Sentencia Penal Nº 600/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 489/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 489/12 RP

P.A. 531/2010

Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

SENTENCIA nº 600/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 27 de noviembre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 489/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid en el juicio oral nº 531/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, siendo parte apelante D. Sergio y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Sergio , nacido en nuestro país el NUM000 de 1975 con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales; el día 28 de noviembre de 2008, sobre las 21:00 horas, conducía su vehículo Rover modelo 220, matrícula W-.... , asegurado en MAPFRE, bajo la influencia de bebidas alcohólica que había ingerido y que mermaban sus facultades para conducir, de forma tal que al salir de un túnel y llegar a la altura del número 69 de la calle Francisco Silvela de Madrid, perdió el control de su vehículo y colisionó con la parte trasera del vehículo Volkswagen Passat matricula JE-.... conducido por su propietario Jesús Luis que se hallaba correctamente detenido ante un semáforo en fase roja. Como consecuencia del impacto resultó dañado el vehículo Volkswagen, cuya tasación asciende a 90 euros según peritación judicial, que el perjudicado referido reclama.

Siendo alertada la policía comprueba que el acusado presentaba síntomas evidentes de ir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, como fuerte olor alcohol y ojos brillantes, por lo que fue sometido a las pruebas de alcoholemia, practicadas con etilómetro de precisión marca Drager, modelo 7110, verificado, arrojando dos resultados positivos, en la primera prueba de 0,51 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y en la segunda el resultado fue de 0,45 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, presentando síntomas como fuerte olor a alcohol en el aliento, ojos enrojecidos y brillantes, habla repetitiva y verborrea incontenible.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Condeno a Sergio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, asimismo definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA. Y costas.

El acusado indemnizará en 90 euros a Jesús Luis por los daños causados en su vehículo, siendo responsable civil Directo Mapfre.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Sergio en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la nulidad del juicio o subsidiariamente la práctica de prueba en segunda instancia y absolución del acusado y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y la rebaja de la cuota multa.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 11 de septiembre de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 18 de septiembre de 2012 , por diligencia de 19 de septiembre se designó ponente y por providencia de 15 de octubre de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:No se aceptan íntegramente los hechos probados, que quedan redactados del siguiente modo:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Sergio , nacido en nuestro país el NUM000 de 1975 con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales; el día 28 de noviembre de 2008, sobre las 21:00 horas, conducía su vehículo Rover modelo 220, matrícula W-.... , asegurado en MAPFRE, tras haber ingerido bebidas alcohólicas.Al salir de un túnel y llegar a la altura del número 69 de la calle Francisco Silvela de Madrid, colisionó con la parte trasera del vehículo Volkswagen Passat matricula JE-.... conducido por su propietario Jesús Luis que se hallaba correctamente detenido ante un semáforo en fase roja. Como consecuencia del impacto resultó dañado el vehículo Volkswagen, cuya tasación asciende a 90 euros según peritación judicial, que el perjudicado referido reclama.

Siendo alertada la policía comprueba que el acusado presentaba síntomas de ir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, como fuerte olor alcohol y ojos brillantes, por lo que fue sometido a las pruebas de alcoholemia, practicadas con etilómetro de precisión marca Drager, modelo 7110, verificado, arrojando dos resultados positivos, en la primera prueba de 0,51 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y en la segunda el resultado fue de 0,45 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, presentando síntomas como fuerte olor a alcohol en el aliento, ojos enrojecidos y brillantes, locuacidad y repetición de expresiones e ideas.'

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso la defensa del acusado solicita la nulidad del juicio por vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa al no haber convocado a juicio al conductor del vehículo contrario, que no observó ningún síntoma significativo de embriaguez en el acusado y que pudo ver cómo después colisionó un motorista contra el vehículo detenido, que fue lo que motivó la intervención de la policía municipal.

Denuncia que no se realizó ninguna diligencia de averiguación del paradero del domicilio del indicado testigo y que por ello no fue citado a juicio. En el acto del juicio la juzgadora manifestó que ya se había intentado la citación por la Guardia Civil. La defensa formuló protesta, aun sin expresar cuáles eran las preguntas que se iban a formular al testigo.

