Última revisión
03/03/2014

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Sentencia Penal Nº 600/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 147/2013 de 17 de Octubre de 2013

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Orden: Penal

Fecha: 17 de Octubre de 2013

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ, JOSE MANUEL CLEMENTE

Nº de sentencia: 600/2013

Núm. Cendoj: 28079370062013101041

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº147/2013

PROC. ORAL Nº 218/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 600/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 17 de octubre de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de Fulgencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha 5 de diciembre de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº17 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 5 de diciembre de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Las presentes actuaciones se iniciaron mediante querella presentada por Fulgencio contra el acusado, Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, este último como autor de un artículo periodístico fechado el 1 de marzo de 2010 y publicado en la página web del boletín de información: CAPITAL MADRID. En la citada publicación se expresaba: ' Fulgencio no deja pasar un día sin maquinar algo. No pudo conseguir el que habría sido el proyecto de su vida, la presidencia de caja Madrid, cedida finalmente a Leon . Para el Presidente del Canal de Isabel II, cargo que compagina con la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid, se hubieran acabado probablemente las estrecheces del salario público, pese a la capacidad de ahorro que supone disponer de coche, mecánico, secretarias, escoltas, visa y la firma de contratos multimillonarios con la Administración (...). Continuaba el artículo periodístico haciendo referencia al proyecto de privatización del Canal de Isabel II mediante la creación de una sociedad anónima a la que se transferirían la casi totalidad del personal y los activos no afectos a infraestructuras básicas del Canal, haciéndose referencia por el acusado a la manera oculta con la que los nuevos ejecutivos del canal y el entorno del que en esos momentos era vicepresidente de la comunidad de Madrid, Fulgencio , estaban actuando.

Higinio hacía referencia también a la anulación por parte del TSJ de Madrid de la decisión del Gobierno de Agustina de construir un campo de golf y varias pistas de pádel sin licencia municipal y que se habría llevado adelante en atención a que, a juicio de la comunidad de Madrid, se trataba de una obra de interés general. El artículo señalaba textualmente: la sentencia vuelve a poner en la picota al vicepresidente primero de la Comunidad de Madrid, hombre de la máxima confianza de Agustina , quien primero impulsó la construcción de la instalación deportiva y luego se la adjudicaría a un socio de su familia (...).

De este modo se hacía referencia por el acusado a que la explotación de las instalaciones deportivas citadas se había concedido por parte del canal a un consorcio formado por tres empresas. Una de las empresas del Consorcio, llamada Tecnocret, se decía que era propiedad de un socio del hermano y del cuñado de Fulgencio .

Antes de la publicación del artículo periodístico origen del presente procedimiento otras publicaciones se habían referido a los mismos hechos.

Antes de redactar el artículo el acusado se puso en contacto con la Directora General de Comunicaciones de la Comunidad de Madrid para que le aclarara ciertos aspectos de las adjudicaciones de obras por parte del Canal sin que ésta, finalmente, le ofreciera información alguna al no contactar nunca con el acusado.

El 6 de octubre de 2009 se dictó un Decreto del Fiscal Superior del TSJ de Madrid, en las Diligencias de Investigación que se iniciaron en relación, entre otras cosas, a la adjudicación del contrato de gestión y explotación de las instalaciones deportivas del Canal de Isabel II. Dicho Decreto acordó el archivo de las Diligencias de Investigación incoadas, entre otros, por los delitos de prevaricación, malversación y tráfico de influencias al considerar que los hechos no eran constitutivos de infracción penal. Dicho Decreto no era un documento de público conocimiento.

El querellante no ha comparecido en el acto del Plenario. '

Siendo su fallo del tenor literal siguiente : 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Higinio como autos del delito de calumnias e injurias por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de Fulgencio recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Sol Gallo Sallent, en representación de Higinio , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 10 de abril de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 16 de octubre de 2013.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se impugna la sentencia recurrida por no recoger como hecho probado que ' el periódico La Razón publicó el 20 de octubre de 2009 un artículo periodístico bajo el titulo La Fiscalía no ve el más mínimo indicio ni la más leve sospecha de prevaricación del Vicepresidente; archivan la denuncia contra González por la adjudicación del golf del canal'

A este respecto ha de recordarse que enseña continua jurisprudencia, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 13de marzo de 2001 , que los relatos fácticos solo han de reflejar los datos de aquél carácter que, conforme al art. 741 de la LECrm, consten como probados al Tribunal sentenciador, y no aquellos que las partes, de forma interesada, quisieran ver plasmados en la narración. El Tribunal de instancia, solo estaba obligado a consignar aquellos datos fácticos realmente probados y que fueran necesarios para la posterior calificación jurídico que conducía al fallo, y no tienen que consignar las circunstancias de hechos alegados por las partes que no hubiesen resultado probados o que no consideren necesarias para lograr el fin conseguido.

