Sentencia Penal Nº 60/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 565/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 60/2022

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados/as

Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 14 de marzo del 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento sumario ordinarionº 565/2021, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 298/2021 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña , por un delito de abusos sexuales, contra el acusado:

D. Octavio, nacido el NUM000 del 1995, en BRASIL, hijo de Oscar y de Ángela, con N.I.E. nº NUM001, domiciliado en CALLE000, NUM002 de DIRECCION000, C.P. NUM003, insolvente, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado 3 días, desde el día 7 de febrero de 2021 hasta el día 9 de febrero de 2021, ambos inclusive, representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado D. IGNACIO JAVIER HUARTE SALA.

Ejerce la acusación particularel ASESOR JURÍDICO-LETRADO DE LA COMUNIDAD DE NAVARRA, actuando en representación de la ADMINISTRACIÓN DE COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA.

Ejerce la acusación públicael MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA, Dña. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº. 3 de Pamplona incoó el Procedimiento Sumario Ordinario n.º 298/2021 en virtud de atestado elaborado por la Policía Municipal de Pamplona, en relación con un posible delito de abuso sexual, dictando auto de procesamiento contra el acusado D. Octavio, practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.

SEGUNDO.- Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el Rollo n.º 565/2021, dictándose el correspondiente auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular el oportuno escrito de acusación y por la defensa el escrito de defensa, habiéndose señalado para el acto del juicio el día 9 de marzo de 2022.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.3 y 192.1 del Código Penal.

Y estimando autor criminalmente responsable de dicho delito al citado acusado D. Octavio, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran la pena de 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Diana, de su persona y domicilio, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 10 años.

Asimismo, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, interesó que se imponga al acusado la medida de libertad vigilada durante el plazo de seis años.

Solicitó, además, que se condene a dicho acusado a indemnizar a Diana, en la persona de su representante legal en la cantidad de 6.000 euros por daño moral y pago de las costas.

CUARTO.- La acusación particular, en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.3 del Código Penal.

Y estimando autor criminalmente responsable de dicho delito al citado acusado D. Octavio, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran la pena de 8 años de prisión, prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Diana, de su persona y domicilio, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 10 años.

De igual manera, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Penal, interesó que se imponga al acusado la medida de libertad vigilada durante el plazo de seis años.

Solicitó, además, que se condene a dicho acusado a indemnizar a Diana, en la persona de su representante legal en la cantidad de 6.000 euros por daño moral y al pago de las costas procesales.

QUINTO.- La defensa interesó la libre absolución de D. Octavio con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

SÉPTIMO.- La defensa, al ratificar sus conclusiones provisionales, añadió la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Hechos

Se declaran expresamente probados:

PRIMERO-. El procesado Octavio, mayor de edad, nacido en en Brasil el NUM000 de 1995, sin antecedentes penales, el día 5 de febrero de 2021 conoció a Diana, de 13 años cuando estaba patinando en DIRECCION000. Ambos cruzaron miradas, le gustó el chico y estuvieron hablando en un banco. Después él se fue, y luego pasó otra vez, volvieron a mirarse, marchándose ambos a casa.

El día 6 de febrero de 2021 Diana fue al lago en donde volvió a ver a Octavio, se miraron y estuvieron hablando. Octavio le preguntó su edad, respondiendo ella que tenía 17 años, aunque en realidad tenía 13 años, ocultando su verdadera edad por el temor de que no quisiera estar con ella.

Se introdujeron en un portal en donde estuvieron charlando y oyendo música. Empezaron a besarse, se bajó el pantalón, y después se montaron en un taxi para ir a casa de Octavio.

Entraron en la habitación, se besaron, se quitaron la ropa y mantuvieron relaciones sexuales con introducción del pene por vía vaginal, llegando a eyacular. Pasaron la noche juntos y al día siguiente Octavio se percató de que Diana le parecía algo menor de edad, pensó que tendría 16 o 17 años, por lo que decidió acompañarla a su domicilio, cogieron el autobús en donde fueron interceptados por la Policía tras haber denunciado la madre de acogida de Diana su desaparición.

