Sentencia Penal Nº 600/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 332/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

CLG17

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0032283

Procedimiento abreviado nº 3925/2014

Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid

Rollo de Sala nº 332/2016

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 600/2016

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

Dª Adela Viñuelas Ortega

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y público por este tribunal la causa al margen referenciada seguida contra los acusados:

Don Emiliano con número ordinal de informática de la DGP NUM000 , nacido el NUM001 de 1967 en Costa de Marfil, hijo de Geronimo y Mercedes , en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el 25 y 26 de septiembre de 2014, 24 y 25 de febrero de 2016, y del 12 al 14 de septiembre de 2016.

Don Martin con NIE NUM002 -, nacido el NUM003 de 1965 en Mauritania, hijo de Rubén y Zaida , y en libertad provisional, de la que estuvo privado el 25 y 26 de septiembre de 2014, del 25 al 28 de enero de 2015, el 2 y 3 de febrero de 2016, y el 22 de julio de 2016.

Don Carlos Manuel con NIE NUM004 , nacido el NUM005 de 1986 en Rumanía, hijo de Pedro Jesús y Caridad , y en libertad provisional, de la que estuvo privado del 25 al 28 de enero de 2015.

Doña Estefanía con número ordinal de informática de la DGP NUM006 , nacida el NUM007 de 1962 en Angola, hija de Claudio y Marina , y en libertad provisional, de la que estuvo privada del 25 al 28 de enero de 2015, el 23 y 24 de febrero de 2016, el 21 y 22 de julio de 2016.

Siendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Amelia Díaz-Ambrona Medrano; y los acusados representados por los procuradores doña María Mercedes Pérez García, doña Ana María García Fernández, don Miguel Ángel Tejedor Bachiller y don Julio Alberto Rodríguez Orozco, y defendidos por los letrados doña Esther Pascual Rodríguez, doña María Violeta Alonso Rafael, don Dacio Primo Lara y don Alberto Puente Pérez, respectivamente; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de usurpación de inmueble del art. 245 Código Penal (CP ) y un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , reputando autores del primer ilícito a don Martin , don Carlos Manuel y doña Estefanía , y del segundo a los cuatro acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando que se impusiera a don Martin , don Carlos Manuel y doña Estefanía por el primer delito la pena a cada uno de 4 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP , que indemnizasen a los herederos de doña Benita en la cantidad en que se tasasen los daños ocasionados en el inmueble de la CALLE000 nº NUM008 NUM009 de Madrid, y a los cuatro acusados por el segundo delito las penas, a cada uno, de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad en caso de impago; abonen de las costas, y se decretase el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos.

En los casos de don Martin , don Carlos Manuel y doña Estefanía interesó la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio español durante 5 años cuando hubieran accedido al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional o cumplido 2/3 partes de la condena

SEGUNDO.-Las cuatro defensas en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente las de don Carlos Manuel y doña Estefanía la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

PRIMERO.-El piso deshabitado de la CALLE000 nº NUM008 NUM009 de Madrid, propiedad de los herederos de doña Benita , fue ocupado sin autorización:

a) Del 16 de septiembre de 2014 al 22 de enero de 2015 por el acusado don Martin , nacional de Mauritania, en situación irregular en España, mayor de edad y con antecedentes penales.

b) Del 5 de diciembre de 2014 al 22 de enero de 2015 por el acusado don Carlos Manuel , de nacionalidad rumana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

c) De fecha no determinada de diciembre de 2014 al 22 de enero de 2015 por la acusada doña Estefanía , de nacionalidad angoleña, en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Los daños generados en el inmueble no consta que fueran producidos por los acusados.

SEGUNDO.-Sobre las 17:45 horas del 25 de septiembre de 2014 en la CALLE000 de Madrid, el acusado don Emiliano , nacido en Costa de Marfil, en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó don Martin un envoltorio que contenía cinco trozos de cocaína con 4,450, 4,030, 4,476, 4,462 y 4,464 gramos netos y purezas del 31,8%, 30,4%, 32,2%, y 32,0%, y 32,5%, respectivamente, que este iba a destinar, al menos en parte, a la venta a terceras personas.

El valor en el mercado ilegal de la cocaína asciende a 144,64 euros.

Don Martin tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas al ser consumidor abusivo de heroína y cocaína.

A don Emiliano se le intervinieron 140 euros.