Partiendo de tal doctrina jurisprudencial y analizada la sentencia recurrida se comprueba que no existe tal insuficiencia en los hechos probados de la sentencia, existiendo únicamente una discordancia entre los hechos que en ella se declaran probados y los que le gustaría al apelante que se declararan como probados, sin siquiera poner de manifiesto en que podría alterar el fallo absolutorio que se hiciera constar como probado tal hecho. Máxime cuando, como bien se indica por el juez a quo, en los hechos por los que se formula acusación no aparece ninguno que sea susceptible de calificarse como constitutivo del delito de calumnia. Así no puede olvidarse que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 17-5-1996, nº 439/1996 ; 17-11-1995, nº1172/1995 , de 26- 7- 1993, entre otras) la que enseña que para la existencia del delito de calumnia no basta con achacar genéricamente a otra persona hechos constitutivos de la infracción penal, sino que es necesario que esa imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de modo evidente las características genéricas del tipo delictivo que se achaca al presuntamente calumniado. Es decir, no bastan atribuciones inconcretas, vagas o ambiguas, que es lo que aquí acontece, sino que la acusación ha de recaer sobre hechos inequívocos, concretos y determinados, precisos en su significación pues la falsa atribución ha de contener los elementos definidores del delito atribuido aunque sin necesidad, naturalmente, de una calificación jurídica. Resultando que en el caso enjuiciado en las frases que el querellante entiende calumniosas no aparece ningún hecho individualizado susceptible de ser calificado como delito.

SEGUNDO. - Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, entendiendo que debe dictarse un pronunciamiento condenatorio en la alzada en base a la valoración del contenido del artículo objeto de la querella, la documental obrante en las actuaciones propuesta y admitida como prueba en el plenario y las manifestaciones del autor del artículo

Con relación al error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 y 118/2003 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Por lo tanto, este Tribunal de apelación no puede proceder ahora a valorar nuevamente las declaraciones vertidas en la primera instancia, para, en su caso, corregir el criterio seguido por el Juez de la primera instancia en la valoración de dichas pruebas.

Como tampoco puede obviarse que, según continua jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído.'( STC 154/2011 ).Siendo lo cierto que en esta alzada no se ha oído al acusado, lo que ni es propuesto por la parte recurrente, ni se encuentra previsto en el régimen de recursos de la L.E.Crim

En este sentido enseña la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional nº 201/2012, de 12 de noviembre ' a) Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3 , la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36).

En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ )'.

En consecuencia con lo dicho el recurso ha de ser desestimado

TERCERO. - Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se pretende que mediante el visionado del DVD en que consta grabada el acta del juicio oral, se proceda por el tribunal adquem a realizar una nueva valoración de la prueba personal practicada y en base a ella a dictar sentencia condenatoria del acusado

Pretensión que, tampoco es factible al tenor de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 120/2009 de 21 de mayo , que establece que ' Han sido ya numerosas las ocasiones en las que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado acerca de las garantías que deben concurrir para que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda ser condenado por un tribunal de apelación. En el presente caso la cuestión capital que se somete al juicio de este Tribunal consiste en dilucidar si un tribunal de apelación mediante una valoración de pruebas de carácter personal discrepante de la efectuada por el Juez a quo, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral? puede estimar un recurso de apelación interpuesto por error en la valoración de la prueba, fijando un nuevo relato de hechos probados que conduce a la condena de quien fue inicialmente absuelto.