Diana accedió voluntariamente a tener relaciones sexuales con Octavio.

Las características físicas y de desarrollo de Diana hacen que aparente una edad mayor a la que en realidad tenía (13 años), produciendo en el acusado la creencia equivocada de que era mayor de dieciséis años.

SEGUNDO-. Diana presenta una discapacidad intelectual del 39%, que afecta a sus aprendizajes. Por ello, realiza estudios en una Unidad de Currículo Específico (UCA) que es para alumnos/as con necesidades educativas especiales asociadas a una discapacidad leve o moderada en estudios de Secundaria y además para facilitar estabilización de la relación con iguales y se sienta protegida y cómoda. Dicha discapacidad no es apreciable en ámbitos extra académicos.

TERCERO-. El procesado presentaba un cuadro de consumo perjudicial de cannabinoides, y en el momento de los hechos también presentaba un cuadro de consumo perjudicial de estimulantes (cocaína, anfetaminas y metanfetaminas), estaba bajo los efectos del cannabis y la cocaína, pero sin influencia directa sobre las capacidades intelectivas y volitivas que, en todo caso, sería leve.

CUATRO-. Antes de la celebración de la vista oral, el procesado ha consignado 6000 euros, en concepto de indemnización de daño moral.

Fundamentos

PRIMERO-. Prueba de los hechos.

En el presente caso contamos con la declaración de la presunta víctima, además de la declaración del acusado, siendo prácticamente coincidentes los relatos de hechos realizados por ambos.

1º-. Declaración de Diana.

La doctrina elaborada tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, señala la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 28 de febrero de 2014 y 31 de enero de 2000, establecen que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador. A tal fin, partiendo de su prestación el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (sentencias como la de 17 de julio de 2000): Primero: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Segundo: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. Tercero: persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Dado que este tipo de delitos se perpetran en espacios íntimos, es difícil contar con otras pruebas personales directas.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio, o ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno debilidad mental, gas infantil), que sin anular el testimonio lo debiliten, o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones.

El tribunal no ha apreciado en el testimonio de Diana factores que hagan dudar de su credibilidad,

Por lo que respecta a la existencia de algún móvil espurio que pudiera cuestionar la credibilidad del testimonio prestado por la menor, debe señalarse que ni siquiera ha sido puesta de manifiesto dicha circunstancia en el acto del juicio oral.

En relación a la persistencia en la incriminación, se concluye que dicho parámetro también concurre en el presente supuesto, a la vista de la concordancia entre la declaración prestada judicialmente, y los hechos consignados en la denuncia.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la menor, concluimos que también concurre, ya que no hay nada que denote una falta de coherencia interna ni externa. La declaración de la presunta víctima es coincidente con la del acusado, en concreto respecto a cómo se conocieron un día en la localidad de DIRECCION000, se miraron, dieron una vuelta, y al día siguiente volvieron a encontrarse en el lago, estuvieron hablando sentados en un banco, se gustaron según Diana, y se introdujeron en un portal en donde comenzaron a besarse y a realizar tocamientos de naturaleza sexual. En ese momento el acusado le propuso coger un taxi y acudir a su vivienda en donde tiene alquilada una habitación, y una vez en la vivienda, tras estar un rato hablando y viendo videos, mantuvieron una relación sexual con acceso carnal por vía vaginal.

Tales hechos fueron realizados voluntariamente por Diana.

Al día siguiente el acusado acompañó a Diana a su domicilio, siendo interceptados por la Policía en el autobús.

Diana manifestó que no dice su edad a los chicos porque si no no quieren estar con ella, tiene pinta de ser más mayor de 13 años.

2º-. Declaración del acusado.

El acusado reconoció los hechos, negando que conociera que Diana fuera menor de edad.

Manifestó que Diana le dijo que tenía 18 años, y él pensó que tendría 16 o 17 años. Que había consumido el viernes cristal y speed, y el sábado cocaína y marihuana. Y cuando le dijo la Policía la edad que tenía Diana, se asustó. Él le dijo que tenía 19 o 20 años.

Por la mañana, cuando se despertó y se le había pasado el efecto de las drogas, le dio la impresión de Diana era más joven, que tendría unos 16 o 17 años.

