Sentencia Penal Nº 60/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 2/2022 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00060/2022

-

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono: 941 296 568

Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MCG

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 43 2 2021 0005311

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000002 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000038 /2021

Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Estrella

Procurador/a: D/Dª , MARIA CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE

Abogado/a: D/Dª , CESAR MARTINEZ RUIZ-CLAVIJO

Recurrido: Gervasio

Procurador/a: D/Dª GEMMA MARANTE CHASCO

Abogado/a: D/Dª ANA SANZ SANTAMARIA

SENTENCIA Nº 60/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

D. JOSE CARLOS ORGA LARRÉS

DÑA. EVA MARIA GIL GONZALEZ

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En LOGROÑO, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARIA CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE, en representación de Estrella con la asistencia del abogado D. CESAR MARTINEZ RUIZ-CLAVIJO, contra Sentencia dictada en el procedimiento JR 38/2021 del JDO. DE LO PENAL Nº 3; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Gervasio, representado por la Procuradora GEMMA MARANTE CHASCO y, el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Logroño el día 30 de Septiembre de 2021 se establecía en su fallo : 'ABSUELVO al acusado Gervasio del delito de lesiones en el ámbito de violencia de género previsto en el art 153 1 , 3 y 4 CP por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio

SEGUNDO.-Por la representación procesal de la acusación particular Estrella se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de adhesión parcial por el Ministerio Fiscal , en la que solicitó la nulidad de la sentencia, y de impugnación por la defensa del acusado Tras ellos se remitió seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose la causa por recibida, procediéndose a la deliberación votación y fallo y siendo ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr.don Fernando Solsona Abad.

Hechos

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penalabsolvió al acusado Gervasio del delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal del que el acusado.

2.En los hechos probadosse relata:

El acusado, Gervasio, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con convivencia con Estrella de cuya unión nació un hijo. En fecha NUM000 de 2021 (sábado), sobre las 17:25 horas, en la zona exterior de urgencias de pediatría del HOSPITAL000 de Logroño, tras haber acudido a dichas urgencias Estrella para que fuera atendido el hijo común, el acusado cogió a dicho niño que se encontraba en los brazos de su madre, Estrella y, al cogerlo asió, sin intención, el brazo izquierdo de Estrella a la que causó tres marcas de impresión de dedos, sin que resulte acreditado que el acusado la cogiera del brazo de forma intencionada. Estrella no deseó ser reconocida por el médico forense y nada reclama. Por Auto de fecha 13 de Junio de 2021 se acordó medida de protección de prohibición de acercamiento a Estrella y en relación al acusado.

Los razonamientos de la sentencia apeladason los siguientes:

Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género previsto y penado en el art 153.1 y 3 CP imputable al acusado. Dicho delito es eminentemente doloso, de lo que se sigue que si las lesiones no fueron causadas de forma intencionada por el agente, sino de forma imprudente o casual, el hecho no puede subsumirse en el tipo penal objeto de acusación y, en este caso no resulta acreditada dicha intencionalidad. Ello es así en base a las declaraciones tanto de acusado como de Acusación Particular y del resto de las pruebas practicadas en juicio. La secuencia de lo sucedido el día 12 de Junio referido es prácticamente coincidente entre ambas partes, sin variaciones sustanciales, a saber: Tras la separación de ambas partes y, dado que el acusado fijó su residencia en Madrid, se acordó judicialmente régimen de visitas para el padre y aquí acusado en relación a su hijo consistente en cada sábado. El día del hecho enjuiciado, 12.06.2021, era sábado y el padre-acusado tenía derecho a ejercer dicho derecho de visitas. La madre le había telefoneado esa semana y le había informado que el niño estaba enfermo y que el jueves anterior le había dado un desmayo en la vía pública y hubo de acudir a urgencias donde le diagnosticaron gastroenteritis y, además, le dijo que ese sábado 12 de junio también acudiría a urgencias. Así las cosas, el citado día, sobre las 15:00 horas, Estrella acudió a urgencias de pediatría del HOSPITAL000 y, cuando estaba esperando, junto a su madre, en la salita a ser visitada por la Doctora, se personaron en dicha sala de espera el acusado y su madre. Sin embargo, tanto ambas madres como el acusado salieron al exterior a requerimiento de personal del hospital que le informó de que sólo una persona podía quedarse en el interior junto con el niño. Tras más de dos horas de espera, sobre las 17:25 horas, salieron Estrella y el niño de 20 meses, Salvador, y, en el exterior de dicho hospital, se acercó el acusado a Estrella para que le explicara las dolencias del hijo común y dado que éste alzó los brazos hacia su padre, éste lo cogió de los brazos de Estrella y en este cambio de brazos, alcanzó el brazo izquierdo de Estrella y le causó tres pequeños hematomas. Tras ello y, a requerimiento del acusado, éste junto con Estrella y el niño entraron de nuevo al consultorio de la pediatra y ésta informó al acusado de que su hijo tenía una simple gastroenteritis y que había que suministrarle suero y que no había inconveniente en que ejerciera su derecho de visitas durante 3 horas. Ante ello, el acusado quedó con Estrella en que, a continuación iría a recoger al hijo común a su domicilio. Sin embargo, Estrella, mientras tanto fue a interponer una denuncia contra él a la Policía, de modo que cuando el acusado estaba esperando al niño en el domicilio de Estrella, fue detenido. Esta secuencia es corroborada por prueba documental donde consta la entrada y salida del niño en urgencias, por declaración de la pediatra que atendió al niño y que en juicio oral ha declarado las explicaciones que le dio al padre a presencia de la madre y del niño y, en cuanto a los hematomas sufridos por Estrella en su brazo izquierdo, la Doctora Adoracion expresa que el mecanismo de producción es haber ejercido cierta presión en dicho brazo. En cuanto a la testifical de las madres, teniendo en cuenta que estaban en el exterior pero a cierta distancia de Estrella y el acusado, Ana, madre de Estrella, dice que vio al acusado coger al niño de los brazos de su hija y, dice, que le hizo daño en el brazo, lo cual no deja de ser una suposición que no se entiende sino porque se lo dijo su hija una vez que el acusado ya había abandonado el lugar. La madre del acusado, Begoña, declara que vio cómo el acusado cogía al niño en brazos y, después, los tres entraron de nuevo a urgencias. Pues bien, como ya se ha dicho, lo determinante en este caso es analizar si el hecho de presionar el acusado el brazo de Estrella fue un hecho intencionado o casual. Esta Juzgadora, a la vista dela secuencia del hecho y, dadas las explicaciones y gestos tanto de las partes como de ambas testigos (las madres) considera que se trató de un acto casual y, como mucho, imprudente, dado que el acusado se dirigió a coger a su hijo de los brazos de Estrella y, en un mismo gesto, de una vez, presionó el brazo izquierdo de Estrella lo cual no era su objetivo. Esta tesis entiendo que se corrobora de manera referencial con la declaración de la pediatra residente Dra. Celestina , que vio a ambos y al niño en su consulta nada más haber sucedido el incidente , doctora a quien Estrella, en ningún momento relató que le doliera el brazo ni que el acusado le hubiera agarrado o zarandeado. Por lo expuesto, esta Juzgadora tiene serias dudas la pediatra y ésta informó al acusado de que su hijo tenía una simple gastroenteritis y que había que suministrarle suero y que no había inconveniente en que ejerciera su derecho de visitas durante 3 horas. Ante ello, el acusado quedó con Estrella en que, a continuación iría a recoger al hijo común a su domicilio. Sin embargo, Estrella, mientras tanto fue a interponer una denuncia contra él a la Policía, de modo que cuando el acusado estaba esperando al niño en el domicilio de Estrella, fue detenido. Esta secuencia es corroborada por prueba documental donde consta la entrada y salida del niño en urgencias, por declaración de la pediatra que atendió al niño y que en juicio oral ha declarado las explicaciones que le dio al padre a presencia de la madre y del niño y, en cuanto a los hematomas sufridos por Estrella en su brazo izquierdo, la Doctora Adoracion expresa que el mecanismo de producción es haber ejercido cierta presión en dicho brazo. En cuanto a la testifical de las madres, teniendo en cuenta que estaban en el exterior pero a cierta distancia de Estrella y el acusado, Ana, madre de Estrella, dice que vio al acusado coger al niño de los brazos de su hija y, dice, que le hizo daño en el brazo, lo cual no deja de ser una suposición que no se entiende sino porque se lo dijo su hija una vez que el acusado ya había abandonado el lugar. La madre del acusado, Begoña, declara que vio cómo el acusado cogía al niño en brazos y, después, los tres entraron de nuevo a urgencias. Pues bien, como ya se ha dicho, lo determinante en este caso es analizar si el hecho de presionar el acusado el brazo de Estrella fue un hecho intencionado o casual. Esta Juzgadora, a la vista dela secuencia del hecho y, dadas las explicaciones y gestos tanto de las partes como de ambas testigos (las madres) considera que se trató de un acto casual y, como mucho, imprudente, dado que el acusado se dirigió a coger a su hijo de los brazos de Estrella y, en un mismo gesto, de una vez, presionó el brazo izquierdo de Estrella lo cual no era su objetivo. Esta tesis entiendo que se corrobora de manera referencial con la declaración de la pediatra residente Dra. Celestina , que vio a ambos y al niño en su consulta nada más haber sucedido el incidente , doctora a quien Estrella, en ningún momento relató que le doliera el brazo ni que el acusado le hubiera agarrado o zarandeado. Por lo expuesto, esta Juzgadora tiene serias dudas que considera razonables, sobre la autoría intencional del acusado en relación al hematoma sufrido por Estrella, estimando, según se ha analizado, que se trató de una lesión no intencionada. En todo caso, en virtud del Principio de valoración de la prueba ' IN DUBIO PRO REO' procede absolver al acusado.