Tiene razón el apelante respecto a la ausencia de actividad del órgano judicial. No hubo una solicitud de averiguación de paradero del testigo, sino que simplemente la Guardia Civil fue a entregar la citación y no se encontraba allí. Siguiendo indicaciones de una vecina los agentes contactaron con el padre del testigo, que se comprometió a contactar con su hijo, el cual dijo que residía en Madrid, por lo cual los agentes le indicaron que fuera él (el testigo) quien se pasase por 'dichas dependencias judiciales' a fin de recoger la citación. En definitiva, parece que tampoco se llegó a entregar la citación al padre del testigo ni éste se pasó por los juzgados a interesarse por el asunto. Posteriormente hay unida documentación obtenida del punto neutro donde aparece otro domicilio en la localidad de Cuenca.

Obviamente no se agotó la averiguación del paradero del testigo y había forma de hacerlo policialmente pues se tenía localizado a su padre, que en ese momento no sabía cuál era su domicilio y teléfono. Por consiguiente no puede hablarse de verdadera imposibilidad de citación del testigo, lo que hubiera requerido la previa averiguación de su paradero.

Pese a ello y con independencia de la consecuencia de no haber hecho constar en acta las preguntas que iban a formularse al testigo, no necesariamente su incomparecencia ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva. Reiterada doctrina constitucional señala que 'el art. 24.2 CE no otorga un derecho ilimitado a las partes en orden a que se admitan y practiquen todos y cada uno de los medios de prueba planteados, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean considerados necesarios y pertinentes, correspondiendo tal valoración y decisión a los órganos judiciales ordinarios, sin que pueda este Tribunal revisar tales decisiones, excepto que el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente o manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 9/2003, de 20 de enero [RTC 20039], F. 3 ; 153/2004, de 20 de septiembre [RTC 2004153], F. 4 ; 299/2005, de 21 de noviembre [RTC 2005299], F. 5 y 359/2006, de 18 de diciembre [RTC 2006359], F. 2); así como, de otra parte, que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba provoca sin más una vulneración constitucionalmente relevante, pues son datos esenciales para ello: de un lado, que la denegación o inejecución de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 308/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005308], F. 4 y 75/2006, de 13 de marzo [RTC 200675], F. 4) y, de otro, que las irregularidades u omisiones procesales producidas hayan irrogado al demandante de amparo una efectiva indefensión, dado que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE abarca únicamente los supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, en el sentido de que de haberse practicado la prueba omitida o de haberse practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta y favorable para quien denuncia la infracción del derecho fundamental( SSTC 142/2003, de 14 de julio [RTC 2003142], F. 8 ; 123/2004, de 13 de julio [RTC 2004123], F. 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005308], F. 4 y 291/2006, de 9 de octubre [RTC 2006291], F. 2).'( ATC 182/2007, Sala 2ª sec. 4ª de 12 de marzo ).

Pues bien, con arreglo a estos principios, el recurso debe desestimarse. Lo que el apelante pretendía era que el testigo depusiera acerca de la sintomatología que observaba en el acusado. Sin embargo ya los agentes de la autoridad dijeron que el acusado no tenía una sintomatología 'exagerada', por lo que difícilmente el testigo aportaría algún dato útil para la juzgadora, por cuanto no le competía examinar detenidamente al acusado y por ello la falta de aportación de datos incriminadores no iba a tener trascendencia alguna pues mayor fiabilidad habría de otorgarse a los agentes que intervinieron con posterioridad. Por otra parte no se ha puesto en duda que la colisión posterior de una motocicleta no fuera imputable al acusado. El conductor de la motocicleta fue condenado por delito de alcoholemia al reconocer los hechos y la sentencia está unida a las actuaciones.

En definitiva, nada útil iba a aportar el testigo a favor del acusado. Sí podría haber testificado sobre las circunstancias del accidente, pero no se pretendía que declarase sobre ello como no fuera para poner en cuestión su versión de lo sucedido, que la Juez a quo incorporó al relato de hechos mediante testifical de referencia. La valoración del testimonio de los agentes sobre este extremo se analizará a continuación.

SEGUNDO.-Como motivo segundo del recurso se alega error de hecho en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio pro reo. Razona que la prueba no fue de cargo, que los testimonios se valoraron erróneamente y que había dudas sobre si el acusado tenía sus facultades mermadas para la conducción, por lo que en todo caso debió aplicarse el principio in dubio pro reo. Debe estimarse el recurso en este extremo.

