Sentencia Penal Nº 600/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 201/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NUM. 201 de 2.010.-

PROC. ABREVIADO NÚM. 42 de 2.009.- (J. Instruc. Nº 1 de Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 de GRANADA.- (Rollo Nº 329/09).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

-SENTENCIA Nº 600-

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado núm. 42/09 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de ésta capital, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada, Rollo nº 329/09, por un delito de apropiación indebida, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante Viajes Gheisa S.L., representada por el Procurador D. Luis Alcalde Miranda y defendida por el Letrado D. Antonio García Darias y como apelado Severiano , representado por la Procuradora Dña. Josefa Rodríguez Orduña y defendido por el Letrado D. Roberto Pablo Pérez Robles, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Carlos Rodríguez Valverde.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que la acusada Josefa , como representante y administradora única de la entidad Inversiones Apabel, S.L., en fecha 15 de marzo de 2006 suscribió con el legal representante de la mercantil Viajes Gheisa, S.L., actualmente Turisgestión, S.L., un contrato de concesión en exclusiva para la venta de los productos comerciales facilitados por ésta en el establecimiento sito en la Avenida Torre de Comarex nº 3 Bajo de Granada, estipulándose en la cláusula sexta de dicho contrato la obligación de la concesionaria de ingresar diariamente en la cuenta corriente que al efecto designe la concedente el importe total de las operaciones que haya efectuado durante el día, correspondiendo a la concesionaria la percepción de una comisión por las ventas efectuadas que con arreglo a la indicada cláusula se devengaban el día 25 de cada mes por las ventas efectuadas en el mes anterior. Pese al contenido contractual señalado y siendo conocedora del mismo Josefa , durante un periodo no determinado pero comprendido entre la firma del contrato de concesión hasta el mes de noviembre de 2007, no efectuó el ingreso diario de las cantidades que por el precio de las ventas recibía de los clientes, haciéndolas suyas, lo que originó el consiguiente perjuicio a Viajes Gheisa S.L., al tener que hacer frente a las facturas de los proveedores y mayoristas de los productos vendidos por la acusada. Tras detectar Viajes Gheisa el no ingreso del importe diario de las ventas en noviembre de 2007, procedió a reclamar el importe de la deuda ascendente a tal fecha a la cantidad de 46.861 euros y tras reconocerse dicho montante deudor, el también acusado Severiano , cónyuge de Josefa , entregó once pagarés para cubrir el importe total de aquélla deuda resultando impagados los dos primeros pagarés vencidos lo que originó unos gastos de 595,83 euros. Después de que Josefa vendiera por escritura pública de fecha 11 de enero de 2008 todas las participaciones sociales de la entidad Inversiones Apabal, S.L. a su cónyuge Severiano , Viajes Gheisa, S.L., procedió en fecha 25 de enero de 2008 a notificar a la concesionaria la rescisión unilateral del contrato de concesión y al cierre de la sucursal, así como a ejecutar con fecha 4 de febrero de 2008 un aval bancario que por importe de 18.000 euros fue otorgado por Inversiones Apabel, S.L. No ha quedado acreditado que el acusado Severiano tuviera intervención, participación o que también hiciera suyas la cantidad de 46.861 euros que por el importe de las ventas no se ingresaron a favor de la concedente, e igualmente no consta debidamente acreditado que los acusados hicieran suyos la cantidad de 2.990,38 euros correspondientes a saldos de caja, ni el importe de 3.631,41 euros de expedientes vendidos a clientes, como del mismo modo no queda acreditado las cantidades que se indican por la querellante de 9.162,21 euros correspondiente a la liquidación del mes de diciembre de 2007 ni la de 554,53 euros correspondiente a la liquidación del mes de enero de 2008.".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que ABSUELVO a Severiano , de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas. Que CONDENO a Josefa , en concepto de autora de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 ANO DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 6 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA, pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Viajes Gheisa, S.L. en la cantidad de 28.861 euros.".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Viajes Gheisa S.L. en base a error de hecho, en la apreciación de las pruebas al proceder a la absolución del acusado Severiano , error de hecho en la apreciación de las pruebas en relación a los documentos aportados y declaración de los acusados e infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 252, 250.3 y 6 , en relación con los artículos 74 y 56 del Código Penal .-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 18 del actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Siendo absolutoria la sentencia de instancia respecto del acusado Severiano , la cuestión que en definitiva se plantea, esencialmente en relación a las pruebas personales, confesión, testigos y peritos, el supuesto error en la valoración de la prueba ha de conectar con el ámbito de control y de revisión de que dispone el Tribunal ad quem para modificar la convicción fáctica obtenida por el Juzgador de instancia al valorar dichas pruebas personales, tema sobre el que el Tribunal Constitucional ha sentado una nueva doctrina a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre , orientada a restringir la revisión probatoria en contra del reo, declarando que "en casos de apelación de sentencia absolutoria, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quen revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción", los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la indicada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal -sentencia 170/02 , 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 41/03 , 68/03 y 118/03- de forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas materiales o reales junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, se veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia, cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem; siguiendo esta misma doctrina jurisprudencial, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2004 mantiene que "en efecto, desde la STC 31/1981, de 28 de julio (FJ 3) este Tribunal tiene declarado que para que pueda considerarse legítimamente enervada la presunción de inocencia "es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantía procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se puede deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado". Además, hemos declarado que la valoración de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de carácter sustantivo constituye por sí misma y en primer término una vulneración autónoma del derecho al proceso con todas las garantías (por todas STC 49/1999, de 5 de abril FJ 12). Y, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , hemos precisado que entre las garantías que engloba el derecho al proceso debido reconocido en el art. 24.2 CE se encuentran las relativas a las condiciones de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad en las que los órganos de apelación deben efectuar una nueva y distinta valoración de las declaraciones de testigos y acusados, con base en la cual se revoca una Sentencia absolutoria y se dicta la Sentencia condenatoria." Y continúa declarando que "El pleno de este Tribunal en la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre ha sentado una nueva doctrina sobre la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, con caso Cook contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania y 25 de julio 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente, afirmando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, no obstante, no siempre resulta imprescindible la celebración de vista en segunda instancia, sino que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, de modo que cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia de acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho." Y concluye manifestando: "En Sentencias posteriores, en las que hemos apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24. 2 CE ) en aplicación de dicha doctrina, hemos ido perfilando la misma en el sentido de que la revocación de una Sentencia penal absolutoria en segunda instancia y su sustitución por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe mediante un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003m de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre , FJ 3, 10/2004, de 9 de febrero, FFJJ 5 y 6; 12/2004, de 9 de febrero, FFJJ 3 y 4; 28/2004, de 4 de marzo, FFJJ 7 y 8; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 50/2004, de 30 de marzo , FFJJ 2 y 3"; consecuentemente a la luz de tal doctrina, habida cuenta la naturaleza de las pruebas practicadas en el juicio oral, declaraciones de los acusados y testifical (no consta en autos documento alguno que incrimine ni siquiera indiciariamente al acusado), es decir, pruebas todas ellas de naturaleza estrictamente personal, éste Tribunal no puede hacer una valoración distinta de la efectuada por el Juzgador a quo, a cuya presencia se practicaron tales pruebas, ni modificar el relato fáctico en contra del imputado.-

