometida. Es evidente, que si esta circunstancia era perfectamente visible y comprobable por los empleados de la compañía, era también evidente por quien residía en la vivienda, y que en concreto, era según hechos probados de la sentencia el apelante, que conocía dicha circunstancia, puesto que reaccionó con agresividad golpeando a uno de los empleados de la empresa subcontratada, cuando hacía su función.

El delito de defraudación de fluido eléctrico, es un delito doloso, en que el beneficio patrimonial se obtiene mediante el uso de artilugios o procedimientos para manipular los aparatos de medición del consumo para no pagar, o pagar menos de lo que le corresponde. Siendo un delito de resultado, que exige que el sujeto activo se apropie del fluido eléctrico causando un perjuicio a la empresa suministradora, y existen en el caso de autos suficientes indicios para determinar la conducta dolosa. No ya, por lo especificado en los razonamientos anteriores, sino por el hecho que efectivamente en la vivienda en cuestión se disfrutaba de energía eléctrica, sin tener contrato de suministro, y lógicamente, sin abonar cantidad alguna por dicho concepto, y siendo el morador de la vivienda, es obvio que desde un punto de vista lógico y de comprensibilidad, existe una intencionalidad de disfrutar de dicho servicio sin pagar nada por él, lo que determina que efectivamente la conducta que tuvo lugar tiene carácter dolosa.

Siendo acreditado que su pareja sentimental, Dª Carla residía en Aranda de Duero, durante dichas fechas, y que el único morador de la vivienda era el apelante, como se determinó en el acto de juicio por el GC. K 76217R, de lo que se determina que el beneficiario del suministro eléctrico, sin pagar nada por él, era el apelante, y lógicamente, y a tenor de lo dicho conocía la existencia de esos instrumentos para conectarse a la red general, obteniendo suministro eléctrico sin pago alguno para ello, sin abonar cantidad alguna por dicho concepto, y sin tener contrato de suministro alguno, siendo su conducta lógicamente intencionada, a tenor de lo antes descrito.

Y aun cuando se entendiera hipotéticamente que no habían llevado a cabo el enganche, o los mecanismos para la conexión con la red eléctrica general, también lo es, que tendría el apelante el dominio funcional del hecho, pues ha resultado beneficiado del suministro de energía, sin pagar nada por ello, y teniendo ese dominio funcional, determinaría que nos encontrásemos en el supuesto de coautoría.

Rechazándose, como se determina entre otras por la SAP de Madrid, de 10 de abril de 2019 , por ilógica, la interpretación que una persona diferente hubiera llevado a cabo dicha acometida, sin su conocimiento, puesto que el único beneficiario es el apelante, y no otro, por lo que lógicamente, si se llevó a cabo dicha acometida, en su propio beneficio, pues con su conocimiento y aquiescencia, y en su propio beneficio, sino directamente habiendo llevado a cabo la acometida por sí mismo. Y directamente a su instancia.

Debiéndose recordar, además, que la norma no exige que quien defrauda haya instalado él mismo, u otra persona a su requerimiento, el mecanismo del que se vale para hacerlo, ya que quien durante un periodo prolongado disfruta de dicho suministro, sabiendo que la vía por la que accede al mismo, es la fraudulenta, -entre otras cosas, porque disfruta de energía, y no paga por ello, además de ser perfectamente visible en la casa la conexión al suministro general-, es coautor de dicho delito. Sirviendo incluso, conforme la SAP de Madrid, de 7 de febrero de 2012 , el dolo directo, y el eventual.

Por lo tanto, el primero de los motivos de recurso, ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Entiende que siendo delito leve, la responsabilidad civil declarada ha de ser fijada como máximo de 400 euros. Y en cuanto a la pena de multa, habrá de ser de 1 a 3 meses, por cuanto la calificación de los hechos abarca un periodo de tiempo entre 19 de febrero de 2015, a 18 de febrero de 2016.

Entiende, en primer lugar, que la condena ha de ser del artículo 255.2 y no del artículo 255.1 del CP .

Ya que no debe confundirse la cantidad realmente defraudada con la que figura como responsabilidad civil.