3.-La apelante Estrella solicita que la sentencia sea revocada y en su lugar se dicte otra de condena del acusado.

4.-El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a este recurso, y lo que solicita es la nulidad de la sentencia con base en los argumentos siguientes:

'Como único motivo del recurso entendemos que debe declararse la nulidad de la sentencia por insuficiencia o falta de motivación fáctica de la misma a la horade declarar la absolución del encausado Gervasio por apartarse dicha motivación de las máximas de la experiencia según las pruebas practicadas durante el acto del juicio, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Juzgadora, en la sentencia impugnada- fundamento jurídico- fundamenta el pronunciamiento absolutorio de la siguiente manera 'Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género previsto y penado en el art 153.1 y 3 CP imputable al acusado. Dicho delito es eminentemente doloso, de lo que se sigue que si las lesiones no fueron causadas de forma intencionada por el agente, sino de forma imprudente o casual, el hecho no puede subsumirse en el tipo penal objeto de acusación y, en este caso no resulta acreditada dicha intencionalidad'(...) Pues bien, como ya se ha dicho, lo determinante en este caso es analizar si el hecho de presionar el acusado el brazo de Estrella fue un hecho intencionado o casual. Esta Juzgadora, a la vista de la secuencia del hecho y, dadas las explicaciones y gestos tanto de las partes como de ambas testigos (las madres) considera que se trató de un acto casual y, como mucho, imprudente, dado que el acusado se dirigió a coger a su hijo de los brazos de Estrella y, en un mismo gesto, de una vez, presionó el brazo izquierdo de Estrella lo cual no era su objetivo. Esta tesis entiendo que se corrobora de manera referencial con la declaración de la pediatra residente Dra. Celestina , que vio a ambos y al niño en su consulta nada más haber sucedido el incidente , doctora a quien Estrella, en ningún momento relató que le doliera el brazo ni que el acusado le hubiera agarrado o zarandeado. Por lo expuesto, esta Juzgadora tiene serias dudas, que considera razonables, sobre la autoría intencional del acusado en relación al hematoma sufrido por Estrella, estimando, según se ha analizado, que se trató de una lesión no intencionada. En todo caso, en virtud del Principio de valoración de la prueba ' IN DUBIO PRO REO' procede absolver al acusado. Es decir, la juzgadora considera acreditado que el encausado presionó en el brazo de la Sra. Estrella pero mantiene serias dudas sobre la autoría intencional del encausado en relación al hematoma sufrid, considerando que se trató de una lesión n intencionada. Esta argumentación fáctica mantenida por la juzgadora no puede, en modo alguno, mantenerse si atendemos al resultado de la prueba practicada durante el plenario y, concretamente, a lo manifestado por la testigo que, a preguntas de este Ministerio Público, manifestó que el encausado le agarró del brazo izquierdo cuando tenía al niño en brazos. Junto a ello, la declaración de Ana su madre, que afirmó ver al encausado coger al niño de los brazos de su hija y ver marcas de los dedos en el brazo. Asimismo debe tenerse en cuenta el informe médico de fecha 12 de junio de 2021 a las 19.53 horas emitido por la Dra. Adoracion y en el que se objetivaban 'en brazo izquierdo 3 lesiones alargadas eritematosas (petequiales) sugestivas de 3 dedos que han apretado el brazo.'