De otra parte se afirma por el apelante que "son hechos probados, así se recoge en la sentencia hoy recurrida, que los querellados formado por el matrimonio Dª. Josefa y D. Severiano , crearon un apariencia societaria ficticia y usaron diferentes sociedades para apropiarse indebidamente del dinero de la querellante", sin embargo tal afirmación es totalmente falsa ya que lo que se declara probado es que "la acusada Josefa , como representante y administradora única de la entidad Inversiones Apabel S.L. en fecha 15 de marzo de 2.006 suscribió con el legal representante de la mercantil Viajes Gheisa S.L., actualmente Turisgestión S.L. un contrato de concesión en exclusiva para la venta de los productos comerciales facilitados por ésta", luego es claro y evidente que el acusado no intervino en el citado contrato ni, en consecuencia, tenía facultad alguna para apropiarse del dinero, puesto que él ninguna cantidad percibió derivada de la indicada relación contractual; cierto es que entregó once pagarés (que resultaron impagados) para cubrir el importe total de la deuda, pero tal intervención fue posterior a la consumación del delito.-

Por último decir que el delito de apropiación indebida es un delito "especial", porque la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan (depósito, comisión, etc.), porque sólo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza, que, juntamente con el de la propiedad, se protege en el artículo 252 del Código Penal .-