En cuanto a la cantidad de fluido eléctrico defraudado, tal como sostiene la SAP de Madrid, anteriormente citada, la prueba consistente en la información remitida al efecto por la cía se configura como un medio probatorio válido en derecho para fundar la decisión recaída, aun cuando no exista informe pericial alguno.

En este sentido y como señala la SAP de Tarragona, de fecha de 19 de febrero de 2019 , que no haya podido acreditarse el perjuicio directo, presumiéndose a efectos típicos, pro reo, que éste pueda ser inferior a 400 euros, y por tanto, se configura el proceso como propio de delito leve, y otra cosa muy diferente es que pueda presumirse, de contrario, que la cantidad de energía eléctrica defraudada careza de valor, y en consecuencia no se haya causado un perjuicio a la empresa suministradora. Salvo supuestos excepcionales, el suministro responde a un contrato oneroso sometido a una contraprestación consistente en el pago del precio por quien disfruta del fluido. De lo que se infiere la existencia de un ánimo de lucro, que colmaría las exigencias del artículo 255 del CP .

Añadiendo la SAP de León de 3 de noviembre de 2018 , que es perfectamente comprensible que en materia de responsabilidad civil, se fije la cuantía con arreglo a los cálculos del RD 1955/00, siendo que desconociéndose el consumo real, se acuda a un cálculo promediado de consumos y se utilice la fórmula del artículo 87 de la misma norma . Siendo correcta esta valoración, al no poderse conocer con certeza la cantidad de fluido eléctrico a la vivienda. No siendo arbitraria dicha fijación de cuantía de responsabilidad civil, aplicándose el sistema derivado de ausencia de contador y existencia de enganche directo sin contrato, y teniendo en cuenta la certeza de la fecha de detección del fraude.

Recordando que el principio de intervención mínima no es un principio de intervención del Derecho Penal, sino que tipificado como delito de defraudación de fluido eléctrico, resulta ajustado a derecho, conocer y sancionar en vía penal, las defraudaciones, subsumibles en dicho precepto del artículo 255.

Conviene recordar que tras la redacción existente del artículo 255 del CP , en su redacción tras la reforma de 1/2015, de 30 de marzo, señala que será castigado con penas de multa de 3 a 12 meses, quien cometiera defraudación utilizando energía eléctrica en todo caso. Por lo que siendo la pena de 3 meses en adelante, según el catálogo de penas, se indicaría que dicha conducta sería calificada como delito leve, al ser asignada una pena que podría tener carácter y ser propia de delito leve. Así lo fijaba la SAP de Palma de Mallorca de 5 de junio de 2017 , donde señalaba que si bien la defraudación de energía eléctrica, en redacción anterior a la reforma de 1/2015, (vigente hasta 30 de junio de 2015), podría tener carácter de delito si la cantidad defraudada era superior a 400 euros, si la cantidad defraudada no superaba los 400 euros, era constitutivo de falta (delito leve en la actualidad). Tras la reforma, se asigna una pena de multa, aun cuando la defraudación fuera superior a 400 euros, en la vía del artículo 255.1 del CP , si bien, si la cuantía es inferior a 400 euros, ser aplicaría la penalidad propia del artículo 255.2 del CP . De tal manera que siendo la pena de multa de hasta 3 meses, pena leve, la multa de más de 3 meses, es pena menos grave, conforme el artículo 33. Lo que determina que, por su extensión, la penalidad de 3 meses a 12 meses, cuando la duración de la pena permitiría integrarse como pena propia de delito leve y menos grave, ha de considerarse en todo caso, como pena propia de delito leve, lo que configura, que aun cuando en el caso de autos la cantidad defraudada fuera superior a 400 euros, se lleve a cabo el enjuiciamiento del delito como delito leve. Y aun cuando la duración del periodo de tiempo en que se cometió la defraudación abarcara exclusivamente hasta febrero de 2016, es decir, antes de la entrada en vigor de la reforma 1/2015, también lo es, que es aplicable el precepto en su configuración actual por ser más favorable para el reo, cuanto que se caracteriza la comisión de la conducta como delito leve y no menos grave.