Resulta conveniente recordar, siquiera sintéticamente, algunos aspectos básicos de nuestra doctrina que han de sustentar la resolución del presente recurso de amparo:

a) Con reiteración hemos señalado que es competencia del legislador la configuración del sistema de recursos contra las diversas resoluciones judiciales, arbitrando los medios impugnatorios que estime convenientes con arreglo a los criterios de ordenación que juzgue más oportunos, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que incluso no existan, pues no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos ( STC 37/1995, de 7 de febrero ), a salvo la singularidad del ámbito penal.

b) en efecto, en materia penal el legislador sí debe prever un régimen de impugnación de las sentencias condenatorias, dado que, como ya dijimos en la STC 42/1982, de 5 de julio (F. 3) el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (RCL 1977, 893) de conformidad con el cual han de interpretarse las normas sobre derechos fundamentales reconocidos por la Constitución «ex» art. 10.2 CE consagra en su art. 14.5 el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley. Este mandato incorporado a nuestro Derecho interno obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su art. 24.2 se encuentra la del recurso ante un tribunal superior, a salvo los supuestos de infracciones menores o cuando la persona haya sido juzgada por un tribunal que constituya la máxima instancia judicial o cuando haya sido declarada culpable tras un recurso contra su absolución.

También hemos precisado que, «a la vista del tenor literal del mencionado art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con los arts. 6.1 CEDH (RCL 1999, 1190, 1572) y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001 [TEDH 2001, 88], caso Krombach c. Francia ; y de 25 de julio de 2002 [TEDH 2002, 46], caso Papon c. Francia ), dicho precepto se debe interpretar, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto» ( SSTC 70/2002, de 3 de abril [RTC 2002, 70], F. 7 ; 105/2003, de 2 de junio [RTC 2003, 105], F. 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 136], F. 3). la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena, viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que ha permitido que dentro de nuestro Ordenamiento, sean tanto el recurso de apelación como el de casación los que abran al condenado el acceso a un tribunal superior (SSTC 37/1988, de 3 de marzo [RTC 1988 , 37], F. 5; y 123/2005, de 12 de mayo [RTC 2005, 123], F. 6).

c) por el contrario, no existe propiamente un derecho derivado de la Constitución a disponer de un recurso contra las sentencias absolutorias, de modo que su establecimiento y regulación pertenecen al ámbito de libertad del legislador (en este sentido, por todas, SSTC 251/2000, de 30 de octubre [RTC 2000, 251], F. 3 ; 71/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 71], F. 3 ; y 270/2005, de 24 de octubre [RTC 2005, 270], F. 3). Sin perjuicio de lo cual también hemos reiterado que una vez que el legislador ha previsto un concreto recurso contra determinadas resoluciones judiciales, el derecho a disponer del citado recurso pasa a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), incorporándose o integrándose en él, lo que es coherente con el carácter de este derecho fundamental como derecho de configuración legal ( STC 115/2002, de 20 de mayo [RTC 2002 , 115], F. 5; y 270/2005, de 24 de octubre [RTC 2005, 270], F. 3). Esta vertiente del art. 24.1 CE no constituye en puridad un derecho del ciudadano a que se establezca un recurso frente a las decisiones judiciales que le afecten, sino un derecho a que no se le prive de los recursos previstos por el Ordenamiento jurídico ( STC 69/2005, de 4 de abril [RTC 2005, 69], F. 2).

Pues bien, en nuestro Ordenamiento procesal las sentencias absolutorias son susceptibles de impugnación a través de los recursos de apelación y casación, según los casos; y, deteniéndonos ahora en el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal, debemos destacar que el vigente art. 790.2 LECrim configura tres motivos de impugnación, que lo son comunes a las sentencias condenatorias y absolutorias: el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del Ordenamiento jurídico.

d) Interesa destacar que el supuesto del que trae causa el presente recurso de amparo es la impugnación de una sentencia absolutoria a través de un recurso de apelación en el que se alegó la existencia de error en la valoración de la prueba, en particular de las pruebas de carácter personal practicadas en el juicio oral. Tal característica es relevante, como seguidamente se verá, para el enjuiciamiento constitucional de las quejas aducidas por el demandante de amparo, en la medida en que de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el citado art. 790.2 LECrim , es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, que tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho.

Por consiguiente y en lo que ahora interesa, en la resolución del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Madrid estaba vinculada por la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167), según la cual «en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (F. 1 in fine).