Según la testifical de la Sra. Adoracion (a la que no se alude en ningún momento en la Sentencia) que obra a partir del 00.52.20 horas de la grabación manifestó que las lesiones que figuraban en el informe se podían producir 'ejerciendo una presión' que el resultado (hematoma, petequias... por ejemplo) dependerá de la presión que ejerciera con la mano. Manifestó que la agredida le dijo que le habían agarrado del brazo y ella vio tres marcas que coincidían con la descripción. La testigo manifestó que el relato que le manifestó la perjudicada y las lesiones que ella observó eran compatibles. Que si ejerces cierta presión en el brazo generas esas lesiones, que se había apretado. Que eran lesiones recientes porque tenía petequias En base a esta declaración, considerar, como hace la juzgadora, que las lesiones no fueron causadas de forma intencionada por el agente, sino de forma imprudente o casual, constituye un absoluto dislate argumentativo contrario ya no solamente a la reglas de la experiencia sino a cualquier razonamiento lógico. Y es que, no sólo contamos con la declaración de la perjudicada que manifestó que el encausado le había agarrado del brazo, sino que el propio informe médico se objetivan lesiones compatibles con dicha acción, siendo, que las marcas que tenía la perjudicada '3 lesiones alargadas eritematosas (petequiales) sugestivas de 3 dedos que han apretado el brazo.', según el relato de la facultativa eran consecuencia de una presión, una presión que lógicamente debió revestir de cierta entidad que para provocar estas lesiones por cuanto, en caso de que la presión fuera menor, no tendrían que causar resultado lesivo alguno. Pretender considerar que no existió animo lesivo en la acción del encausado cuando, las marcas en el brazo debieron ocasionarse por una presión de entidad suficiente como un agarrón, que es lo que manifestó la perjudicada reiteradamente -no solamente en sede policial, sino también, durante la celebración de la vista- cuando la madre de la perjudicada vio marcas de los dedos en el brazo y de igual manera se hizo constar en el informe médico constituye una total desvirtualizacion de su declaración destinada a fundamentar, con fines eminentemente voluntaristas, un pronunciamiento absolutorio. En virtud de todo ello, interesamos se tenga por presentado este recurso, se sirva admitirlo y se declare la nulidad de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ , y los artículos 93., 24 y 120 de la Constitución Española , devolviendo la misma al órgano a quo a fin de que dicte otra de acuerdo con la prueba practicada y quesea suficientemente motivada y ajustada a derecho.'

5.-La defensa se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-1.-Debemos distinguirentre el recurso de apelación interpuesto por Estrella y el escrito de adhesión al recurso formulado por el Ministerio Fiscal,que merecen tratamiento jurídico distinto, aunque con resultado desestimatorio idéntico.