3º-. Declaración testifical de la madre de acogida de Diana.

La señora Marí Jose declaró que mandó a su hija a comprar al supermercado, y como no regresó, formuló denuncia en la Policía.

Diana es vulnerable por origen. Puede aparentar 17 años, pero es una niña. Hablando igual engaña. Su discapacidad es intelectual por la poca motivación que tuvo de pequeña en el aspecto intelectual. Cuando la conocieron no se percataron de que tenía una discapacidad, una dificultad para el aprendizaje, ni siquiera los Servicios Sociales habían realizado actuación alguna al respecto.

En conclusión, el acervo probatorio analizado permite sustentar la convicción expresada en la declaración de hechos probados de la sentencia, en concreto que tuvo lugar una relación sexual con acceso carnal por vía vaginal, teniendo Diana 13 años, habiendo manifestado la misma al acusado que tenía 17 años, aparentando por sus características físicas ser una persona mayor de 16 años, sin que la discapacidad que tiene reconocida produzca ninguna apariencia de ser menor de 16 años, ni de vulnerabilidad, extremo que aparece justificado por la contundente declaración de la madre de acogida y por la prueba pericial sobre la discapacidad que concluye que sólo es apreciable en el ámbito educativo; lo que corrobora todo que el acusado creyera de que Diana tendría 16 o 17 años y no llegara a sospechar que fuese menor de 16 años. Hechos fueron ejecutados voluntariamente por Diana.

SEGUNDO-. Tipicidad de los hechos.

Las acusaciones, tanto pública como particular, han calificado los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.3 y 192.1 del Código Penal, por tener la menor Diana trece años cuando sucedieron los hechos.

La defensa del acusado sostiene la aplicación del error de tipo invencible, interesando la libre absolución del acusado, manifestando las acusaciones su oposición.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 en relación con el error sobre la edad de la víctima señala: 'La sentencia 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 establece que:

'Lo que expresa es que el acusado no intentó aclarar la edad de la víctima, lo que puede ser debido a un error o a la representación de una edad de la que se despreocupa - indiferencia respecto al elemento típico referido a la edad, que se incardina en el dolo eventual, que haría típica la conducta.

Pues bien, la sentencia no declara probado que el recurrente no conociera, pudiendo haberlo hecho -el error es vencible para el órgano a quo-, que la menor, al tiempo de los hechos, tuviera once años de edad sino, según hemos expuesto, que el acusado, 'no pensó que está pudiera tener menos de trece años, a pesar de lo cual tampoco intentó aclarar la verdadera edad de la menor'.

Esta descripción fáctica no es subsumible, según lo dicho, en un error de tipo, porque no describe desconocimiento del hecho sino indiferencia hacia el mismo, que es un concepto distinto y con consecuencias jurídicas también distintas. El acusado, según se declara probado, 'no intentó aclarar la verdadera edad de la menor'.

Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre (EDJ 2015/182159), 'asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito'.'

3.- También en la sentencia del Tribunal Supremo 204/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2122/201 9 se añade que:

'Los datos son muy sugerentes. La insistencia del recurrente en argumentos que podrían abonar su versión exculpatoria no desvirtúa el fundamento de la sólida certeza plasmada por la Audiencia. Había elementos sobrados para, más que sospechar, ser consciente de que las menores (tal y como, además, llegaron a revelarle) no alcanzaban la edad de 18 años. La petición de exhibición de su documentación refleja que el acusado lo sospechaba. Su sospecha tuvo que convertirse en certeza cuando rehusaron, con excusas, enseñarle documentación alguna y, más aún, cuando una de ellas le confesó que eran menores, en lo que ya constituye algo más que un indicio: es prueba directa.

No hay, por tanto, error. Ni vencible; ni invencible. Es más, en el caso de que concediésemos que el acusado, ingenuamente, intentaba engañarse alimentando la creencia de que, a pesar de las apariencias y los datos clamorosos que apuntaban en otra dirección, podían ser menores, estaríamos a lo más, no ante una creencia equivocada, sino ante dudas. En esa tesitura lo obligado es disipar las dudas antes de actuar y, si no se pueden resolver, abstenerse.