Respetada esta limitación, que hemos vinculado al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), corresponde a los propios órganos judiciales interpretar las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concernientes a la admisión de pruebas en la fase de apelación. En consecuencia, hemos aceptado por ser respetuosa con la limitación constitucional a que nos referimos aquella interpretación que entiende que con arreglo al art. 790.3 LECrim y, anteriormente a su art. 795.3 sólo podrán practicarse en apelación aquellas diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables al apelante ( STC 48/2008, de 11 de marzo [RTC 2008, 48], F. 3), del mismo modo, hemos constatado como compatible con la referida limitación constitucional una interpretación que lleve a admitir la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados ( STC 167/2002, de 18 de septiembre [RTC 2002, 167], y las que siguen a la misma en este punto).

Naturalmente, ello sólo significa que ambas interpretaciones son compatibles con el art. 24.2 CE ; pero más allá de este juicio de constitucionalidad corresponde a la jurisdicción ordinaria fijar cuál sea aquella que mejor se ajuste a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto es, nuestro control a través del recurso de amparo se detiene en examinar si una determinada interpretación judicial de la legalidad ordinaria resulta respetuosa con la Constitución, pero la definitiva opción por cualquiera de las que resulten constitucionalmente admisibles compete en última instancia al Tribunal Supremo, al que el art. 123 CE confiere la condición de «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» y que desarrolla su destacada función unificadora a través del recurso de casación.

Por último interesa destacar que en nuestro Ordenamiento los tribunales de apelación están facultados no sólo para revocar el pronunciamiento absolutorio del juez a quo sino también para sustituirlo por otro de signo condenatorio. Cuando ello tiene lugar, dos circunstancias cobran relevancia constitucional desde la perspectiva del presente proceso de amparo: una, que el tribunal de apelación va a ser el órgano judicial que por primera vez condene al acusado; y otra, que toda declaración de condena ha de sustentante en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo.

De la conjunción de ambas facetas, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extraído la exigencia ?que ha vinculado al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ? de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por este Tribunal, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Resulta, pues, obligado el recordatorio de la doctrina que arranca de la mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FF. 10 y 11), sustentada, como decimos, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 [TEDH 1988, 10], caso Ekbatani c. Suecia , §§ 24 y 27; 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 44], caso Helmers c. Suecia, §§ 31 y 32; y 27 de junio de 2000 [TEDH 2000, 145], caso Constantinescu c. Rumanía , § 53).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 [TEDH 1988, 10], caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 44], caso Helmers c. Suecia, § 36 ; 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 46], caso Jan -Ä ke Anderson c. Suecia , § 27; 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 45], caso Fejde c. Suecia , § 31; 22 de febrero de 1996 [TEDH 1996, 16], caso Bulut c. Austria, §§ 40 y 41; 8 de febrero de 2000 [TEDH 2000, 68], caso Cooke c. Austria, § 35 ; 27 de junio de 2000 [TEDH 2000, 145], caso Constantinescu c. Rumania, §§ 54 y 55; y 25 de julio de 2000 [TEDH 2000, 404], caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59 que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007 (JUR 2007, 345228), caso Popovic c. Moldavia, § 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33), caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio.

Desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, «no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» ( STC 272/2005, de 24 de octubre [RTC 2005, 272], F. 2).

En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre (RTC 2002, 170) (F. 15), que la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167), no es aplicable cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991, 46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que «no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (RCL 1999, 1190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 45], caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002 [TEDH 2002, 72], caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , § 36).

En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (RTC 2004, 40) (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal» (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre [RTC 2002, 198], F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002, 230], F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, F. 3 ; 80/2003, de 10 de marzo [RTC 2003, 80 AUTO], F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143], F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo [RTC 2006, 75], F. 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero [RTC 2004, 10], F. 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre [RTC 2006, 360], F. 4 ; y 21/2009, de 26 de enero [RTC 2009, 21], F. 2).

Por lo que se refiere a la prueba indiciaria, hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 170], F. 3 ; 36/2008, de 25 de febrero [RTC 2008, 36], F. 5 ; y 24/2009, de 26 de enero [RTC 2009, 24], F. 2).

