Sentencia Penal Nº 600/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 21/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000600/2010

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a siete de Diciembre de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado 47/10 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Laredo, Rollo de Sala núm. 21/10, por un presunto delito de Estafa contra Teofilo , con DNI. NUM000 , nacido en Alicante el NUM002 -1068, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , Escaroz (Navarra), en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por la letrada Sra. Ezquibela Saiz y representado por el Procurador Sr. Rubiera Martín; y contra Antonieta , con DNI NUM003 , nacida en Vizcaya el NUM004 -1929, con domicilio en AVENIDA000 , NUM005 , NUM006 , Portugalete (Vizcaya), en libertad por esta causa, representada por el Sr. Arguiñarena Martínez, defendida por el Sr. Arechabaleta Unzueta.

Forman la acusación particular Gumersindo e Higinio , representados por el Sr. Carlos de la Vega-Hazas Porrúa, asistidos por el letrado Sr. Iván Huidobro Quirce.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Ángel González.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por denuncia presentada con fecha 25 de junio de 2007 habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número Uno de Laredo. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 15 de mayo de 2008 se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto de 8 de mayo de 2009. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251 del Código Penal y considerando autor responsable del mismo al acusado Teofilo , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas de dos años de prisión y accesoria, debiendo además indemnizar en la cantidad de 102.172 euros a Gumersindo e Higinio y pago de costas. Asimismo Antonieta debería ser condenada a abonar 7.000 euros a los citados.

TERCERO: La acusación particular solicitó la condena de Teofilo como autor de un delito del artículo 251 del Código Penal en relación con los artículos 248, 249, 250.1.1, 250.1.6 y 250.2 y de Antonieta como autora de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el 250.1.6. Para el primero solicitó penas de prisión de seis años y multa de dieciocho meses con cuota de diez euros y accesorias y para la segunda, pena de tres años de prisión y multa de seis meses con cuota de diez euros y accesorias. Con indemnización del importe del valor de la vivienda por parte de Teofilo y de 7.000 euros por Antonieta a favor de los acusadores particulares y pago de costas.

CUARTO: Las defensas solicitaron la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El 30 de septiembre de 2003, otorgaron escritura pública de venta Luis Alberto , como vendedor, y su hijo Teofilo , como comprador, sobre el piso sito en CALLE000 , NUM007 , Bloque NUM008 , piso NUM006 , puerta NUM006 de Laredo, finca NUM009 del Registro de la Propiedad de Laredo. De dicho piso era propietaria registral Felisa , quien había sido incapacitada en el procedimiento 114/2002 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Laredo y Luis Alberto había sido designado como tutor del misma. Por auto de 15 de julio de 2003 en procedimiento 283/2003 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Laredo , aclarado por otro de 23 de julio de 2003 , se concedió al tutor autorización para la venta a condición de que se ingresara el importe de la venta en la cuenta bancaria de la tutelada.

Aunque existía conflicto de intereses entre quien comparecía como vendedor y el comprador, dado su vínculo familiar, no se puso dicha circunstancia en conocimiento previo del Juzgado sin que se designara defensor judicial a la incapaz para esta operación.

Pese a que en la escritura se hacía constar como precio de la compraventa el de 90.000 euros, entre los otorgantes no hubo intercambio de precio alguno ni en ningún momento tuvieron intención de abonarlo de manera que tampoco se ingresó ninguna cantidad en la cuenta corriente de la tutelada.

El 21 de diciembre de 2004, Teofilo , tras haber inscrito a su favor el 30 de septiembre de 2003 la anterior escritura, otorgó como vendedor escritura de compraventa a favor de Gaspar y Natividad , quienes la adquirieron por precio declarado de 102.172 euros, sin que conste que éstos fueran sabedores de las operaciones anteriores.

Días después del fallecimiento de Felisa , el 27 de diciembre de 2004, Luis Alberto efectuó un traspaso de 7.000 euros desde la cuenta corriente de la fallecida a favor de otra de la que eran titulares el propio Luis Alberto y su esposa Antonieta .

Luis Alberto contrajo posteriormente una grave enfermedad mental degenerativa.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Dos son las cuestiones previas planteadas por la defensa de Antonieta . En primer lugar, la cuestión prejudicial civil atendida la interposición de una demanda en tal orden jurisdiccional en la que se solicita que el tutor de la incapaz sea declarado heredero de los bienes de la misma. Estima la Sala que no es cuestión susceptible de provocar la suspensión del curso del proceso penal; en primer lugar, atendido el tenor del artículo 3 de la LECriminal que permite resolver a los solos efectos penales las cuestiones del orden civil que se planteen a los tribunales; en segundo término, el artículo 10.1 de la LOPJ permite a cada orden jurisdiccional conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales; tercero, porque dada la imputación de apropiación indebida que se efectúa, la cuestión se centra en si en un determinado momento inmediato al fallecimiento de la incapaz, la esposa se apropió o colaboró en la apropiación de una cantidad correspondiente a la herencia de la finada y ello podría ser constitutivo de delito de concurrir los elementos exigidos por el tipo imputado independientemente del futuro resultado del pleito civil.