El acusado podía querer convencerse ilusamente de que eran mayores. Pero se trataría en todo caso, de una creencia, débil, frágil; tan frágil que conviviría necesariamente con la conciencia de que lo más probable es que fuesen menores. Esa situación anímica, no es cohonestable con el art. 14. El error de que habla el art. 14 CP (EDL 1995/16398) exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre (EDJ 2018/673358)). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada.

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado (vid. DRALE). Duda y creencia equivocada no son asimilables ni equiparables penalmente. Si se duda es porque la creencia no es firme, no está asentada, no es, en definitiva, creencia en su sentido prístino.

Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuridicidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero (EDJ 2005/71467): 'cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia'. El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero (EDJ 2001/2742): 'El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual'.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre (EDJ 2019/717573 ) y 245/2019 de 13 mayo (EDJ 2019/586461)): 'cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero (EDJ 2001/2742 ) y 159/2005, 11 de febrero (EDJ 2005/11855)). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales'.'

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 478/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10205/2019

'El error de tipo supone la creencia errónea o el desconocimiento de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo, o lo que es lo mismo, un error sobre un hecho constitutivo de la infracción ( artículo 14.1º del Código Penal (EDL 1995/16398)). Es un error sobre la tipicidad que excluye el dolo. Su prueba corresponde pues al que lo alega.

Tal error no ha sido apreciado sin embargo por el Tribunal de instancia. Ya se han expresado los argumentos que acoge la sentencia objeto de recurso para considerar acreditado que el acusado conocía la edad del menor por habérselo comunicado éste.

El Tribunal reafirma su convicción sobre este extremo, apreciando incluso la concurrencia de dolo eventual ... Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados, por lo que se descarta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia'.

Incluso en supuestos de 'indiferencia ante la edad del menor' esta Sala ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 390/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 2223/2017 que:

'Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre (EDJ 2015/182159), 'asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito''.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 467/2021 de (EDJ 2021/595766) 27 May. 2021, Rec. 5461/2020

'En efecto, la Audiencia Provincial entendió que, aun cuando pudiera desconocer la edad del menor, nos encontraríamos ante un dolo eventual pues el recurrente debió ser consciente de la posibilidad de que la víctima no tuviera dieciséis años y, pese a ello, le resultó indiferente por cuanto aceptó mantener relaciones sexuales con el menor.

Esta apreciación resulta conforme con la jurisprudencia de esta Sala pues hemos manifestado que 'esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito' ( STS 390/2018, de 25 de julio (EDJ 2018/549808) con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre (EDJ 2015/182159)).'

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 393/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2117/2017

'Este dolo eventual es el que el tribunal sentenciador estima que concurre en el recurrente respecto a la edad de la víctima. Para la sentencia recurrida, el recurrente era consciente al menos de la edad aproximada del menor, cuyas características físicas no se correspondían con las de un menor de catorce años. Para el órgano a quo no resulta creíble que el recurrente desconociera la edad de la víctima, valorando a estos efectos las propias declaraciones prestadas por el recurrente a lo largo del procedimiento así como el informe del médico forense sobre el desarrollo del menor.'

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 245/2019 de 13 May. 2019, Rec. 904/2018

'Apreciando incluso la concurrencia de dolo eventual al estimar que, en todo caso, el acusado era consciente de la posibilidad de que la víctima no tuviera dieciséis años y, pese a ello -dolo de indiferencia-, ejecutó la acción típica'

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 97/2015 de 24 Feb. 2015, Rec. 1774/2014

'Como hemos dicho en STS. 392/2013 de 16.5 (EDJ 2013/67867), el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 (EDJ 2007/175238 ), 1238/2009 de 11.12 (EDJ 2009/300007)).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 (EDJ 2006/24809 ) y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . (EDL 1995/16398)se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 (EDJ 2005/188375)).

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 CP , o en su caso del art. 183 bis, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero (EDJ 2001/2742 ) y 159/2005, 11 de febrero (EDJ 2005/11855)). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo (EDJ 1999/8817 ); 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 )..