Por último, no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa como en su carácter fidedigno esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señalamos en la STC 123/2005, de 12 de mayo (RTC 2005, 123) (F. 7) «la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena [o de la absolución] cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio [o absolutorio], la declaración de culpabilidad [o de inocencia] y la imposición de la pena [o su no imposición]».

Advertido que en el presente caso la revocación de la Sentencia absolutoria ha estado acompañada de un pronunciamiento de condena sustentado en una valoración directa de pruebas de carácter personal que ha propiciado una modificación del relato de hechos probados, debemos examinar la cuestión que confiere singularidad al presente recurso de amparo, esto es, la referida a si las garantías de inmediación y contradicción han quedado colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ [RCL 1985, 1578, 2635]), en un sentido más estricto hemos establecido que «la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración» (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero [RTC 2009, 16], F. 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836]) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , F. 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen «directo y personal» del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una «nueva audiencia» en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 [TEDH 1988, 10], caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 44], caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 46], caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de octubre de 1991 [TEDH 1991, 45], caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004 [TEDH 2004, 21], caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de julio de 2004 [JUR 2004, 206482], caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006 [ TEDH 2006, 55], caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006 [TEDH 2006, 59], caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen «directo y personal» esto es, con inmediación de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria.

Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero [RTC 2009, 16] (F. 5.b), tal déficit de inmdediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero , F. 6.b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002 (TEDH 2002, 43), caso S.N. c. Suecia, §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007 (TEDH 2007, 84), caso Zagaría c. Italia , § 29, que admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos tales como «la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable», y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LEG 1882, 16]) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista.

En el presente caso, conforme ha quedado ya expuesto, en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal se sostenía que el Juez a quo había incurrido en error al valorar las declaraciones prestadas en el juicio oral, suscitándose tanto cuestiones de hecho como de Derecho afectantes a la culpabilidad o inocencia de los acusados, quienes en el acto del juicio negaron haber cometido los hechos de los que se les acusaba.

La Audiencia Provincial entendió que, tras haber visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo había incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedió a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habían sido inicialmente absueltos.

Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedó privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de carácter personal desde el prisma de la credibilidad de los declarantes al no haber convocado una vista o audiencia pública y contradictoria en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. en consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelación dicho límite, vulneró el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836).

La declaración de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836]) ha de ir acompañada, en el presente caso, de la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al igual que hemos hecho en ocasiones similares ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre [RTC 2002, 167], F. 12 ; 197/2002, de 28 de octubre [RTC 2002, 197], F. 5 ; 198/2002, de 28 de octubre [RTC 2002, 198], F. 5 ; 212/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 212], F. 4 ; 68/2003, de 9 de abril [RTC 2003, 68], F. 4 ; 118/2003, de 16 de junio [RTC 2003, 118], F. 6 ; 50/2004, de 30 de marzo [RTC 2004, 50], F. 4 ; y 168/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 168], F. 4) puesto que las actuaciones ponen de manifiesto, tal como se ha expuesto con mayor detalle en los antecedentes, que la única actividad probatoria desarrollada sobre los hechos por los que fue condenado el recurrente fue de carácter personal, consistente en las declaraciones testificales y de los acusados, siendo así que la ponderación de dichos medios de prueba no estuvo rodeada de las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, por lo que la Sentencia condenatoria carece de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia.

En los mismos términos la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional Sala nº201/2012,de 12 de noviembre ' Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 EDJ2009/15990 ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29 EDJ2011/282961 ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31).

CUARTO. - Finalmente se impugna la sentencia de instancia por ausencia de pronunciamiento sobre responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en los artículos 109 , 110 , 116 , 212 y 216 del Código Penal

Este motivo de recurso también ha de perecer, por cuanto la acción civil exdelicto tiene carácter subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal. Así se constata plenamente del artículo 109.1 Código Penal al establecer que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Al igual que del artículo 116.1 del mismo cuerpo legal al establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es por ello, que si no ha existido el delito o falta, como acaece en el supuesto analizado en el que la sentencia de instancia absuelve al acusado de los delitos de calumnia e injurias de los que venía acusado, el tribunal de lo criminal carece de toda competencia para el conocimiento de la acción civil que pudiera derivarse de la misma

QUINTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid , en representación de Fulgencio ,, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Penal nº 17 de Madrid, de fecha 5 de diciembre de 2012 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.