TERCERO.-La policía en vigilancias sobre las personas que acudían a la vivienda de la CALLE000 nº NUM008 NUM009 de Madrid y salían al cabo de varios minutos, procedió:

1º Sobre las 19:30 horas del 18 de junio de 2014 a interceptar a don Bartolomé al que se le ocuparon dos papelinas de heroína con 0,186 y 0,678 gramos netos y unas purezas de del 11,4% y 12,0%, respectivamente.

2º Sobre las 18:40 horas del 16 de septiembre de 2014 a interceptar a don Efrain ocupándole una bolsita de cocaína con 0,079 gramos netos y una riqueza del 32,0%.

3º Sobre las 22:05 horas del mismo día a interceptar a doña Agustina ocupándole una papelina de heroína con 0,091 gramos netos y una pureza del 39,8%.

4º Sobre las 22:10 horas del 24 de noviembre de 2014 a interceptar a don Fulgencio ocupándole una papelina de cocaína con 0,065 gramos netos y una riqueza el 65,9%.

5º Sobre las 22:30 horas del día del mismo día a interceptar a don Isidoro ocupándole una papelina de cocaína con 0,076 gramos netos y una pureza del 34,9%, y otra de heroína con 0,011 gramos netos sin poderse determinar su riqueza.

6º Sobre las 20:30 horas del 2 de diciembre de 2014 a interceptar a don Mariano ocupándole dos papelinas, una con 0,020 gramos netos de heroína y cocaína y otra que contenía restos de la misma sustancia

7º Sobre las 20:05 horas del 5 de diciembre 2014 a interceptar a don Pelayo ocupándole una papelina de cocaína con 0,193 gramos netos y una pureza 40%.

8º Sobre las 21:50 horas del 10 de diciembre 2014 a interceptar a don Sergio ocupándole una papelina con restos de heroína.

9º Sobre las 23:00 horas del 13 de diciembre de 2014 a interceptar a don Jose Enrique ocupándole tres papelinas de cocaína con 0,909, 0,894 y 0,917 gramos netos y unas purezas del 30,9%, 30,4% y 37,9%, respectivamente.

10º Sobre las 18:50 horas del 8 de enero de 2015 a interceptar a don Juan Miguel ocupándole una papelina de cocaína con 0,424 gramos netos y una riqueza del 37,9%.

11º Sobre las 15:50 horas del 16 de enero de 2015 a interceptar a don Aquilino ocupándole dos papelinas de cocaína con un total de 0,170 gramos netos y una pureza de 31,9%.

12º Sobre las 13:50 horas del 20 de enero de 20015 a interceptar a don Cesareo ocupándole una papelina de heroína con 0,098 gramos netos y riqueza del 3,5%.

13º Sobre las 13:50 horas del mismo día a interceptar a don Estanislao ocupándole una papelina de heroína con 0,106 gramos netos y una pureza del 5,4% y otra con restos de heroína.

El 22 de enero de 2015 autorizado por auto del mismo día del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid se practicó entrada y registro en el mencionado piso interviniéndose: tres bolsitas de cocaína con 0,909, 0,894 y 0,917 gramos netos y purezas del 28,3%, 30,09% y 30,04%, respectivamente, sin que conste que perteneciesen a ninguno de los acusados, al igual que 100 euros; una báscula de precisión; un pequeño camping gas; dos cuchillos sin restos de droga; y una botella de amoniaco. Y 155 euros a doña Estefanía .

No consta acreditado que los acusados don Martin , don Carlos Manuel y doña Estefanía vendiesen a las personas interceptadas por la policía las sustancias estupefacientes que se les ocupó.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Hecho 1º.

Don Martin admitió que, sin forzar la cerradura de la puerta de entrada, accedió y vivió con otras cuatro personas en el piso de la CALLE000 nº NUM008 NUM009 de Madrid hasta que después de su detención el por el hecho 2º conoció a don Carlos Manuel con el que se fue a residir a su casa, sita en la CALLE001 nº NUM010 NUM011 de Madrid, yendo a aquella a consumir droga; siendo doña Estefanía quien vivía en el piso al tiempo del registro.

Don Carlos Manuel negó que residiese en el piso de la CALLE000 , sino en el suyo anteriormente citado, yendo a aquel al ser un fumadero de droga, siendo Estefanía la que vivía cuando se produjo el registro.