2.-Comenzando con el recurso de apelación formulado por Estrella, debemos decir que por motivos de orden procesal el recuso debe ser desestimado puesto que no es factible conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal que esta Sala de Apelación revoque la sentencia absolutoria sobre la base de la existencia de un supuesto error en la valoración de la prueba y en su lugar, condene al encausado, que es exacta y literalmente lo que se solicita en el recurso.

Obsérvese que la apelante solicita en su recurso lo siguiente:

'...(que)estimando el recurso, revoque la apelada, dictando otra por la que se declare al acusado autor de un delito de violencia sobre la mujer a presencia de menores de los arts 153.1 , 3 y 4 CP y se le condene en concepto de autor penalmente responsable, la pena de Prisión de 6 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses. Además, conforme al art. 57 CP , se imponga la pena de prohibición de acercamiento a menos de 100 metros de la persona de Estrella, de su domicilio ...'

Por lo tanto, es claro y evidente que el recurso, con base en error en la valoración de la prueba, -que ha sido sustancialmente prueba personal-, solicita que se revoque la sentencia absolutoria y en su lugar se condene al acusado.

3.-Hay que partir de que estamos en el ámbito de un recurso de apelación contra una sentencia dictada en procedimiento abreviado. Por lo tanto, la apelación está regulada en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4.-Estos artículos - 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el año 2015 fueron sustancialmente reformados a los fines de acoger la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en cuanto a la apelación de sentencias penales absolutorias.

Efectivamente, hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre,la jurisprudencia del Tribunal Constitucional venía proclamando desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre , que...'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 179/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 21/2009 , 118/2009, 12/202209 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.

Precisamente en virtud de esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado por Ley 41/2015, de 5 de octubre, aplicable al juico por delito leve por remisión del artículo 976.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal ,vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2.

Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º asimismo reformado que...'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebaspero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia.

Esto conlleva, empero, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidadde la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J . conforme al cual... ' En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...' ;

b) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba;

c) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De lo anterior se deduce que la nulidad debe ser expresamente solicitada en el recurso,y no cabe que sea el tribunal quien sustituya la petición realizada por dicha petición de nulidad.

De otro lado, el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencia condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

5.-En nuestro caso, sobre la base de que el juez 'a quo' ha valorado erróneamente la prueba practicada la parte recurrente ha solicitado la revocación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia y su sustitución por uno que condene a Gervasio

Pero con base en la doctrina que acabamos de exponer y el tenor del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactado por Ley 41/2015, de 5 de octubre, no es posible estimar semejante pretensión.

Es por este motivo que el recurso debe de ser desestimado.

6.-Sin ánimo de resultar exhaustivos- hay muchas- podemos decir que así han resuelto, por ejemplo, las siguientes sentencias Sentencia núm. 262/2019 de la Audiencia Provincial de Valencia sección 1ª de 27 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP V 1914/2019 - ECLI:ES:APV:2019:1914 ),Sentencia núm. 75/19 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 1 de 8 de mayo de 2019( ROJ: SAP IB 1019/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:1019 ), Sentencia núm. 154/2019 de la Audiencia Provincial de Asturias sección 3ª de 09 de abril de 2019 ( ROJ: SAP O 1148/2019 - ECLI:ES:APO:2019:1148 ), Sentencia núm. 272/19 de 26 de abril de 2019 de la Sección Primera Audiencia Provincial de Alicante ( ROJ: SAP A 927/2019 - ECLI:ES:APA:2019:927 ), etc.

TERCERO.- 1.-Abordamos ya la 'adhesión parcial' al recurso de apelación que formula el Ministerio Fiscal.

En este caso, a diferencia del recurso que formuló Estrella, el Ministerio Fiscal sí solicita la nulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba.

Conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del apartado primero del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las demás partes puede adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan, recurso que, si bien es accesorio en cuanto a su existencia, no impide, que se funde en motivos, alegaciones y pretensiones diferentes. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo que en su más reciente línea jurisprudencial viene siendo más generoso que la doctrina jurisprudencial tradicional en cuanto a la admisibilidad de la denominada adhesión heterogénea.