La segunda cuestión prejudicial se refería a la competencia territorial del tribunal. Tal como ya se expresó en la vista oral, atendiendo al tenor del artículo 18 y concordantes del Código Penal , al principio de la ubicuidad consagrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la imputación de un delito como el de estafa que de ordinario -también en este caso- exige de la realización de variados actos para su consumación, se tiene en cuenta para justificar la competencia territorial de esta Sala que la incapacidad había sido declarada por los tribunales de esta provincia y ante ellos se solicitó la autorización para la venta, que la incapaz residía en la misma, que es donde se encontraba el bien objeto de la supuesta compraventa y es, en suma, donde aparecieron los indicios de comisión del delito pues fue en el momento posterior al requerimiento para la presentación de la cuenta final de la tutela por parte del Juzgado de Laredo cuando se vino a conocer que no se había ingresado cantidad alguna en la cuenta bancaria de la incapaz por la compraventa de su piso.

SEGUNDO.- Los hechos se acreditan a partir de la prueba practicada en las presentes actuaciones. Varios hechos tienen plasmación documental: la incapacidad de Felisa y designación de Luis Alberto como tutor, la autorización judicial para la venta del piso, las escrituras de compraventa, primero de Luis Alberto a favor de su hijo Teofilo y la posterior venta de Teofilo a terceros, y el traspaso de dinero de la cuenta de Felisa a la de Luis Alberto y Antonieta . Sobre la fecha de fallecimiento de Felisa , se desprende de las alegaciones de las partes que se produjo en diciembre de 2004, sin que se haya presentado documentación al respecto, señalando el escrito de calificación del Ministerio Fiscal que fue el 2 de diciembre de 2004 y la denuncia iniciadora de las actuaciones el 22 de diciembre de 2004.

Sobre la falta de pago de precio por la supuesta transmisión del piso del padre al hijo aquí acusado, se desprende de variados indicios que conducen como consecuencia necesaria a tal conclusión. Así, en primer lugar, se trata de un contrato celebrado entre dos personas que mantienen una estrecha relación familiar consanguínea pues son padre e hijo, el padre de edad avanzada, pues consta en la documentación aportada que había nacido en 1920; en segundo término, Teofilo conocía que su padre era el tutor de Felisa y que Felisa era la dueña del piso vendido; tercero, ninguna acreditación existe de que efectivamente se llegase a abonar cantidad alguna cuando ello no hubiera sido difícil de probar por parte del imputado: ni se prueba la preexistencia de la cantidad de dinero en su poder -el acusado alegó tener esa cantidad y más a su disposición pero no hay rastro alguno de ello, frente a lo que sucede para otras operaciones: por ejemplo, en el ejemplar de cartilla aportado por él a la causa figuran movimientos como el ingreso de 102.172 euros por la venta de la vivienda de Laredo o una concesión de préstamo ("prest. conc." el 14 de octubre de 2004) por 180.000 euros y otro por 25.000 euros- ni que Luis Alberto recibiese cantidad alguna o qué destino le diese a ese dinero, del que no hay indicio alguno de que llegase a estar en su poder; en cuarto lugar, la pronta venta del inmueble sin llegar a haber sido utilizado por el acusado, como también vino a reconocer, puesto que el piso es vendido un año después de su compra y coincidiendo con las fechas en que falleció Felisa ; en quinto lugar, Antonieta vino a admitir espontáneamente en la vista oral que lo que no querían era que el piso se lo quedase el Estado que es lo que creían que podía pasar si fallecía Felisa ; sexto, la ocultación al Juzgado que autorizó la venta tanto de que ésta se había llevado a cabo como de la forma en que se hizo, así como del precio supuestamente abonado, el que no se comunicase ni antes del otorgamiento de la escritura de compraventa ni después que la venta se efectuaba a favor de un familiar directo del tutor como era su hijo.

La defensa suscitó la posibilidad de que el dinero existiera y pudiese haber sido ingresado en otra cuenta bancaria, algo de que lo que no existe ningún indicio y de lo que no se ha aportado ni la más mínima acreditación.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa por simulación de contrato del artículo 251.3 del Código Penal . El delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero, como señala la STS de 18 de julio del 2002 , " constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado" ; dicha sentencia (y otras como las de 4-6-2002 , 30-1-1985 , 25-10-1991 ) expresa los requisitos para su apreciación:

a) En cuanto a la acción, el otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real alguna (simulación absoluta) o bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes.

c) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse con claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio del sujeto activo de la acción.