Doña Estefanía indicó que no vivía en el piso de la CALLE000 , sino en una habitación alquilada en otro inmueble, aunque al salir de la cárcel en diciembre de 2014 iba a aquella a drogarse, quedándose muchas veces a dormir, y se desdijo respecto de su declaración en el Juzgado relativa a que era Martin el que vivía en la casa (folios 463 a 465), aduciendo que obedeció a la creencia que quería echarle la culpa.

La ocupación no autorizada por parte de los tres acusados durante las fechas señaladas en el relato histórico se estima acreditada por las declaraciones de los policías NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , que fueron contestes en que durante las vigilancias sobre el piso, que fueron más que las que se reflejan en las actas de intervención, les vieron asiduamente, incluso el segundo agente señaló que les vio llevar bolsas de comida, siendo don Martin quien abrió la puerta a las personas que se interceptaron con droga en los casos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 9º, don Carlos Manuel en el 8º, y doña Estefanía en los 11º, 12º, 13º y 14º, todos ellos del hecho 3º, según reflejan las actas de vigilancia que figuran a los folios 363 a 385, y los tres estaban en la vivienda cuando se practicó el registro; y de doña Matilde , hija de la difunta propietaria, quien refirió que un mes y medio antes del registro fue al piso, abriendo la puerta doña Estefanía (a la que identificó sin duda en la vista) y al decirle que era la propietaria le cerró.

Por el contrario, no existe ninguna prueba respecto a que fuese don Martin quien rompiera la cerradura de la puerta para ocupar la vivienda, ni menos los otros dos acusados que lo hicieron después.

Los daños generados en el inmueble no consta que fueran producidos por los acusados dado que como relataron los agentes anteriormente señalados fue ocupado anteriormente por otras personas que fueron detenidas el 14 de mayo de 2015 con ocasión de otra entrada y registro por supuesto delito contra la salud pública.

Hecho 2º.

Don Emiliano mantuvo que al pasar por la calle María Boch saludó a don Martin al que conocía sin entregarle cocaína, a pesar que en su declaración ante el Juzgado que obra a los folios 131 y 132 figurase que estaba solo, achacándolo a una incorrecta interpretación -extremo este último que asume el tribunal dadas las dificultades para comprenderle por su peculiar forma de hablar-, y que inmediatamente apareció la policía, la cual no le encontró droga en el cacheo.

Don Martin sostuvo que estaba saludando a don Emiliano cuando llegó la policía, la cual pidió a todos los que estaban dentro del piso de CALLE000 nº NUM008 NUM009 que salieran, poniéndoles contra la pared, y durante el cacheo observó que en el suelo debajo de sus piernas había un pañuelo o una servilleta de color blanco que un agente cogió y se lo atribuyó a él.

Ambas versiones se encuentran desvirtuadas por los testimonios de los policías NUM014 y NUM015 , que señalaron que encontrándose en frente, sin poder precisar la distancia y con coches aparcados delante, según el primero, extremo este último no recordado por el segundo, vieron como don Emiliano entregó un envoltorio - que el segundo agente puntualizó que era de plástico y de color blanco- a don Martin , quien se lo guardó en un bolsillo y que le ocuparon al cachearle, llegando la defensa de este a enseñar al primer agente una bolsa con harina del peso de la droga intervenida que sobresalía de la mano de la letrada, indicando el testigo que vio parte de la bolsa; además, los policías NUM012 y NUM013 a los que avisaron para realizar el cacheo, confirmaron, la primera que a uno se le encontró droga, y el segundo que don Martin tenía un envoltorio con droga.

Frente a ello no es atendible que los agentes no pudieran observar la entrega del envoltorio por ser de noche y haber coches estacionados delante, al ser de conocimiento público y notorio que sobre las 17:45 horas del 25 de septiembre hay plena luz solar, y entre los vehículos aparcados existe un cierto espacio y la altura de los coches es variable dependiendo de los modelos y generalmente no uniforme al ser menor en la zona del capó, por lo que su presencia entre los policías y los acusados no justifica el pretendido impedimento para observar la entrega de la bolsa, lo que, además se encuentra reforzado por su inmediata intervención y su ocupación en el cacheo a don Martin .

La bolsa contenía cocaína con los pesos y riquezas descritos en el relato histórico según el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 531 a 534, no cuestionado por las defensas.