El extraneus puede ser partícipe, no como autor propiamente dicho, pero sí como inductor o cooperador necesario ( S.T.S. 14 de mayo de 1.998 ), pero en el presente caso no existe prueba directa ni indiciaria, de que aquel haya intervenido en la comisión del delito, en ninguna de las indicadas formas de autoría.-

SEGUNDO .- De otra parte se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que demuestran la equivocación del Juzgador al valorar los documentos aportados en el acto del juicio oral, así como las declaraciones de los acusados y ello relativo a la responsabilidad civil ya que, con independencia de los 46.861 €, reclama también: 1º) 2.290Ž38 €, importe correspondiente a los saldos de caja que no habían sido ingresados en la cuenta de Viajes Gheisa detectados, cuando se procedió al cierre de la sucursal, 2º) 3.661Ž41 € de expedientes vendidos a clientes, los cuales ya habían viajado, pero que no ha sido ingresado el importe de las ventas en la cuenta bancaria de Viajes Gheisa, 3º) 9.162Ž21 € cantidad correspondiente a la liquidación del mes de diciembre de 2.007, 4º) 554Ž53 € cantidad correspondiente a la liquidación del mes de enero de 2.008 y 5º) 595Ž83 €, importe de los gastos generados por el impago de los citados pagarés ya vencidos.-

Respecto a tal cuestión, acepta íntegramente los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, ya que en relación a las cuatro primeras partidas, los documentos aportados carecen de todo valor probatorio, puesto que se trata de una documentación interna de la empresa querellante, que no están firmados por nadie y ni siquiera llevan el sello de aquella, no habiendo reconocido la acusada condenada adeudar o haberse apropiado de tales cantidades y, respecto a la última partida se trata de los gastos generados por el impago de los pagarés, por lo que es claro que tal cantidad no es un perjuicio derivado de la comisión del delito, por lo que dicho motivo de impugnación ha de ser igualmente rechazado.-

TERCERO .- Finalmente se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.3 y 6 en relación con los artículos 74 y 56 del Código Penal , al estimar la agravante del artículo 250.6 imponiendo, a sensu contrario, en el mínimo legal, afirmando que son hechos no discutidos, pues así se recogen en la sentencia hoy recurrida, que estamos ante un delito continuado de apropiación indebida, pro cuantía superior a 36.000 €, concurriendo la agravante específica del artículo 250,6 . Por un lado, el delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena y, por otro lado, la agravación específica del artículo 250.6 se sanciona con pena de 1 a 6 años.-

Ante todo decir que no es de aplicación el artículo 250.1.3º que establece: "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio", ya que en el presente caso los pagarés fueron librados cuando ya se había consumado el delito de apropiación indebida.-

Por lo demás la cuestión aquí y ahora planteada ha sido resuelta en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo, así la sentencia de 10 de diciembre de 2.009 declara que: "Para dar respuesta a esta cuestión hay que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007. Según este Acuerdo: "...El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración...". Este Acuerdo supuso un cambio de jurisprudencia en este aspecto en relación a la situación anterior sobre la compatibilidad de la continuidad delictiva y el subtipo de especial gravedad del art. 250.1-6 Cpenal. Tras dicho Acuerdo tratándose de una apropiación indebida en la que la totalidad del perjuicio supera los 36.060 euros, sin que ninguna de las apropiaciones aisladamente consideradas llegue o supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del art. 250.1-6 a la vista de la gravedad de la defraudación y, además, tratándose de delito patrimonial continuado, la pena se impondrá en atención a la totalidad del perjuicio causado pero sin aplicar la agravación vinculante del art. 74-1 porque por la cuantía defraudada ya se operaría con el art. 250.1-6 y no con la pena del delito base -ya sea el 249 ó 252-. Por eso no procede la aplicación del art. 74-1 caso contrario se estaría valorando dos veces un mismo dato: a) La totalidad de la defraudación para aplicar el art. 250.1-6 y b) una segunda vez para aplicar la agravación vinculante del art. 74-1 Cpenal. En tal sentido, SSTS 950/2007 ó 662/2008 y las en ella citadas".-

Consecuentemente a la luz de tal doctrina jurisprudencial es evidente que la pena impuesta es totalmente correcta, por lo que tal motivo de impugnación ha de ser igualmente rechazado.-

CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas de ésta alzada.-

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Viajes Gheisa S.L., representada por el Procurador D. Luis Alcalde Miranda, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de 9 de febrero de 2.010, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 42/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada , declarando de oficio las costas de ésta alzada.-

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Esta Sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.-

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-