Ahora bien, siendo esto así, no significa que siguiéndose el procedimiento por delito leve, haya de fijarse la responsabilidad civil, entendiendo que la cantidad de defraudación de energía eléctrica ha de ser inferior a 400 euros, en el límite máximo de dicha cantidad, puesto que como queda dicho, sea cual sea la cifra de cantidad defraudada, siempre habrá de juzgarse como constitutiva de delito leve, y el procedimiento lo será por delito leve, lo que no significa que la cantidad defraudada haya de limitarse a 400 euros, pudiendo ser más, como el presente caso, tal como ha sido documentado por la cía Endesa. Y siendo superior a 400 euros la cantidad en cuestión, la penalidad propia sería la del artículo 255.1 del CP , no la del artículo 255.2 del CP .

Y siendo la penalidad propia de dicho precepto de 3 a 12 meses, la imposición de la pena concreta de 6 meses, se encuentra en la mitad de la pena típica prevista. Y teniendo en cuenta la duración de la situación de consumo ilegal, y su importe, parece justificado, desde un punto de vista legal, la fijación de la pena de multa en la duración establecida por el órgano judicial de Instancia, esto es, 6 meses, y fijar igualmente la cuota diaria de multa, en la forma establecida por el Juez a quo, de 6 euros, por cuanto está próximo a la cantidad mínima prevista en el tipo penal del artículo 50.4 del CP , habiéndose reservado la cuantía de 2 euros, exclusivamente a supuestos de absoluta indigencia, cosa que en el presente caso, no ha quedado demostrada.

Por último, se impugna la cuantía de responsabilidad civil fijada en sentencia, y el que se incluya los gastos originados a la empresa para cortar el suministro. Habiéndose procedido, siguiendo la línea de la SAP de Burgos, de 27 de marzo de 2019 , a fijar dicha cuantificación de la cantidad defraudada siguiendo las reglas fijadas en el RD antes citado, en base a unos parámetros regulados en dicho Real Decreto, no habiéndose practicado prueba pericial contradictoria, a instancia de la defensa, por lo que tal evaluación de la energía defraudada ha de reputarse correcta.

Debiendo tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad civil, ha de integrar la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, de tal modo que la realización de una conducta delictiva, obliga a la reparación de daños y perjuicios derivados de ella, comprendiendo la restitución, como la reparación del perjuicio y daño causado, de tal modo que siguiendo la SAP de Murcia, de 2 de julio de 2018 , dentro de esa responsabilidad civil ha de quedar incluido el coste de trabajos de reparación, en este caso desconexión por importe de 231,53 euros, que unidos a la cantidad de energía defraudada 2431,39 según se deriva de la prueba documental aportada por la entidad Endesa, conlleva la fijación definitiva de la responsabilidad civil en la forma fijada en sentencia. Habiéndose probado, los gastos originados para la desconexión, por los empleados del grupo Cobra.

No cuestionándose la documental relativa a la cantidad defraudada en el sentido que la potencia no debería ser 3,450 KW, y no la fijada de 5,75 base del documento, en razón del cual, se fija la cuantía defraudada, entre otras cosas, porque en el nuevo contrato suscrito, en fecha de 14 de junio de 2016, para la vivienda, lo fue con esa potencia de 5,75, según certificado de instalación eléctrica, lo que determina que la potencia que sirvió de base para la fijación de la cantidad defraudada era la correcta.

En definitiva, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose íntegramente la sentencia de Instancia.



TERCERO.- En materia de costas, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim , no apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, determina que las costas de esta alzada, han de ser satisfechas de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de Apelación interpuesto por la representación letrada de D. Humberto , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Uno de esta ciudad, de fecha de 21 de febrero de 2019 , aclarada por auto de 25 de febrero de 2019, en procedimiento por delito leve número 97/2018, seguido en ese órgano judicial, y, en su consecuencia, debo de confirmar, y confirmo, en su integridad, la sentencia recurrida.

Declarando de oficio las COSTAS de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno ni de casación.

Así lo mandó y firmó, el Magistrado al margen.