2 -Sin embargo, el resultado desestimatorio ha de ser idéntico en la medida en que no se advierte dislatealguno (esa expresión es utilizada en el recurso para refiriere a la argumentación de la sentencia recurrida), ni tampoco insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, ni desde luego, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

3.-Efectivamente, una vez auditado el soporte audiovisual de la audiencia, las dudas que ofrece a la juzgadora el acervo probatorio practicado nos parecen lógicas y fundadas.

Alega el Ministerio Fiscal, por ejemplo, que la sentencia 'no alude en ningún momento'a la testifical de la Doctora Adoracion, pero eso no es cierto. Basta leer la sentencia para advertir que literalmente dice:

'Esta secuencia es corroborada por prueba documental donde consta la entrada y salida del niño en urgencias, por declaración de la pediatra que atendió al niño y que en juicio oral ha declarado las explicaciones que le dio al padre a presencia de la madre y del niño y, en cuanto a los hematomas sufridos por Estrella en su brazo izquierdo, la Doctora Adoracion expresaqueelmecanismodeproduccióneshaberejercidociertapresiónendichobrazo'

Por consiguiente, la sentencia sí se valoró esa prueba. Otra cosa distinta es que no la valore como pretende el Ministerio Fiscal, pero la mera discrepancia de una de las partes con la valoración judicial no transforma sin más a esta en absurda ni en ilógica.

Item más: es el Ministerio Fiscal quien en su recurso no valora otras pruebas practicadas, que sí son analizadas en la muy completa valoración probatoria realizada por la juez 'a quo', entre ellas la declaración de la pediatra residente Dra. Celestina. . ), sobre la que el Ministerio Fiscal nada dice.

En cuanto a la declaración de Ana, madre de Estrella, la juez 'a quo' también tiene en cuenta esta prueba, y la valora de un modo razonable, al señalar que aunque relató haber visto al acusado coger al niño de los brazos de su hija y aunque manifestó que le hizo daño en el brazo, considera que esto no es más que una suposición derivada de lo que le dijo su hija una vez que el acusado ya había abandonado el lugar.

En suma, la sentencia recurrida nunca niega la existencia de las tres marcas en el brazo, lo que pone en duda es el dolo, con una argumentación que no resulta irrazonable: indica que dadas las explicaciones y gestos tanto de las partes como de ambas testigos (las madres) considera que se trató de un acto casual y, como mucho, imprudente, dado que el acusado se dirigió a coger a su hijo de los brazos de Estrella y, en un mismo gesto, de una vez, presionó el brazo izquierdo de Estrella lo cual no era su objetivo. Considera que esta tesis se corrobora de manera referencial con la declaración de la pediatra residente Dra. Celestina , a la que sin embargo el recurso omite toda referencia, pese a que atendió al niño nada más suceder los hechos y manifestó algo tan revelador como que Estrella, en ningún momento relató que le doliera el brazo o que el acusado le hubiera agarrado o zarandeado.

En consecuencia y recapitulando de todo ello, esta Sala, en los términos referidos, considera que las dudas de la juzgadora son razonables y que la aplicación del principio in dubio pro reofue correcta. El razonamiento de la instancia es el ajustado a la realidad del material probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, el Ministerio Fiscal que este Tribunal ad quemsustituya la alcanzada por el juzgador por la suya, lo que no es factible, al estar vedado a esta Sala llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada en la instancia, ya que, en absoluto, puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción, la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y, sin que, además, la valoración de las pruebas efectuada en la instancia pueda conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria.

CUARTO.- 1.-Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239, 240 y 901 LECRM, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estrella a, que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Logroño de fecha 30 de Septiembre de 2021 dictada en juicio rápido 38/2021 de ese Juzgado del que deriva el Rollo de Apelación penal de esta Sala núm. 2/2022 y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.