Como elemento subjetivo, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045/1994, de 13 mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual - STS 526/1993 , 993/1994 y 550/1996, de 16 de julio , entre otras-.

El acusado compareció al otorgamiento de una escritura de compraventa cuyo objeto era privar de derechos a su legítima titular y hacerlo a través de un negocio jurídico simulado, en cuanto se hacía constar una compraventa cuando en realidad no existía intercambio de precio alguno. De esta manera, se pretende crear una apariencia registral de titularidad del bien, con éxito puesto que posteriormente pasa a unos terceros de buena fe, obteniendo la titularidad de un bien inmueble sin efectuar desembolso alguno y en connivencia con aquel que, como tutor, podía disponer de tal bien, ocultando al Juzgado que había autorizado la venta la forma y condiciones en que la transmisión había tenido lugar.

Sobre las agravaciones del artículo 250 del Código Penal contenidas en la calificación de la acusación particular, no resultan de aplicación al tipo del artículo 251 según se desprenden del tenor del propio artículo 250, que se refiere al castigo del delito de estafa, que es el definido en el artículo 248. Dice la STS 24-11-2000 , al comparar los tipos del artículo 248 y 251 que "Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente. Ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, a diferencia del sistema recogido en los arts. 531 y 532 CP 1973 que hacía una remisión a las penas del art. 528, lo que implicaba otra a las circunstancias agravatorias del 529. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafas ahora recogidas en el art. 251: si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del 248". De esta forma, sin perjuicio de que pueda tenerse en cuenta la concurrencia de las circunstancias del artículo 250 a efectos penológicos, el castigo de la conducta se efectúa por el tipo previsto en el artículo 251 -que es el aplicado por las acusaciones- y la presencia de alguna de aquellas circunstancias no lleva a que tenga que ser penado por lo previsto en el artículo 250.

CUARTO.- Del delito señalado se estima autor por sus actos personales y directos ( artículos 10 , 27 y 28 del Código Penal ) al acusado Teofilo en tanto compareció al otorgamiento de la escritura como comprador con conocimiento de que se trataba de un contrato simulado en perjuicio de tercera persona, la incapaz que se veía desposeída de su bien sin contraprestación alguna.

QUINTO.- No se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede imponer la pena de dos años de prisión. Para ello, se tiene en cuenta que, si bien no concurre ninguna circunstancia agravante que aconseje imponer la pena en su tramo superior, sí existen circunstancias, como el aprovechamiento de una situación de incapacidad o el valor del bien vendido, que hacen que la pena deba imponerse por encima del mínimo legal.

SÉPTIMO.- Debe ser absuelta Antonieta del delito de apropiación indebida cuya autoría se le atribuye. Es lo cierto que no se ha acreditado participación alguna de la imputada en el traspaso de dinero que constituye la imputación delictiva, ni existe indicio de que estuviera al tanto o colaborara de alguna manera a la realización de ese hecho. El simple dato de ser cotitular de una cuenta bancaria no permite considerarla coautora del delito.

OCTAVO.- El condenado deberá indemnizar a los herederos de la finada en la cantidad que percibió por el precio de la compraventa del piso.

Sobre la solicitud de indemnización a cargo de Antonieta , según señala la STS de 25 enero 2010 , refiriéndose a la STS 57/2009, 2 de febrero , el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( SSTS 532/2000, 30-3 , 59/1993, 21-1 y 1257/1995, 15-12 ). Para ello es indispensable:

1º) que exista persona, física o jurídica que haya participado de los efectos de un delito o falta, en sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que se excluyen las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de tal calificación jurídica;

2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del delito de receptación como autor, cómplice o encubridor;

3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación ( STS 532/2000, 30-3 y las que cita).

No procede en el presente caso acceder a la solicitud de aplicación de este precepto dado que como primera condición exige que se haya declarado el carácter delictivo del hecho imputado lo que no ha sucedido en este caso y así no ha podido ser enjuiciado la persona que presuntamente cometió el delito, Luis Alberto , quien tampoco ha tenido que defenderse de tal imputación por lo que no ha aportado prueba alguna en su descargo de manera que este tribunal, sin perjuicio de los indicios de que su conducta aparentemente sería típica y antijurídica, no está en condiciones de establecer sin género de dudas la comisión de un delito imputable al mismo por lo que no puede aplicar la consecuencia civil que se solicita.

NOVENO.- Se imponen la mitad de las costas procesales al imputado condenado y se declara de oficio la otra mitad al haber sido absuelta la otra imputada del otro delito objeto de acusación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teofilo , como autor de un delito del artículo 251 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de DOS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a los herederos de Felisa en 102.172 euros más intereses legales y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Antonieta de las imputaciones formuladas en su contra con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación cuya resolución corresponde al Tribunal Supremo y que puede ser interpuesto en el plazo y forma previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.