En primer lugar, aunque la sentencia de instancia basa el grueso de su argumentación en la sintomatología apreciada en el acusado e incorpora en la sentencia una descripción del siniestro compatible con la versión del acusado (que circulaba tras salir de un túnel, mantuvo su velocidad con el semáforo en ámbar para rebasarlo, pero el conductor que le precedía frenó súbitamente y no fue capaz de detener el vehículo, colisionando levemente con él) late en toda su argumentación, por referencia a la 'pérdida de control' del vehículo y la gravedad de la infracción, la tesis del siniestro expuesta por los agentes por referencia de la versión del otro conductor: que el primer vehículo llevaba un rato parado en el semáforo.

Sin embargo debemos rechazar esta posibilidad porque no hubo prueba de cargo sobre esta circunstancia del accidente, relevante para determinar la posible influencia del alcohol en la conducción. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 , 'Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

'Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

'Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente (...)'

Pues bien, a la debilidad del testimonio referencial, pues habría interés en el conductor contrario en excluir su posible responsabilidad, hay que añadir que en el presente caso no se ha apreciado una auténtica imposibilidad de citar al testigo. Por consiguiente, a los efectos de aportar datos incriminatorios sobre el siniestro, hubiera sido precisa la suspensión de la vista para averiguar el paradero y citar al testigo. Al no haberse hecho así hemos de descartar la versión de los agentes pues no se aporta prueba de cargo de forma lícita, y por consiguiente, no hay razón que desvirtúe la explicación dada por el acusado, que remite a un siniestro muy habitual en conductores que están sobrios, y que además tiene corroboración en los levísimos daños sufridos por el conductor contrario, tasados en 90 euros, así como por la ausencia de daño personal de cualquier tipo pese a tratarse de una colisión por alcance (que con un mínimo de violencia puede originar esguince cervical). Por ello se suprime la mención de los hechos probados respecto de la pérdida de control del vehículo, que remite a una conducción descontrolada no compatible con la versión del suceso expuesta en el juicio oral.

En definitiva, el siniestro es escasamente significativo de la conducción etílica, que requerirá corroboración por otros medios, más allá de la tasa de alcoholemia alcanzada, tampoco especialmente elevada (0,45 y 0,51 mg/litro en aire espirado).

Efectivamente, la Jurisprudencia del TS, viene señalando que la prueba del elemento objetivo del tipo penal, constituye un elemento normativo que requiere una valoración del Juez, en el que este debe comprobar, si en el caso concreto, el conductor se encontraba afectado por el alcohol, ponderando los medios de prueba que se han practicado con todas las garantías procesales. Como se ha dicho con reiteración, para la comisión del delito del artículo 379 (ahora 379.2 CP ), no basta conducir con una determinada tasa de alcohol, cuando esta tasa de alcohol es inferior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, sino que es menester que el conductor lo haga bajo la influencia del alcohol, o cualquier otra sustancia legalmente prevista en dicho artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, no debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito, que el conductor del vehículo de positivo en la tasa de alcoholemia, -con un resultado inferior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o 1,2 gramos por litro de sangre-, sino que el citado conductor conduzca bajo la influencia efectiva del alcohol, o de otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con la indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto con el resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado su forma de conducir, o de comportarse el conductor de que se trate. En especial es digno de valorar la percepción que los agentes del orden tengan de las facultades psico-físicas del conductor a la hora de llevar a cabo la correspondiente prueba de alcoholemia.

Dicho esto, en el caso de autos, volvemos a insistir que el siniestro no es especialmente significativo. Incluso evidencia, de creer la versión del acusado, una conducción controlada, pues si en la tesitura de ver cómo un vehículo frena bruscamente para detenerse en un semáforo cuando se está acelerando para rebasarlo (con independencia de ser una infracción lo pretendido), el acusado consigue frenar lo suficiente para causar daños materiales de solo 90 euros en el vehículo contrario no puede decirse que su conducción fuera totalmente negligente o inepta.