El valor en el mercado ilegal de la indicada cocaína asciende a 931.68 euros, según informe que figura a los folios 550 y 551, no obstante el Fiscal por error no tomó en consideración el mismo, sino únicamente el obrante a los folios 552 a 556 que se refiere a los estupefacientes intervenidos en el hecho 3º, atribuyendo a los 8,143 gramos de cocaína pura ocupada en este hecho y en el hecho 3º un valor total de 166,59 euros, por lo que en aplicación el principio acusatorio se fija por en 144,64 euros que proporcionalmente correspondería a la cocíana de este hecho.

El destino de la cocaína a su transmisión a terceras personas, al menos parcial, por parte de don Martin se considera justificado porque, aunque el mismo sea consumidor abusivo de heroína y cocaína, según informe de la medico forense doña Petra (folios 922 y 923), ratificado en la vista, e hipotéticamente los 7,07 gramos netos totales de cocaína pura que recibió podría personalmente consumirla en menos de 5 días, en función de un máximo consumo diario de 1,5 gramos, que fue establecido por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 para fijar la notoria importancia en atención a la información facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología, reconoció que cuando le sobraba un poco droga, no la compartía con otro consumidor, sino que se la vendía por dinero u objetos, como relojes o móviles.

La confesión del acusado constituye prueba válida para considerar desvirtuada la presunción de inocencia porque los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y la asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

Las reconocidas ventas evidentemente las habría efectuado con la cantidad de cocaína que le facilitó don Emiliano por su cantidad, actos para los que tendría levemente afectada su capacidad volitiva porque a la vez disponía de suficiente cocaína para su propio consumo, y guardarían relación con el delito al servir para financiarlo.

Hecho 3º.

Las interceptaciones policiales de las personas que acudían a la vivienda de la CALLE000 e incautaciones de los envoltorios que llevaban se encuentran acreditadas por las declaraciones de los ya referidos agentes que efectuaron las vigilancias y levantaron las correspondientes actas de denuncia administrativa por posesión de droga en vía pública (folios 349 a 362).

El auto autorizando la entrada y registro del piso de la CALLE000 figura a folios 270 a 274, y el acta del Secretario Judicial, ahora denominado Letrado de la Administración de Justicia, de su resultado en los folios 277 a 279, y fue confirmada por los policías NUM012 , NUM013 , NUM016 , NUM017 , NUM014 y NUM018 .

El contenido de las sustancias estupefacientes de bolsas y papelinas incautadas a las personas y en el registro, con sus pesos y purezas, deriva del informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 540 a 547, tampoco discutido por las defensas.

Doña Estefanía y don Carlos Manuel negaron que se dedicasen a vender sustancias estupefacientes en la aludida vivienda que calificaron como 'fumadero', señalando la primera que el dinero que se le intervino procedía del ejercicio de la prostitución; también don Martin , señalando que los consumidores a veces traían la droga y otras la compraban dentro al que le sobrara algo, reconociendo como ya se ha indicado anteriormente cuando a él le sobraba un poco la vendía.

Los policías no vieron lo que acontecía dentro del piso, únicamente que entraban toxicómanos y después salían, puntualizando el NUM012 que entraban nerviosos y salían relajados, lo cual únicamente revela que consumían dentro.

Don Bartolomé sostuvo que la droga que se le intervinó la compró a una persona por la calle.

Doña Agustina señaló que no conocía la CALLE000 y no quería decir si consumía o no droga.

Don Isidoro indicó que consumía cocaína sin que se la comprase a ninguno de los acusados, negó que la policía le ocupase droga y se le impusiera multa por ello.

Don Mariano refirió que era toxicómano en tratamiento, no recordando la incautación, pero no compraba estupefacientes a los acusados.

Don Pelayo manifestó que no compró droga a los acusados.

Don Cesareo indicó que no recordaba la incautación, pero no compraba droga a los acusados.

A la vista de ello no puede concluirse sin ningún género de duda que los estupefacientes ocupados a las personas interceptadas por los agentes les fueran vendidos por los acusados, pues como ya se ha indicado estos lo negaron, así como las personas que interceptaron, y los policías no pudieron observar lo que sucedía dentro de la casa.

