Sentencia Penal Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 791/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 791/19
SENTENCIA NÚMERO 60
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 10 de Febrero de 2020
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 791/19, el
Procedimiento Abreviado número , procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de Falsedad
en documento oficial , siendo APELANTE Julieta representado por la Procuradora Dª. Carmen Muñoz
Manzano y defendido por la Letrada Dª. María José Caracoche Ibáñez y ADHERIDA Luisa representada por la
Procuradora Dª. María Dolores Jiménez Tapia y defendido por el letrado D. Juan Rigaud Luque y siendo parte
el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Los acusados, Horacio , nacido el NUM000 de 1977, con DNI NUM001 sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Javier , nacido el NUM002 de 1977, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y actuando de común acuerdo, con el propósito de engañar así como de obtener un aprovechamiento ilícito, se dedicaron durante el año 2012 a través de la empresa ' DIRECCION000 ', de la que era administrador único el primero, a elaborar contratos de trabajo inexistentes para venderlos a personas con la finalidad de que éstas pudieran solicitar y obtener indebidamente prestaciones por desempleo o de otro tipo con cargo a la Seguridad Social, siendo éste el único propósito de la citada empresa. Para ello, se redactaban contratos en los que se hacía constar como empleador a la citada empresa para, a continuación, entregar los contratos a las supuestos trabajadores junto con el correspondiente certificado de empresa, todo ello a cambio de diferentes cantidades de dinero. De esta forma: Los acusados Horacio y Javier en connivencia con la también acusada Luisa , nacida el NUM004 de 1988, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales, utilizando los datos facilitados por ésta, con conocimiento de que estaban faltando a la verdad y con la intención de obtener indebidamente prestaciones de la Seguridad Social, le dieron de alta en la Seguridad Social como trabajadora de su empresa durante el periodo de 23 de marzo a 8 de mayo de 2012, y le entregaron un certificado de empresa, el cual utilizó la acusada para solicitar el subsidio por desempleo que le fue reconocido el 23 de mayo de 2012 por un importe de 2.556,00 euros llegando a percibir 2.115,80 euros. La Sra. Luisa ha restituido íntegramente las cantidades indebidamente percibidas.

Los acusados Horacio y Javier en connivencia con la también acusada Marí Luz , nacida el NUM006 de 1983, con DNI NUM007 , y sin antecedentes penales, utilizando los datos facilitados por ésta, con conocimiento de que estaban faltando a la verdad y con la intención de obtener indebidamente prestaciones de la Seguridad Social, le dieron de alta en la Seguridad Social como trabajadora de su empresa durante el periodo de 23 de marzo a 30 de abril de 2012, y le entregaron un certificado de empresa, el cual utilizó la acusada para solicitar el subsidio por desempleo que le fue reconocido el 21 de agosto de 2012 por un importe de 8.946,00 euros, así como la prestación por maternidad que le fue reconocida el 6 de agosto de 2012 por un importe de 4.117,92 euros.

Los acusados Horacio y Javier en connivencia con el también acusado Alfredo , nacido el NUM008 de 1978 con NIE NUM009 , residente legal y sin antecedentes penales, utilizando los datos facilitados por éste, con conocimiento de que estaban faltando a la verdad y con la intención de obtener indebidamente prestaciones de la Seguridad Social, le dieron de alta en la Seguridad Social como trabajador de su empresa durante el periodo de 21 de marzo a 7 de junio de 2012, y le entregaron un certificado de empresa, el cual utilizó el otro acusado para solicitar el subsidio por desempleo que le fue reconocido el 11 de junio de 2012 por un importe de 1.278,00 euros.

Los acusados Horacio y Javier en connivencia con la también acusada Julieta , nacida el NUM010 de 1986 DNI NUM011 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, utilizando los datos facilitados por ésta, con conocimiento de que estaban faltando a la verdad y con la intención de obtener indebidamente prestaciones de la Seguridad Social, le dieron de alta en la Seguridad Social como trabajadora de su empresa durante el periodo de 21 de mayo a 30 de junio de 2012, y le entregaron un certificado de empresa, el cual utilizó la acusada para solicitar el subsidio por desempleo que le fue reconocido el 21 de noviembre de 2012 por un importe de 8.946,00 euros sin llegar, no obstante, a percibir cantidad alguna por suspensión cautelar de la prestación.



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Javier y Horacio como autores de un delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 74 y 392 en relación al artículo 390.1.2°, ambos del Código Penal un la pena de 1 año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la parte proporcional de las costas del procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luisa como cooperadora necesaria de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación al artículo 390.1.2°, ambos del Código Penal a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, y multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la parte proporcional de las costas del procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Marí Luz , Alfredo y Julieta como cooperadores necesarios de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación al artículo 390.1.2°, ambos del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la parte proporcional de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Javier , Horacio y Marí Luz indemnizarán solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social en 13.036,92 euros en concepto de responsabilidad civil por las cantidades indebidamente obtenidas a través de la prestación por desempleo y de maternidad de la última, más los intereses legalmente previstos.

Los acusados Javier , Horacio y Alfredo indemnizarán solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social en 1.278,00 euros euros en concepto de responsabilidad civil por las cantidades indebidamente obtenidas a través de la prestación por desempleo del último, más los intereses legalmente previstos

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, adhiriéndose la condenada Luisa mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 10 de Febrero de 2020 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de Julieta arguyendo que se ha vulnerado el principio acusatorio en cuanto que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de falsedad sino de estafa.

Confusamente alude en segundo lugar como motivo la aplicación indebida del art 392 cp en relación con el art 390.1 2º. Al respecto de la infracción del principio acusatorio resulta a la vista de las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la sentencia la inexistencia de tal infracción. Se califico y acuso por delitos de falsedad en documento oficial, certificado d ella empresa para el cobro de subsidio por desempleo del art 390 1.2 en relación con el 392 cp.