Y en cuanto a la sintomatología etílica no consideramos esclarecedora la expuesta por los agentes de la autoridad y que se recogió en el folio 32. La primera agente dijo que el acusado tenía ojos brillantes, cuando allí dice 'ojos vidriosos', y olor a alcohol y que 'repetía las cosas'. El segundo admitió que no recordaba nada en absoluto. El siguiente agente reiteró los síntomas de los ojos y el olor a alcohol y que era muy dicharachero y locuaz. Y el último señaló que tenía los ojos rojos, muy hablador y matizó que no tenía 'síntomas exagerados'. La diligencia dice que tiene 'ojos vidriosos, fuerte olor a alcohol en el aliento apreciable a distancia, habla pastosa, siendo muy repetitivo y hablador, manifestando haber ingerido dos copas de vino del bueno en la comida.' Este último dato aportado por el acusado es lo que parece que llamó la atención de alguno de los testigos, por ser poco afortunado en el contexto de la intervención policial.

Como admitió uno de los agentes, estos síntomas no son especialmente significativos de un estado de embriaguez, llamando la atención que por el contrario no se expone síntoma alguno referido a la capacidad de coordinación y deambulación o a la expresión de ideas ilógicas o confusas. Los ojos vidriosos o enrojecidos y el aliento con olor no son considerados por lo general síntomas de ebriedad, aunque el último sea indicativo del consumo de alcohol. En cuanto a la repetición de frases e ideas tampoco nos parece concluyente, incluida la manifestación del acusado en el momento de los hechos sobre la calidad de la ingesta, teniendo en cuenta la existencia de un accidente previo en el cual este tipo de repeticiones o manifestaciones ante los agentes de la autoridad entra dentro de la lógica del nerviosismo del implicado y responsable de los hechos que sabe que ha ingerido alcohol.

El Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales de la Sociedad Norteamericana de Psiquiatría conocido como DSM-IV, señala como criterios de diagnóstico de intoxicación el habla farfullante, marcha inestable, nistagmos, deterioro de la atención de la memoria, estupor o estado semicomatoso, sin tomar como criterios determinantes de tal afectación el olor a alcohol, o los ojos enrojecidos, brillantes o vidriosos. Ninguno de los síntomas inequívocos de embriaguez descritos se apreciaron en el acusado.

Además de lo ya dicho, los resultados de la prueba de alcoholemia no son datos claros de la afección del alcohol en la conducción, al ser sensiblemente inferiores a 0,60 miligramos por aire espirado, cifra a partir de la cual es más probable la afectación etílica y así lo debe entender el legislador pues ha establecido esa frontera -o 1,2 gramos por litro de sangre, para determinar los supuestos en que en todo caso, el acusado se halla influenciado por el alcohol tras la reforma de la LO 5/2010. A sensu contrario, debemos entender que para el legislador, una tasa de alcoholemia inferior a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o 1,2 gramos por litro de sangre, no determinan, de forma evidente, una influencia del alcohol en la conducción. Menos aún, si es una tasa próxima o inferior a 0,50 miligramos de alcohol por litro de aire espirado.

Ante la ausencia de otro tipo de pruebas y valorando la forma en que se produjo el accidente, estimamos que no existen signos inequívocos de influencia del alcohol en la conducción. Existe al menos una duda razonable de que el imputado no condujera bajo la influencia de bebidas alcohólicas, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo debe resolverse a favor del acusado y por ello revocarse la sentencia de instancia, absolviéndole del delito por el que se había formulado acusación, sin declaración de responsabilidad civil y declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Sin perjuicio de ello el órgano de instancia deberá remitir testimonio de los particulares oportunos para que se sancione al acusado en vía administrativa.

Ello excluye la necesidad de valorar el resto de motivos de recurso, si bien hemos de dejar sentado que no compartimos la denegación de la atenuante de dilaciones indebidas, por estar superada ya la tesis jurisprudencial que exige una denuncia previa del imputado o acusado para instar la continuación del procedimiento y poder incardinarse en ella retrasos relevantes consecuencia de deficiencias estructurales de la Administración de Justicia.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sergio contra la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid en fecha 19 de junio de 2012 en el procedimiento abreviado nº 531/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia REVOCAMOS dicha sentencia y ABSOLVEMOS al acusado del delito contra la seguridad vial por el que fue condenado, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.