De otra parte: a) las tres bolsitas de cocaína ocupadas en el registro del piso no pueden atribuirse a los acusados, pues con ellos se encontraban en su interior otras dos personas, según el acta, que eran don Jose Ramón y don Jose Augusto , según reflejan los agentes intervinientes en su comparecencia en el atestado (folios 294 y 295); b) los dos cuchillos no tenía restos de droga, pues si bien en el acta inicialmente figura que uno tenía restos de sustancia, se corrigió señalando lo contrario, y además no fueron analizados; c) el amoniaco no se utiliza para el corte, sino en el proceso de elaboración de la cocaína para neutralizar, y también para su consumo y el de heroína, al igual que el campin gas puede servir para calentar la droga; d) la báscula de precisión puede utilizarse tanto para pesar la droga que se vende, como para que un consumidor mida la que va a consumir; y e) el dinero intervenido a doña Estefanía no significativo a tratarse de 155 euros, y no poderse excluir que procediese de la actividad que adujo.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

A)Los hechos declarados probados en el hecho 1º constituyen un delito leve de usurpación de inmueble del art. 245.2 CP , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, que es más beneficiosa para los acusados.

La STS 800/2014, de 12 de noviembre , señala que los elementos de este ilícito son:

'a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.'

Los cuales concurren en este caso porque la ocupación inconsentida del propietario resulta evidente al negarse la autorización por parte de doña Matilde , y no acreditar los acusados título alguno que la justificase; la ocupación no requiere necesariamente que el inmueble se utilice para pernoctar, bastando con su uso al impedir el disfrute de su posesión a su titular; y la vocación de permanencia se desprende sin lugar a dudas por el tiempo de la ocupación, que concluyó a raíz de la detención de los acusados, y poner una puerta blindada doña Matilde , en vez tapiar la entrada como le aconsejó la policía.

La prescripción de este ilícito no es atendible porque el año de su cómputo comienza no desde que se produce la ocupación, sino desde el cese de la misma.

B)Los hechos declarados probados en el hecho 2º constituyen un delito contra la salud pública de menor pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP .

La conductas sancionadas por este ilícito comprenden los actos de cultivo, elaboración o tráfico, promoción, favorecimiento o facilitr el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o su posesión para dichos fines, en la que tiene encaje la entrega de don Emiliano a don Martin de la bolsa con cocaína, incluso aunque no mediara precio, y el posterior destino al venta al menos parcialmente que le iba a dar este último.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976.

Por el contrario, los hechos declarados probados en el hecho 3º no constituyen el indicado ilícito al no quedar demostrado que los acusados don Martin , don Carlos Manuel y doña Estefanía vendiesen los estupefacientes ocupados a las personas que la policía interceptó, por las razones expuestas en el fundamento primero.

En consecuencia, procede la libre absolución de don Carlos Manuel y doña Estefanía por este delito, con declaración de oficio 2/4 partes de la mitad de las costas procesales.

TERCERO.-Son responsables en concepto de autores por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos del delito A) los acusados don Martin , don Carlos Manuel y doña Estefanía , y del delito B) los acusados don Emiliano y don Martin , por los motivos expresados en el primer fundamento.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Respecto del delito B) concurre en don Martin la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP .

Por el contrario, esta atenuante no es apreciable en relación al delito A) en don Martin , ni en doña Estefanía que es adicta a la cocaína, según el informe del Sajiad obrante a los folios 942 a 946, refrendado en el juicio, por no guardar relación alguna la ocupación del inmueble con la dependencia a las drogas.

QUINTO.-Penas.

Este tribunal considera que:

Por el delito A) a don Martin , don Carlos Manuel y doña Estefanía debe imponerse, a cada uno, la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, que podrá cumplirse mediante localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad, en este último caso previo consentimiento.

Por el delito B) debe imponerse a don Emiliano y don Martin las penas, a cada uno, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 166,59 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago.

SEXTO.- Sustitución por expulsión.

El art. 89.1 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos establecía:

'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.'

El actual art. 89 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, dispone:

'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'

Esta última normativa resulta más beneficiosa para don Emiliano , don Martin y doña Estefanía que se encuentran en situación irregular en España y se opusieron a su expulsión, y determina que legalmente sea improcedente la expulsión en el caso de la tercera al ser condenada a pena de multa.

Don Emiliano señaló que llevaba 9 años residiendo en España, donde únicamente tenía un primo con residencia, y don Martin indicó que llevaba 30 años en España, donde nacieron sus cuatro hijos, y estaba esperando el quinto al encontrase embazada su pareja.