En lo atinente a la aplicación indebida del precepto penal por el que han sido condenadas ambas, analizamos la adhesión de Luisa , recordamos la doctrina general sobre el citado delito se recoge en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 227/2019, de 29 de abril , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer y en concreto el concepto de documento oficial.

Se indica que a los efectos del Código Penal, conforme su propio art. 26 , se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Y añade, conforme las STS 520/2016, de 16 de junio ; STS 432/2013 ; STS 309/2012, de 12 de abril o 331/2013, de 25 de abril , que ' con carácter general, el delito de falsedad documental consiste en la plasmación gráfica de una mutación de la realidad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados.- Y también se ha establecido ( STS 331/2013 , de 25 de abril ), contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre ; núm. 845/2007, de 31 de octubre ; y 165/2010, de 18 de febrero , entre otras) '.

Dentro de la propia división normativa se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones públicas (Estado CCAA, Provincias, Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales. Y la STS 835/2003, de 10 de junio , señala que cuando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial. En el mismo sentido STS 99/2012 , 1001/2012 o anteriores como la 165 o la 259/2010 , que recuerdan que incluso puede hablarse de un 'documento compuesto', inicialmente de naturaleza 'privada', que en cuanto accede a un registro público de la Administración, determinando que la anotación en el mismo sea con arreglo a las menciones - desprovistas de verdad- que en aquél constan, se transforma en un documento 'oficial' también falso o mendaz.

Resulta pues claro que la certificación ficticia de empresa, ya que no existía ningún contrato laboral, que entregaron a la Seguridad Social para recibir la prestación por desempleo Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la ' mutatio veritatis ' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( STS 843/2015, de 22 de diciembre ; SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 ).



SEGUNDO.- Respecto de la autoría del delito de falsedad que ciertamente no se ciñe al ejecutor del documento mendaz sino a quien se aprovecha del mismo sabiendo de la falsedad. El referido delito admite una de autoría mediata prevista en el artículo 28, párrafo primero C.P ., cuando declara autores no solo a quienes realicen el hecho por sí solos o conjuntamente sino también al que lo realiza por medio de otro del que se sirve como instrumento ( STS nº 580/2016 del 30 junio ). La STS 729/2016 del 4 de octubre de 2016 , entre otras muchas establece a propósito de esta cuestión: ' como hemos reiterado, el delito de falsedad no es un delito de los llamados de propia mano, de forma que puede ser considerado autor quien, aunque no realice materialmente la alteración, interviene de cualquier otra forma en los hechos teniendo el dominio funcional de los mismos. Participación y dominio que suelen considerarse acreditados mediante la prueba de la libre e inmediata disposición de lo falsificado y de su aprovechamiento con conocimiento de la falsificación' .

Resulta de las manifestaciones de las acusadas su colaboración en la creación del consiguiente certificado y su presentación ante las Seguridad Social siendo beneficiarias d e la prestación. Julieta como Luisa dieron sus datos de identidad para llevar a cabo las falsificaciones, tanto el alta de la Seguridad social como para certificación para posterior cobro del subsidio, y sin efectuar trabajo alguno solicitaron el desempleo, resultan cooperadoras necesarias.

El pedimento subsidiario en ningún caso seria de aplicación pues el pretendido 399 cp se refiere a certificados del art 397 cp y 398, excluyendo tal precepto los certificados relativos a la seguridad social y hacienda publica.



TERCERO.-Alega así mismo la apreciación de la dilación indebida del art 21.6 cp como atenuante muy cualificada y no simple.

El inicio de la causa en Enero de 2014 y su resolución mediante sentencia, 5 años después no puede considerarse periodo largo a los efectos de una atenuante muy cualificada. Es mas se observa que ademas de la extensión de la causa, 1.100 folios, numero de acusados 6, se instruyo relativamente pronto, dictándose Auto de apertura de juicio oral en Enero de 2016, existiendo retraso en tanto que alguno de los acusados no se encontraban en domicilio fijado en Instrucción siendo habidos posteriormente y señalado para su celebración el 18 de Febrero de 2018 señalamiento que se suspendió por tener uno de los letrados señalamiento preferente.

Se procedió a señalar nuevamente teniendo lugar en fecha 9 de Julio de 2019. No resulta excesivo el periodo de tiempo que ha tardado en resolverse y por ende la improcedencia de la atenuante como muy cualificada con rebaja de un grado la pena.

Rechazable resulta así mismo la existencia de estado de necesidad del art 20.5 cp. Establece la jurisprudencia que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Como es sabido, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

Establece la jurisprudencia ( STS de 19-7-2002, núm 1412/2002) 'es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance - personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo, por ejemplo haber acudido a Servicios Sociales demandado la ayuda pertinente.

Como dice la sentencia no se ha aportado prueba alguna de que se haya tratado de agotar los recursos de los que pudiera disponer el denunciado, tan solo aporta Julieta una entrega en dación de pago de deudas al banco popular en fecha 20 de Marzo de 2013 por parte de Mariano no de la acusada, y libro de familia que recoge que son progenitores de 2 hijas nacida una en el año 2009 y otra en el 2016.

No se constata que la falsificación fuera la única alternativa posible y que no hubiera otra solución que la de proceder antijurídicamente, prueba que no ha tenido lugar en el presente caso, limitándose a las alegaciones de penuria económica.



CUARTO.- Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación y de la ADHESION deducidos por las representación procesales de Julieta Y Luisa contra la sentencia dictada con fecha16 de Julio de 2019 por el Ilmo. Sr.

Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.