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que si de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido. El menor según el factum nació 008 .2001, por lo que tenía 11 años y 7 meses cuando los hechos se iniciación y la Sala, en todo caso, descarta el error invocado por tres razones que explicita: su fotografía de perfil del menor (folio 161), el propio aspecto de menor constatado por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años; y el hecho de que el acusado vio en persona al menor el día que se hizo entrega del teléfono móvil -6-10-2012-, lo que lleva al Tribunal a considerar imposible que el acusado creyera que el menor en esas fecha tuviese 13 años de edad.'

Pues bien, nos encontramos, pues, ante una pretensión del recurrente que pretende sostener un error sobre la menor edad del menor determinante de la ausencia de una conducta ilícita que alega ex art. 14 CP . (EDL 1995/16398) No obstante, lo que en realidad concurre es una indiferencia acerca de una realidad que era incontestable, cual es que el recurrente supo que era menor de edad, y pese a ello siguió con sus conductas sexuales con el mismo.

Lo que hizo fue ' ignorar voluntariamente' o 'querer ignorar ' que se trataba de un menor de edad y continuar sus propósitos de índole sexual para aprovecharse de la edad de su víctima y de las facilidades que ello le provoca cuando el menor había accedido a la red social, lo que no legitima en modo alguno al recurrente para seguir actuando cuando se cerciora, -y no lo olvidemos, se le comunica- de la edad real del menor. Y ante ello, no se frena, que es lo que debió haber hecho, sino que continúa actuando en sus relaciones sexuales declaradas probadas en la sentencia, lo que evidencia la perversidad de su conducta sexual con el menor de edad, con las consecuencias inherentes descritas en la sentencia cuando se entera de todo lo que estaba pasando la madre del menor y el componente de daño psicológico y moral que ello lleva consigo, tanto para el menor cuando comprueba la reacción de su entorno familiar, como de él mismo.

Puede hablarse, así, de la indiferencia ante la edad como un dolo indirecto. El autor actúa con indiferencia ante la posible, probable, o segura edad del menor y ataca directamente su indemnidad sexual consciente de su edad, o de la alta probabilidad de su minoría de edad, y, pese a ello, continúa con sus actos sexuales, lo que hace prevalecer en el sujeto activo del delito, en este caso el recurrente, que su indiferencia le supone una especie de paraguas que se utiliza para llevar a efecto los actos sexuales con el menor. Puede saber, o sabe, que con quien se relaciona es menor, o puede serlo, y con ello lleva a cabo las relaciones sexuales, siéndole indiferente tanto su edad como que comete un delito. Y ello, con las consecuencias psicológicas que ello le deparará más tarde al menor, como aquí ha ocurrido y se ha declarado probado...'

En el presente caso, de la manifestación de la menor relativa a que tenía diecisiete años, su apariencia y características físicas, además del resto de datos que ya se han expuesto, permiten concluir que realmente Diana aparentaba una edad superior a los dieciséis años, y que el acusado, que le preguntó su edad, tuvo un conocimiento equivocado, sin dudas serias, sobre la edad de la menor, y no sospechó que fuera menor de 16 años, no apreciándose que hubiera habido por su parte despreocupación o indiferencia respecto de la edad de Diana a pesar de que, cuando se despertó y ya no se encontraba bajo los efectos de las drogas, sí le pareció que fuese menor de 18 años, pero en ningún caso menor de 16 años, es decir, cuando tuvieron lugar los hechos tuvo una creencia o conocimiento equivocado de la edad verdadera.

Y el dolo del acusado no pudo abarcar, por lo tanto, el conocimiento de que Diana tenía menos de dieciséis años, ni fue consciente de su edad aproximada, lo que determinó un desconocimiento de un elemento del tipo, apreciándose un error de tipo invencible, que no permite apreciar la concurrencia del dolo del acusado, ni siquiera en su modalidad de eventual, siendo aplicable al presente caso el artículo 14.1 del Código Penal, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO-. Las costas procesales se declaran de oficio.

( art. 123 y 124 del CP).

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Octavio del delito de abuso sexual por el que estaba acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firmey contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DIASsiguientes a la notificación de la misma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.