En ambos casos únicamente consta acreditado que sus primeras detenciones se produjeron el 27 de abril de 2009 y el 3 de junio de 2004, respectivamente (folios 98 a 100, 101 y 102), las demás afirmaciones constituyen alegaciones carentes del menor refrendo.

A mayor abundamiento, aunque fuesen ciertas, no excluirán su expulsión porque en el caso del primero su estancia en el país y el tener un pariente lejano no implica un arraigo suficiente, y en el del segundo al tiempo de los hechos enjuiciados no residía con sus hijos, sino independientemente, ni contribuía a su mantenimiento al dedicar sus ingresos al consumo de estupefacientes.

En consecuencia, las penas de prisión de ambos deben sustituirse por la expulsión del territorio español durante 5 años, una vez que cumplan la mitad de dicha pena, tiempo que se considera suficiente para que comprendan las gravísimas consecuencias perjudiciales que provoca el delito contra la salud pública al generar la ruina personal, económica y social de un elevado número de personas, enfermedades irreversibles y aumento de la delincuencia, evitar la comisión de nuevo ilícito por su parte y de otras personas, salvo que previamente alcanzasen el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, con la advertencia que no podrán regresar a España en el referido plazo, contado desde la fecha de su expulsión, y que si intentaran quebrantar dicha prohibición serán devueltos por la autoridad gubernativa en caso de ser hallados en la frontera, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, o cumplirán el resto de la condena si fueren encontrados dentro de España.

En caso que su expulsion no pudiera llevarse a efecto se procederá a la ejecución del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los acusados condenados en la parte proporcional, según el art. 123 CP , lo que implica que a doña Estefanía le corresponde el pago de 1/3 parte de la mitad, a don Carlos Manuel don Emiliano de 1/3 parte de la mitad, a don Martin 1/3 parte de una mitad y 1/4 parte de la otra, y a don Emiliano de 1/4 parte de la mitad.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

La indemnización a favor de los herederos de doña Benita por los daños ocasionados en el piso de CALLE000 nº NUM008 NUM009 de Madrid no es procedente al no encontrarse acreditado que fuese producido por los acusados por lo expuesto en el primer fundamento.

NOVENO.- Comiso.

Debe decretarse el comiso de todas las sustancias estupefacientes y 100 euros intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

CONDENAMOS a los acusados don Martin , doña Estefanía y don Carlos Manuel como autores responsables de un delito leve de usurpación de inmueble, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, acada uno de ellos, detres meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, que podrá cumplirse mediante localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad, en este último caso previo consentimiento, y el abono a cada uno de 1/3 de la mitad de las costas procesales.

CONDENAMOS a los acusados don Emiliano y don Martin como autores responsables de un delito del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en el primero, y con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción en el segundo, a las penas,a cada uno de ellos, detres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 166,59 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, y el pago, a cada uno, de 1/4 parte de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de todas las sustancias estupefacientes y de 100 euros intervenidos.

Las penas de prisión de don Emiliano y don Martin se sustituyen por su expulsión del territorio español durante 5 años, una vez que cumplan la mitad de dichas penas, salvo que previamente alcanzasen el tercer grado penitenciario o la libertad condicional, con la advertencia que no podrán regresar a España en el referido plazo contado desde la fecha de su expulsión, y que si intentaran quebrantar dicha prohibición serán devueltos por la autoridad gubernativa en caso de ser hallados en la frontera, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, o cumplirán el resto de la condena si fueren encontrados dentro de España.

En caso que su expulsion no pudiera llevarse a efecto se procederá a la ejecución del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

Para el cumplimiento de las penas impuestas a todos los acusados condenados se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino no se les hubiere aplicado a otra.

Fórmense las piezas de responsabilidad civil para determinar la solvencia de los acusados condenados, quedando embargadas las sumas de 140 y 155 euros ocupadas a don Emiliano y doña Estefanía , respectivamente.

ABSOLVEMOS a los acusados don Carlos Manuel y doña Estefanía del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud que se les imputaba, con declaración de oficio de 2/4 partes de la mitad de las costas procesales.

Y se deja sin efecto la presentación mensual impuesta a doña Estefanía por auto de 22 de julio de 2016 de este tribunal , no así las demás obligaciones.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.